TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 7 de Abril de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000314
ASUNTO : VP02-R-2009-000314

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación presentados de una parte, por los profesionales del derecho Fredy Urbina y Marisela González, actuando como defensores del imputado Carlos Enrique García; y de la otra, por la profesional del derecho Arely Moreno Calderón, actuando como defensora del imputado Maichel Enrique Herrera Santana; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 1163-09 de fecha 13.03.2009, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano ut supra mencionado y a otros coimputados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha primero (01) de abril de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión en fecha dos (02) de abril de 2009, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

§1
Del Recurso de Apelación Interpuesto por los Profesionales del Derecho Fredy Urbina Y Marisela González,

Los profesional del derecho los profesionales del derecho Fredy Urbina y Marisela González, actuando como defensores del imputado Carlos Enrique García, interpusieron recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiestan, los recurrentes que la decisión recurrida mediante la cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, era lesiva de su derecho a la libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el ciudadano Carlos Enrique García, no había sido aprehendido en virtud de una orden judicial de aprehensión que pesara previamente en su contra, igualmente tampoco había sido detenido en franca ejecución de un delito, es decir, de manera flagrante, pues la simple sospecha sin que se le relacionara o se le incautara un objeto del delito no era suficiente.

Refieren lo recurrentes, que al no haberse efectuado la detención de su representado de manera flagrante, el procedimiento policial de aprehensión practicado por la autoridad policial y los actos posteriores que dependan de él, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual solicitaron conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señalan que durante la audiencia de presentación su defendido, había declarado en relación a los hechos que dieron lugar a su aprehensión, mas sin embargo el Juez A quo, quien estaba obligado a pronunciarse en relación a lo declarado por el imputado, violando así el derecho de su defendido a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiestan, que en la presente causa la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra su representado, no se encuentra ajustada derecho, por cuanto no existen elementos de convicción que permitan satisfacer lo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su defendido no fue reconocido como autor del hecho punible por la víctima en las ruedas de reconocimiento. Asimismo, la defensa había señalado la falta del acto formal de imputación, pues no existía un delito flagrante, siendo precisamente la flagrancia su única excepción.

Refieren que para decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad era necesario que el Ministerio Público la solicitara, y que la persona contra la que recaiga sea impuesta del acto formal de imputación.

Finalmente solicitaron, fuera declarado con lugar el presente recurso de apelación, fuera anulado el procedimiento policial de aprehensión o en su defecto se declaran la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

§2
Del Recurso de Apelación Interpuesto por la profesional
del derecho Arely Moreno Calderón.

La profesional del derecho Arely Moreno Calderón, actuando como defensora del imputado Maichel Enrique Herrera Santana, interpuso recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación los siguientes:

Manifiesta, la recurrente que apelaba de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su representado, por cuanto el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, no especificaba el tipo de arma de fuego que fue incautada, por lo que era imposible la precalificación jurídica del hecho y la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta. Asimismo señala que el acta policial donde consta la aprehensión indicaba que los funcionarios actuantes, habían obtenido la información por radio no ofreciendo elementos de convicción, pues no se sabe si los imputados estaban o no adentro del lugar donde se encontraban robando al momento en que llegó la comisión policial, tampoco indica a cual o a cuales de los imputados le fueron incautados los objetos que describe el acta policial y dónde éstos objetos se encontraban.

Refiere que existe contradicción entre lo declarado por el gerente de la tienda donde presuntamente se cometió el delito y lo señalado por los empleados Mijail Hernández y Yeraldin León, en el sentido que no indican en que momento fueron despojados de los objetos incautados, por los presuntos delincuentes.

Finalmente, solicitó en atención a las anteriores consideraciones, fuera declarado con lugar el presente recurso de apelación, fuera revocada la decisión recurrida, y otorgada a su defendido la libertad.

