Exp. No. 1298-09 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez En fecha 19 de marzo de 2009 recibe esta Corte Superior las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada, contra sentencia definitiva No. 13 dictada el 02 de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3 en reclamación de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesta por la ciudadana MARCELY ESTERLINA BORREGO MORENO, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V.12.217.358, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, quien procede en beneficio de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano DUCLENYS ENRIQUE RAMÍREZ MEDINA, mayor de edad, identificado con cédula No. 11.284.533, del mismo domicilio. Designada ponente en fecha 23 de marzo de 2009 la juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones: I Alega en el libelo la demandante que el demandado no cumple la obligación de manutención de sus hijos procreados durante el matrimonio, por lo que el sustento de los menores corre por su única y exclusiva cuenta, estando el progenitor en capacidad de dar cumplimiento a su obligación pues devenga ingresos suficientes como empleado de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), en virtud de lo cual lo demanda para que cumpla la obligación de manutención y pide el decreto de medida de embargo sobre el salario, bonificaciones, aguinaldos, vacaciones, cesta ticket, prestaciones sociales si fuere el caso y cualquier otro ingreso del demandado en la señalada empresa. Acompaña con el libelo copias certificadas de las actas de nacimiento de los hijos beneficiarios de la obligación de manutención. La demanda fue admitida por auto de fecha 04 de abril de 2006 disponiéndose la celebración de acto de conciliación y en caso de no obtener resultado positivo, recibir la contestación del demandado, para lo cual se ordenó la citación de éste y la notificación al Fiscal del Ministerio Público. Cumplidas la citación y notificación ordenadas, sin comparecencia del demandado a contestar la demanda, obtenida información de ENELVEN sobre su capacidad económica, el a quo dicta sentencia definitiva en fecha 02 de diciembre de 2008 en la cual declara con lugar la reclamación y resuelve: 1. FIJA como obligación de manutención mensual para el niño y adolescente de autos la cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario integral que devenga mensualmente el ciudadano Duclenys Enrique Ramírez Medina, luego de hechas las deducciones de ley. 2. FIJA para el mes de septiembre adicional a la obligación mensual, el cincuenta por ciento (50%) del salario integral, para cubrir los gastos típicos del inicio del año escolar y disfrute de vacaciones deducibles del bono vacacional que percibe el obligado alimentario. 3. FIJA para el mes de diciembre, adicional a la obligación mensual, el cincuenta por ciento (50%) de los aguinaldos, utilidades o bonificación especial de fin de año o en su defecto del salario integral, para cubrir los gastos típicos de la época decembrina. 4. Los gastos referentes a la salud (médicos y medicinas) serán cubiertos por ambos progenitores, en razón del cincuenta por ciento (50%) cada uno. Todas las cantidades antes fijadas serán ajustadas automáticamente y en forma proporcional de acuerdo con los ingresos del progenitor. Las cantidades acordadas en los numerales 2, 3 y 4 deberán ser canceladas por mensualidades anticipadas los primeros cinco (5) días de cada mes, directamente por el progenitor a la progenitora o consignadas en cheque de gerencia en el presente expediente con copia de los ingresos mensuales. En caso de incumplimiento por parte del progenitor podrán ser descontadas por el empleador para ser entregadas en forma personal a la progenitora. En diligencia de fecha 03 de febrero de 2009, el demandado asistido por la profesional del derecho Yaurepara Reinoso González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.635, expone: …APELO en este acto, de la Sentencia por obligación de manutención, dictada por esta Sala en fecha Dos (02) de Diciembre de 2008 por cuanto a pesar de no haberme hecho parte en el presente procedimiento, existen dos hijos más de nombres: NOMBRE OMITIDO de tres (03) años de edad y NOMBRE OMITIDO de Tres (03) meses de edad, los cuales se ven afectados en sus derechos y garantías con la decisión dictada. De conformidad con lo establecido en el artículo 488-B de la LOPNA, en concordancia con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, consigno Acta de Nacimiento de mi hija NOMBRE OMITIDO y Constancia de