TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-002081
ASUNTO : VP02-R-2009-000251

DECISIÓN No. 135-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la causa en fecha 20 de Marzo de 2009, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MARLO ROSILLO GIL inscrito en el inpreabogado bajo el No. 117.404 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NUMARI JOSEFINA REYES BERTI, titular de la cédula de identidad No. 13.930.418, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 06 de Marzo de 2009, mediante la cual negó la admisión de la acusación privada interpuesta por el referido abogado en representación de la ciudadana NUMARI JOSEFINA REYES BERTI antes indicada, en contra del ciudadano FRANCISCO LEÓN DELGADO por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio Venezolano.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Marzo de 2009, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho MARLO ROSILLO GIL, fundamenta su escrito de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 3° en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos.
El recurrente indica que: “… yerra la recurrida al considerar que el procedimiento para el enjuiciamiento del delito imputado, es de los de naturaleza del procedimiento por acción pública, aduciendo que para su enjuiciamiento es necesaria la denuncia de la parte interesada…”
Sostiene la parte apelante que: “…el tipo penal contemplado en el artículo 494 del Código de Comercio, se refería al procedimiento de inicio por requerimiento, que se encontraba plasmado en el articulo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que determina sin embargo en los delitos de acción privada… para la formación de la causa bastará la denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción por la persona ofendida o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere menor, entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales… pero es el caso, que dicho procedimiento esta pautado debido a la contemporaneidad de ambos cuerpos normativos, es decir, del Código de Enjuiciamiento Criminal bajo el sistema inquisitivo y del Código de Comercio, no siendo el caso actual en el que nos encontramos con la vigencia de un nuevo sistema acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual al encontrarnos en presencia de un tipo delictual que ataca directamente intereses particulares en los cuales el estado no participa mediante el impulso de su ius puniendis, los mismo deben asimilarse al procedimiento dependiente de parte interesada, contenido en los artículos 400 y siguientes del Código orgánico Procesal Penal…”
Prosigue el recurrente citando la doctrina de Hernado Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal parte especial en relación a la naturaleza de la acción penal, así como también cita un extracto de la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2007 dictada por esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia con ponencia de la Dra. Irasema Vilchez de Quintero.
Asimismo el recurrente establece que: “…al no existir un procedimiento o modo de inicio del proceso como el requerimiento, anteriormente contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, la acusación Privada (sic) suple la forma de inicio de denuncia de parte interesada, por lo que queda evidenciado que al acercarse mas al procedimiento de instancia de parte interesada que al procedimiento ordinario, se hace inexorable la afirmación de que es el procedimiento de parte interesada contenido en el artículo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, el que debe aplicarse en el enjuiciamiento del tipo de Emisión d e Cheques sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, errando la Recurrida (sic) en su decisión, toda vez que si bien es cierto, el delito in commento (sic) es perseguido por denuncia de parte interesada, la misma no necesariamente se retrotrae a los supuestos. contemplados en el artículo 285 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sino a la denuncia o acusación particular consagrada en el procedimiento especial trascrito en el artículo 400 y siguientes de la prenombrada ley, disposiciones que, jurídica y doctrinariamente han sido el trámite legal del
delito de Emisión de Cheques sin Provisión de Fondos…”

Por último, la parte apelante en el punto denominado como petitorio solicita se anule la decisión recurrida y se ordene a otro Tribunal de Juicio fije fecha para la celebración del juicio oral y público a fin de restituir la situación jurídica infringida.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, observan los integrantes de esta Alzada que el mismo versa sobre la inadmisibilidad de la acusación privada, interpuesta por el profesional del Derecho MARLO ROSILLO GIL, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NUMARI JOSEFINA REYES BERTI, por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; por lo que este Tribunal Colegiado para decidir considera necesario, en primer lugar, dejar sentado los fundamentos en base a los cuales dictó la juzgadora su decisión:
(Omissis)
“…Ahora bien, este Juzgado de Juicio en atención a lo expuesto por la Sala Constitucional en Sentencia N° 474 de fecha 28 de Marzo de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ en el cual sostiene que (sic) la doctrina penal, se conoce como delitos de acción privada, aquellos hechos punibles respecto de los cuales la Ley se aparta de su postulado general sobre a naturaleza pública de la acción para la promoción del enjuiciamiento y eventual condena de aquéllos cuya responsabilidad penal quede establecida en el proceso. Así sólo excepcionalmente el legislador dispone que la acción penal no pueda ser ejercida sino por quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica. En consecuencia, se afirma que la acción penal es pública por su naturaleza y se ejerce de oficio en todos los casos en que la ley no exija el requerimiento de parte o la acusación de la parte agraviada u ofendida. Asimismo los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y ultimo párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 ejusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, a favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 ejusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta. Motivo por el cual se DECLARA INADMISIBLE la presente acusación privada…. en razón de ser un delito de acción publica. Y ASÍ SE DECLARA..”