Se deja expresa constancia que el Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación a los recursos de apelación que fueron interpuestos.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular de los recursos de apelación, que fueron ejercidos se encuentra en señalar, que la decisión mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto no existían elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad penal de sus defendidos, la detención no se había efectuado de manera flagrante, existió omisión de pronunciamiento del A quo, y finalmente el acta policial donde consta la aprehensión, no ofrecía elementos de convicción, por no individualizar el tipo de arma incautada, el o los imputados a los que se les incautaron los objetos que refleja el acta policial y lugar donde éstos se hallaban ademásd de que existía contradicción entre las versiones de los testigos presenciales de los hechos.

Al respecto, la Sala pasa a resolver los recursos de apelación interpuestos en los siguientes términos:

1.- Respecto de los motivos de apelación, interpuestos por los profesionales del derecho los profesionales del derecho Fredy Urbina y Marisela González; esta Sala observa:

En cuanto, al primer motivo de apelación referido a que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conculcaba el derecho a la libertad del imputado Carlos Enrique García, previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su detención, no se había producido de una manera flagrante; estima esta Sala oportuno precisar los siguiente:

Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vide Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado; la orden judicial, previa de detención, o la flagrancia; y en ambos casos la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho horas contado a partir de la detención.

Ahora bien, dado que en el caso sujeto a la consideración de esta Sala, efectivamente está acreditado, que al momento que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión de los imputados no pesaba sobre éstos, orden judicial previa que autorizara su detención; se hace necesario proceder a revisar el otro extremo autorizante por la norma constitucional, como lo es la flagrancia; y en tal sentido esta Sala observa lo siguiente:

La flagrancia, ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que la misma -conforme su definición-, comprende las formas o maneras cómo puede ser observada o apreciada a través de los sentidos, la comisión de un hecho delictivo que se está cometiendo, o acaba de cometerse:

En efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
…Omissis…

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala dado que los tipos penales precalificados por el Ministerio Público a los coimputados Avelino Antonio Ferrer Barrios y Carlos Enrique García, lo fueron los delitos de Cómplices del delito de Robo Agravado de conformidad con lo previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84.3 ejusdem, este último que se refiere a: “...3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella (...) ”; estima esta Sala, que en el presente caso existe la flagrancia del tipo de complicidad precalificada, toda vez que los referidos imputados fueron sorprendidos por la autoridad policial, mientras aguardaban en actitud nerviosa, en el estacionamiento del local objeto del robo, mirando hacía su interior, y a la espera de los presuntos autores materiales del hecho, encontrándose en posesión de un vehículo para la posible huida.

De manera tal, que en el presente caso existió la sospecha fundada a la que hace referencia el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (... También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por (...) el clamor público, (...) en el mismo lugar (...) con instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...); en cuanto a la participación del ciudadano Carlos Enrique García y otro ciudadano, como cómplices en el delito de Robo Agravado, pues su actitud adminiculada a los objetos que fueron incautados, los señalamientos que de ellos se hicieron, y lo inicial de la presente investigación (como se indicará infra); justifican la flagrancia de este tipo de complicidad, en los términos del artículo 248 ejusdem.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1901 de fecha 01.12.2008 precisó:

“...En el Código Orgánico Procesal Penal, la flagrancia está definida en el artículo 248, “se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse”. En principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante –a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del proceso penal- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture.
De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...”.

Así las cosas, estima esta Sala que en el presente caso no ha existido violación del derecho a la libertad del imputado Carlos Enrique García, por cuanto su detención se dio de manera flagrante; en los términos que se acaban de señalar. Por ello, a criterio de esta Sala, contrariamente a lo expuesto por la recurrente, en el caso sub examine, la detención del referido imputado se encuentra legítima y ajustada a derecho, pues la misma obedeció a una aprehensión flagrante bajo el supuesto de sospecha fundada a que hace referencia el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, es evidente que en el caso de autos no ha existido lesión al derecho a la libertad personal del mencionado imputado, a quien como se desprende de las actuaciones se le ha provisto del goce efectivo de sus derechos constitucionales y legales sin que se haya materializado lesión alguna por parte de los funcionarios actuantes o del Juzgado de instancia.