Nacimiento de mi hijo NOMBRE OMITIDO, por cuanto por problemas internos de la Intendencia Municipal, en relación con los libros, no he podido hacer la presentación del mismo, así mismo cito los principios establecidos en los Artículos 7 y 8 de la LOPNA, referidos a la prioridad absoluta y el interés superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, a los efectos de que sean considerados al momento de resolver esta apelación. Oído el recurso en un solo efecto y recibidas en esta alzada las copias certificadas pertinentes, ocurre en fecha 25 de marzo de 2009 la abogada Yaurepara Reinoso González, apoderada constituida apud acta conjuntamente con la también abogada Ruth Calderón Medina, por el demandado en la presente causa y expone: …Ratifico en este acto el Acta de Nacimiento de la hija de mi representado NOMBRE OMITIDO, la cual acompañé anexa al escrito de Apelación, así mismo consigno Actas de Nacimiento los niños NOMBRE OMITIDO, a efecto sustituya la Constancia de Nacimiento consignada, y NOMBRE OMITIDO, todo a los fines de que sean tomadas en consideración como Documentos Públicos de los cuales se evidencian otras cargas familiares de mi representado al Momento de Dictarse la respectiva Decisión . Solicito a esta digna Corte de Apelaciones la Suspensión de las Medidas de Embargo Decretadas por la Sala de Juicio N° 3, en caso de considerarse improcedente dicha solicitud, se proceda a Revisar los Montos Embargados, tomando en consideración las otras cargas Familiares de mi representado que se evidencian de este escrito. En fecha 01 de abril de 2009 ocurre el abogado Luís Trujillo Escandón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 42.942 y consigna ante esta alzada copia certificada de poder apud acta que le fue conferido por la demandante para representarla en el presente juicio y con tal carácter de apoderado actor, en la misma fecha presenta escrito en el cual alega que en el certificado de nacimiento del niño NOMBRE OMITIDO se lee que el nacimiento fue el 16/05/1985 mientras que en el acta de nacimiento consignada en fecha 25/03/2009 indica que el niño nació en fecha 12/11/2008, lo cual resulta contradictorio. Alega igualmente que el demandado no demostró el cumplimiento de la obligación de manutención de los hijos y que sus ingresos son de tal magnitud que en nada podrían afectar los derechos de los demás hijos del demandado. II Para resolver el recurso de apelación interpuesto, la Sala de Apelaciones observa: La obligación de manutención de los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, corresponde al padre y a la madre, pues es un efecto de la filiación y comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por el niño, niña o adolescente. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el Capítulo VI del Título IV, establece el procedimiento a seguir para la tramitación del procedimiento especial de reclamación de alimentos, hoy obligación de manutención, en beneficio de los hijos de progenitores que no dan cumplimiento a tal obligación. En el presente expediente se evidencia que la Sala de Juicio que conoció en primera instancia de la reclamación contra el ciudadano DUCLENYS RAMÍREZ MEDINA, en beneficio de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, nacidos según sus actas de nacimiento el 26 de octubre de 1994 y 07 de mayo de 2001 respectivamente y en consecuencia de 14 y 7 años de edad a la presente fecha, sustanció la causa conforme al procedimiento legalmente establecido, sin que el demandado, personalmente citado, diese contestación ni en forma alguna alegase ni promoviese pruebas del cumplimiento de la obligación ni de cargas familiares adicionales a las reclamadas. Ello trajo como consecuencia que, en conocimiento el a quo de la capacidad económica del demandado por información obtenida de su empleador, procediese a declarar con lugar la reclamación y a fijar la forma de cumplimiento en beneficio del adolescente y niño de autos. Ahora bien, a pesar de la inactividad del demandado por ante la Sala de Juicio, en la cual nada alegó que hubiese permitido al juez establecer la proporcionalidad prevista en el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si se hubiese demostrado en la primera instancia la existencia de otras cargas familiares a cargo del progenitor, éste, ocurre primeramente ante la Sala de Juicio para interponer recurso de apelación y alega la existencia de dos (2) otros hijos menores a su cargo y por ante esta alzada alega y presenta actas de nacimiento de tres hijos: NOMBRE OMITIDO, nacida el 22 de febrero