Visto el planteamiento establecido por la juez de juicio, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 494 del Código de Comercio el cual prevé:

“…El que emite un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrar su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que o concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa…”

Asimismo este Tribunal de Alzada considera necesario el estudio y análisis de lo expuesto por el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, quien con respecto al procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, dejó sentado que:

“…Naturaleza de la acción penal. Los delitos tipificados en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio, son, sin vuelta de hoja de acción privada, perseguibles sólo por denuncia de parte interesada. Parte interesada no es únicamente la persona a favor de la cual se ha emitido el cheque, sino además cualquier otro individuo que tenga interés en que la orden sea cumplida sin demora…Un delito es de acción privada cuando la parte interesada, agraviada u ofendida tiene, de manera exclusiva y excluyente, la titularidad y la disponibilidad del ejercicio de la acción penal. Los delitos que estudiamos son enjuiciables por denuncia (modo de proceder que se emplea regularmente en los delitos de acción pública; pero solamente por denuncia de parte interesada). Lo que importa para afirmar categóricamente, que los delitos previstos en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio, son de acción privada…” (Negrillas de la Sala).

El autor Jorge Rosell Senhenn, en su obra “Tres Tipos Penales Realengos”, en el capítulo denominado “El Cheque Desprovisto en el Código de Comercio”, pág 64, dejó establecido en cuanto al procedimiento a seguir para este delito lo siguiente:
“La acción contemplada en el artículo 494 del Código de Comercio en contra de quien emita cheques sin provisión de fondos, es una acción de naturaleza privada, ya que sin la denuncia correspondiente que la puede hacer únicamente el interesado, no podrá procederse al enjuiciamiento, o sea, que aún cuando esta acción goza de las características de aquellas que se incoan mediante acusación, de todas maneras sigue siendo de naturaleza privada, pues queda al completo arbitrio del interesado o agraviado el enjuiciar o no al sujeto activo del delito y es esto y no el procedimiento que se utilice para el enjuiciamiento (denuncia o acusación) lo que sustancialmente diferencia a las acciones privadas de las públicas…”
(Negrillas de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, se colige que el Código de Comercio en su artículo 494 establece que el delito de emisión de cheques sin provisión de fondo amerita para su enjuiciamiento la denuncia de la parte interesada, todo lo cual ha generado una intensa discusión doctrinaria sobre el punto acerca de si tal requisito previo, lo transforma o no en un delito de acción privada. En efecto ha venido discutiendo la doctrina sobre la naturaleza jurídica de este tipo penal, esto es, si tal conducta constituye un delito de acción pública o un delito de acción privada o, si por el contrario, establece la normativa penal una tercera vía, esto es delito sólo enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida como requisito de procedibilidad pero sin que ello genere un cambio en su naturaleza jurídica; para ello debemos partir de la regla general e inicial que en principio todos los delitos deberían ser de acción pública, ya que, debería interesar al Estado su enjuiciamiento como única fórmula de mantener la paz social, sin embargo sabemos que por propia disposición del legislador penal existen delitos que al afectar la esfera íntima del administrado queda a su sola decisión intentar o no la acción penal y que para tener la certeza de su naturaleza el legislador lo dejó así establecido en cada uno de los capítulos donde los trató, tal sería el caso de la violación, actos lascivos, seducción, rapto, de la apropiación indebida simple, de la difamación y de la injuria, etc., donde encontramos que en cada uno de sus respectivos capítulos el legislador se pronuncia expresamente estableciendo que en lo que respecta a los mismos su enjuiciamiento no procederá sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales.

En este orden de ideas es pertinente señalar el contenido del artículo 26 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

“…los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública… “

Igualmente se hace necesario traer a colación un extracto de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 28 de Marzo de 2008 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, la cual dejo sentado:

"…Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119…Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta…”. (Negrillas de la Sala).

A tal efecto este Tribunal de Alzada, a sabiendas que el proceso penal puede iniciarse por denuncia directa de la víctima, o bien por querella particular en los casos de delitos de acción pública o por querella acusatoria en los casos de delitos de acción privada, considera que en el caso bajo examen, el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS es un delito de acción pública, pero que solo procede su persecución a requerimiento de la parte agraviada, por lo que nos encontramos en presencia de una querella acusatoria la cual debió ser interpuesta y tramitada ante un Juez de Control conforme a las formalidades establecidas en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia; el Juez A quo, en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, una vez analizadas las presentes actuaciones, debió declinar el conocimiento de la causa a un Juez de Control a los fines que este como Juez competente, remitiera dichas actuaciones al Fiscal del Ministerio Público, ante tal circunstancia, este Tribunal Colegiado al observar que en el presente caso ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a la víctima, así como la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera han causado perjuicio real y efectivo de derechos y garantías constitucionales, violándose de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a los fines de garantizar el principio de tutela judicial efectiva en el presente asunto, concluye en que se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MARLO ROSILLO GIL inscrito en el inpreabogado bajo el No. 117.404 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NUMARI JOSEFINA REYES BERTI, titular de la cédula de identidad No. 13.930.418, y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 06 de Marzo de 2009, mediante la cual negó la admisión de la acusación privada interpuesta por el referido abogado. En tal sentido, a los fines de evitar mayores dilaciones y de restituir el debido proceso violentado, se debe ordenar que las presentes actuaciones sean remitidas a un Tribunal de Control que por distribución corresponda conocer, a los fines de darle el correcto tramite procesal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MARLO ROSILLO GIL inscrito en el inpreabogado bajo el No. 117.404 en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana NUMARI JOSEFINA REYES BERTI, titular de la cédula de identidad No. 13.930.418. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fecha 06 de Marzo de 2009.TERCERO: Se ordena que las presentes actuaciones sean remitidas a un Tribunal de Control que por distribución corresponda conocer, a los fines de darle el correcto tramite procesal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.
Presidente de Sala/Ponente

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación (T) Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA

ABG. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 135-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA EUGENIA PETIT