En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha ocho de febrero de 2003, lo siguiente:

“... En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procésales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante, ya que el juez no está omitiendo, en base a un procedimiento que le permite decidir mejor, y que no constituye una dilación exagerada...” (Negritas y subrayado de la Sala)

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo motivo de apelación, referido a que el A quo había incurrido en omisión de pronunciamiento, por cuanto no se había dado respuesta en relación con lo declarado por el imputado Carlos Eduardo García durante la audiencia de presentación; precisa esta Sala, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Ahora bien, en el caso bajo examen donde la omisión de pronunciamiento denunciada, se fundamenta en el hecho de que el A quo no tomó en consideración lo declarado por el imputado de autos en la audiencia de presentación, es decir, no se pronunció en relación a dicha declaración, debe advertirse, que si bien es cierto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 209 de fecha 09.05.2007 ha señalado en relación a la valoración que debe hacer el Juez respecto a la declaración rendida por el acusado durante la fase de juicio que:
“… el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…”.

En el caso de autos, debe precisar esta Sala, que tal doctrina no resulta aplicable, dado que el presente proceso se encuentra en fase preparatoria; asimismo, debe destacarse que por cuanto la referida declaración del imputado, fue efectuada durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la falta de pronunciamiento por parte del A quo en relación a lo depuesto por éste, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, pues de una parte el pronunciamiento hecho por la instancia estuvo circunscrito a determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada; y de la otra, la declaración que respecto de los hechos hagan los imputados como medio de defensa, puede ser nuevamente rendida durante la fase intermedia y de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten.

En tal sentido esta Sala en decisión No.188-08 de fecha 23.05.2008, ha señalado lo siguiente:

“...En el caso de autos, debe precisar esta Sala, que tal doctrina no resulta aplicable, dado que el presente proceso se encuentra en fase preparatoria; asimismo, debe destacarse que por cuanto el hecho de que la declaración del imputado fue efectuada durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la falta de pronunciamiento por parte del A quo en relación a lo depuesto por éste, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, pues de una parte el pronunciamiento hecho por la instancia estuvo circunscrito a determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada; y de la otra, la declaración que respecto de los hechos hagan los imputados como medio de defensa, puede ser nuevamente rendida durante la fase intermedia y de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten...”.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima que en el presente caso, no se ha configurado el vicio de incongruencia omisiva denunciado por los recurrentes. YASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al tercer motivo de apelación, referido a la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra del representado del recurrente, por cuanto el mismo no había sido reconocido como autor del hecho punible por las víctimas en las ruedas de reconocimiento practicadas; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser desestimada, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, contrariamente al contenido del presente considerando de apelación, observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas durante la aprehensión de los imputados, de las cuales el A quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: 1) el acta policial de fecha 12 de marzo de 2009, suscrita por los Oficiales Gómez Guillermo, Arias Rafael, Luzardo Alexander y Guzmán Ricardo, funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, en la cual consta que los ciudadanos Carlos Enrique García y Avelino Ferrer Barrios, fueron aprehendidos, luego de ser sorprendidos por la autoridad policial, mientras aguardaban en un vehículo y en actitud nerviosa, en el estacionamiento del local Multitienda Zuliana, a la espera de que las personas que se encontraban en su interior robando salieran para emprender la huida; 2) Acta de Declaración Verbal, suscrita por la ciudadana Yrazu de la Trinidad Rosales Contreras, quien manifestó que entre los ciudadanos detenidos en el procedimiento se encontraba el imputado Carlos Enrique García, e incluso lo señaló como una de las personas que había intervenido presuntamente en otro hecho delictivo cometido con anterioridad.

En tal sentido, estiman estas juzgadoras, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como fueron los precalificados.

Ello se afirma así, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

Asimismo, en relación al argumento de que su defendido no había sido objeto del acto formal de imputación, precisa esta Sala, que calificada como fue la flagrancia en el presente caso y ajustada a derecho dicha calificación como se señaló ut supra, resulta evidente que el acto formal de imputación fue cumplido por parte del Ministerio Público, quien en la audiencia de calificación de flagrancia informó a los imputados acerca de los hechos objeto del proceso penal iniciado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 276 de fecha 20.03.2009 precisó:

“...En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.
Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).
Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece...”.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por los recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.