de 2005 y en consecuencia de 04 años de edad, NOMBRE OMITIDO, nacido el 12 de noviembre de 2008 y en consecuencia de 04 meses de edad y NOMBRE OMITIDO, nacido el 28 de octubre de 2006 y en consecuencia de 02 años de edad, quien fuera reconocido por su progenitor el día 03 de marzo de 2009, esto es, con posterioridad a la interposición del recurso de apelación en la presente causa. En este punto resulta necesario hacer referencia a la contradicción alegada por el apoderado de la actora, entre el certificado y el acta de nacimiento del hijo NOMBRE OMITIDO. Ciertamente, en el certificado se indica como fecha de nacimiento el 16/05/85, mientras que en el acta de nacimiento .No. 60, instrumento público que forma el folio cincuenta y tres (53) de las presentes actuaciones, consta que el niño NOMBRE OMITIDO nació el 12 de noviembre de 2008, dato que esta Sala de Apelaciones aprecia como demostrativo de la minoridad del hijo. Así se decide. Ahora bien, la existencia de otras cargas familiares a cargo del progenitor demandado, plenamente comprobada ante esta alzada mediante documentos públicos admisibles como pruebas en la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, como son las copias certificadas de actas de nacimiento de los hijos NOMBRE OMITIDO, NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, hace procedente la modificación de la sentencia dictada por la Sala de Juicio, para ajustarla a lo dispuesto en el artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que expresa: “PROPORCIONALIDAD. Cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el juez debe establecer la proporción que corresponde a cada una, para lo cual tendrá en cuenta el interés superior del niño, la condición económica de todos y el número de los solicitantes”. Y debe modificarse la sentencia emitida por la Sala de Juicio, ante la evidencia de existir otros tres (3) hijos del demandado, con derecho a recibir manutención del mismo, en consideración a lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los siguientes términos: Artículo 3°. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. Las disposiciones de esta Ley se aplican por igual a todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna… Artículo 4°. OBLIGACIONES GENERALES DEL ESTADO. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías. De ese modo, todos los hijos del demandado, esto es los dos habidos en su unión matrimonial con la actora y los tres posteriormente habidos, todos menores de 18 años, tienen derecho a recibir manutención en monto igual, conforme a la capacidad económica del progenitor. En consecuencia, con fundamento en las transcritas disposiciones de la ley especial de la materia y tomando en consideración la existencia de cinco (05) hijos menores de edad, con derecho a recibir manutención del demandado, quien según información de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela, empresa para la cual presta servicios, tiene un salario básico mensual y recibe además gananciales mensuales fluctuantes por su condición de trabajador por guardia, los cuales van a depender por el “roter” o tipo de guardia trabajada en la quincena, se procede a dividir en siete (07) partes iguales la remuneración que por cualquier concepto perciba cada mes el demandado, después de hechas las deducciones legales, disponiendo dos (02) partes para cubrir los gastos propios del progenitor y cinco (05) partes para cubrir la obligación de manutención de cada uno de sus cinco (05) hijos, de modo que en el dispositivo del presente fallo se fijará a cada uno de los hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO una séptima (1/7) parte de la remuneración mensual que perciba su progenitor DUCLENYS ENRIQUE RAMÍREZ MEDINA por cualquier causa como trabajador de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela, esto por concepto de manutención mensual ordinaria y adicionalmente, a los efectos de cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar y festividades de navidad y fin de año, se fijará en beneficio de los hijos NOMBRE OMITIDO, una séptima (1/7) parte adicional para cada uno, de las cantidades que perciba el trabajador en el mes de septiembre y en el mes que perciba aguinaldos o bonificaciones de fin de año, como trabajador al servicio de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela, siendo entendido que los incrementos que perciba el demandado como trabajador de la referida empresa, aumentarán, en la misma proporción, la cuota parte fijada a cada uno de sus hijos. Para cubrir el rubro de salud (asistencia