2.- Respecto de los motivos de apelación, interpuesto por la profesional del derecho Arely Moreno Calderón, actuando como defensora del imputado Maichel Enrique Herrera Santana; esta Sala observa:

Respecto al argumento de apelación, referido a que el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, no especificaba el tipo de arma de fuego que fue incautada, por lo que era imposible la precalificación jurídica del hecho y la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta; estima esta Sala que el presente considerando de apelación debe ser desestimado y declarado sin lugar, por cuanto el mismo se fundamenta sobre la base de un falso supuesto, habida consideración que de la lectura hecha al acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, se evidencia que la misma describe perfectamente las características de las armas de fuego incautadas cuando señala lo siguiente:

“... seguidamente procedimos a la incautación de las armas de fuego que portaban los ciudadanos detenidos, luego notamos que en el estacionamiento de la tienda estaban los cuales habían descendido de una camioneta marca Jeep, Modelo; Wagoneer Limite, Color Gris, dichos ciudadanos miraban con insistencia al interior de la tienda por lo que nos acercamos a los mismo y al interrogarlos sobre el motivo de su presencia en el lugar estos tomaron una actitud nerviosa y no supieron que decir, al mismo tiempo que no justificaron su presencia en el lugar, por lo que practicamos su detención y le manifestamos sus Derechos y Garantías Constitucionales (...) e incautamos el vehiculo en el cual se desplazaban; luego se no cerco una ciudadana que de identifico (sic) como: YRAZU DE LA TRINIDAD ROSALES CONTRERAS (...) quien manifestó que ella estaba en las afueras de la tienda donde se produjo la detención de dichos ciudadanos y reconoció a dos de los detenidos como los que efectuaron un robo días antes en su lugar de trabajo, que esta situado en el barrio Sierra Maestra, Avenida 15, Farmacia La Botica, y ella había colocado la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el número de expediente era: I030846, las armas de fuego incautadas a los detenidos en el interior de la tienda tienen las siguientes características: Un (01) arma de fuego (sic) tipo: Revolver, Marca: Rexio, Calibre: 38, Serial: 057228, Color: Niquelado con empuñadura de material sintético de color negro, con cinco cartuchos calibre: 38, Marca: Cavin, de los cuales dos se encuentran percutidos en su estado original y tres están sin percutir en su estado original, Un 01 Arma de Fuego tipo: Revolver, Marca: Smith and Wesson, Calibre: 9mm, Serial: 29577, Color: Niquelado, con empuñadura de material sintético de color perla, con cinco cartuchos en su estado original sin percutir marca luger, calibre 9mm, ambas armas de fuego se encuentran solicitadas por el Sistema Integrado de Información PoIíal S.I.I.P.OL, una de fecha 09/12/1989, por hurto genérico, Sub-Delegación la Victoria, caso número C887976, y el otro de fecha 04/03/2007, por robo genérico atraco (sic), sub-Delegación Maracaibo caso H510207...”. (Negrita de la Sala)

Siendo ello así, es evidente que en el presente caso existe inexactitud e imprecisión en el contenido de la denuncia constitutiva del presente considerando de apelación; en tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, con relación al falso supuesto ha sostenido:

“...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Asimismo, en lo que respecta al argumento referido, a que el acta policial donde consta la aprehensión no ofrecía elementos de convicción, por cuanto la misma al señalar que los funcionarios actuantes habían obtenido la información por radio, no permitía determinar si los imputados estaban adentro o no del lugar donde se encontraban robando, para el momento en que llegó la comisión policial, y tampoco indica a cual o a cuales de los imputados le fe incautado los objetos que describe el acta policial y donde éstos objetos se encontraban; estima esta Sala que el referido argumento de apelación debe ser desestimado, por cuanto el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, es clara e inteligible cuando señala que al momento de apersonarse la comisión policial al sitito del suceso avistaron a uno de los imputados ingresar al local donde se encontraban cometiendo el delito y que éste junto con otra persona que se encontraba en su interior, tenían sometidas con arma de fuego a un grupo de ciudadanos. Asimismo el acta policial, describe que los objetos que fueron incautados en el procedimiento, es decir, las armas los teléfonos celulares y el dinero se les incautó a las personas que se hallaban dentro del local “Multitienda Zuliana”.