médica y medicinas) de los menores NOMBRES OMITIDOS, se ratificará lo dispuesto en el fallo de la Sala de Juicio, disponiendo que sean cubiertos en proporción al cincuenta por ciento (50%) por cada uno de los progenitores. Por cuanto de la información obtenida de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela, se constata que los hijos de los trabajadores, hasta los veinticuatro (24) años de edad, que se encuentren registrados en la empresa, están cubiertos por asistencia médica de emergencia, consultas médicas, gastos de medicinas y farmacia, ayudas y becas escolares, se ordenará al demandado DUCLENYS ENRIQUE RAMÍREZ MEDINA mantener inscritos a sus hijos en el registro de la empresa. Se ordenará el cumplimiento de lo fijado por concepto de obligación de manutención mensual y asignaciones extraordinarias en los meses de septiembre y diciembre de cada año, mediante entregas que hará directamente el progenitor a la progenitora, por adelantado y durante los primeros cinco días del respectivo mes o mediante consignación de cheque de gerencia en el a quo, siendo de advertir que en caso de incumplimiento, se ordenará al empleador las retenciones correspondientes de las remuneraciones del trabajador para su entrega a la progenitora. Por cuanto se ordena la entrega directamente a la progenitora por el demandado, de las cantidades correspondientes a obligación de manutención de sus hijos, procede suspender las medidas de embargo decretadas por la Sala de Juicio, las cuales fueron ejecutadas en fecha 20 de abril de 2006 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según consta en la pieza de medidas del expediente. Así se decide. En virtud de que la modificación de la sentencia dictada por la Sala de Juicio procede por causa sobrevenida como es la existencia de cargas familiares alegadas con posterioridad a la decisión de la primera instancia, el recurso de apelación interpuesto por el demandado se declarará parcialmente con lugar. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesto por la ciudadana MARCELY ESTERLINA BORREGO MORENO contra el ciudadano DUCLENYS ENRIQUE RAMÍREZ MEDINA, en beneficio de los hijos comunes NOMBRE OMITIDOS y NOMBRES OMITIDOS, resuelve: 1) Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el demandado contra sentencia definitiva No. 13 dictada el 02 de diciembre de 2008 por la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) Declara con lugar la demanda y modifica la sentencia apelada, fijando para cada uno de los hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, lo siguiente: a) para cubrir su manutención mensual ordinaria, una séptima (1/7) parte de la remuneración mensual que perciba su progenitor Duclenys Enrique Ramírez Medina por cualquier causa, como trabajador de la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela; b) para cubrir los gastos extraordinarios propios del inicio del año escolar, una séptima (1/7) parte adicional de la remuneración que perciba su progenitor en el mes de septiembre de cada año; c) para cubrir los gastos extraordinarios de navidades y fin de año, una séptima (1/7) parte adicional de lo que perciba su progenitor por concepto de aguinaldos, utilidades o bonificación de fin de año. 3) Las cantidades provenientes de lo fijado en los literales a) b) y c) del numeral 2 de este dispositivo, serán entregadas directamente por el demandado a la progenitora, por anticipado y dentro de los primeros cinco días de cada mes o consignadas en el a quo en cheque de gerencia dentro del mismo lapso. 4) Los gastos de salud (asistencia médica y medicinas) serán cubiertos por los progenitores de los hermanos NOMBRE OMITIDO en proporción al cincuenta por ciento (50%) por cada uno. 5) Se ordena al demandado mantener inscritos a sus hijos NOMBRE OMITIDO en el registro de la empresa para la cual presta servicios, a los efectos del disfrute de asistencia médica de emergencia, gastos de medicinas y farmacia, ayudas y becas escolares. 6) Se suspenden las medidas preventivas decretadas por el a quo y ejecutadas en fecha 20 de abril de 2006 por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil nueve. Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación. Juez Presidente Ponente, Consuelo Troconis Martínez Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO Secretaria KARELIS MOLERO GARCÍA En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a m) se publicó el fallo y quedó registrado bajo el No. 16 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Sala en el año 2009. La Secretaria Expediente No. 1298-09. CTM.