En tal sentido, la referida acta policial expresa:

“... Aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana realizando labopres de patrullaje especial en el Bariro Sierra maestra (...) cuando la central de comunicaciones informó que en el mismo Barrio calle 18 con Avenida 15, específicamente en la Tienda (sic) de electrodomésticos “Multitienda Zuliana” se cometía un robo en progreso (...) al llegar pudimos constatar la veracidad de lo informado al observar a un ciudadano de franela azul el cual portaba una arma de fuego introducirse a la tienda antes descrita, motivo por el cual solicitamos apoyo a la Central de comunicaciones y procedimos acordonar el sitio; acto seguido notamos que en el interior de la tienda se encontraban varias personas las cuales eran sometidas por el ciudadano antes descrito que era acompañado a su vez por otro ciudadano que vestía una braga de color beige, por lo que procedimos a penetrar el establecimiento mientras le gritábamos a los ciudadanos que soltaran las armas de fuego a lo cual accedieron los ciudadanos y se tiraron al piso, por lo que practicamos su detención al mismo tiempo que le manifestábamos sus derecho (...) las armas de fuego incautadas a los detenidos en el interior de la tienda tienen las siguientes características: (...) también se le incautaron a los ciudadanos la cantidad de siete (07) teléfonos celulares los cuales quedaron descritos de la siguiente manera: (...) también le incautamos a los ciudadanos que estaban en el interior de la tienda dinero en efectivo de en diferentes denominaciones y de diferentes países los cuales quedaron descritos de la siguiente manera...”. (Negritas de la Sala).

Aunado a lo anterior deben precisar estas juzgadoras, que los argumento de del presente punto de impugnación, en nada afectan la vigencia y validez de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, por cuanto las mismas hacen referencia a situaciones de hecho que pueden ser perfectamente dilucidadas en el decurso de la presente investigación e incluso durante la fase del juicio oral y público.

Finalmente, en lo que respecta al argumento referido a que existe contradicción entre lo declarado por el gerente de la tienda donde presuntamente se cometió el delito y lo señalado por los empleados Mijail Hernández y Yeraldin Leon, en el sentido que no indican en que momento fueron despojados de los objetos incautados, por los presuntos delincuentes; estima esta Sala que dicho argumento debe ser igualmente, desestimado pues de una parte el momento en que las víctimas hayan sido despojadas de sus pertenencias no incide en la validez de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada; y en segundo lugar las aparentes o posibles contradicciones que presenten los declaraciones iniciales rendidas por las víctimas en las correspondientes actas de entrevistas, debe ser dilucidadas en la fase del juicio oral y público mediante las practicas de las respectivas pruebas que se lleven a efecto durante el contradictorio.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el motivo de apelación denunciado por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados de una parte, por los profesionales del derecho Fredy Urbina y Marisela González, actuando como defensores del imputado Carlos Enrique García; y de la otra, por la profesional del derecho Arely Moreno Calderón, actuando como defensora del imputado Maichel Enrique Herrera Santana; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 1163-09 de fecha 13.03.2009, dictada por del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano ut supra mencionado y a otros coimputados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación presentados de una parte, por los profesionales del derecho Fredy Urbina y Marisela González, actuando como defensores del imputado Carlos Enrique García; y de la otra, por la profesional del derecho Arely Moreno Calderón, actuando como defensora del imputado Maichel Enrique Herrera Santana; ambos ejercidos en contra de la decisión No. 1163-09 de fecha 13.03.2009, dictada por del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano ut supra mencionado y a otros coimputados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Abril de 2009. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 130-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN
VP02-R-2008-000314
NBQB/eomc