TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil ocho (2008), por el ciudadano JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.408.387, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Omar Jose Piña Atencio, titular de la cédula de identidad No. 16.366.780, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 128.625; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra “…el acto administrativo conclusivo del día 21 de julio de 2008, contenido en la Providencia Administrativa con Memorándum N° 46-A de la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones…” por medio del cual es destituido del cargo de Técnico en Reparación y Mantenimiento I, adscrito a la Gerencia Canal de Maracaibo del mencionado Instituto, por estar incurso en la causal de destitución del artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional, en concordancia con en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita a éste Superior Tribual, se “…decrete mandamiento de Amparo Cautelar que suspenda los efectos del Acto Administrativo de Destitución que se recurre…” mientras se resuelva el juicio de nulidad, y que se ordene al Instituto Nacional de Canalizaciones, (INC), a mantenerlo en el ejercicio pleno del cargo como personal activo en su condición de funcionario público de carrera, como Técnico en Reparación y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia del Canal de Maracaibo, y sea reincorporado a la nómina de personal activo a su último cargo con los mismos beneficios salariales, legales y contractuales que venia recibiendo antes de su destitución.
Dicha solicitud de amparo cautelar, se fundamenta en los siguientes:
Señala que se da inicio al procedimiento administrativo sancionatorio en su contra mediante solicitud contenida en el memorando N° GCM-1808 de fecha 21 de diciembre de 2007, dirigido por el Ing. Cesar D’ Ambrosio, Gerente Canal de Maracaibo a la abogada Carmen Valentina Espina Chapín, Directora de Recursos Humanos.
Que dicha solicitud fue “…reactivada con memorándum interno, GCM – 0343 de fecha 10 de Marzo de 2008, en el cual el Ing. Cesar D’Ambrosio, Gerente del Canal de Maracaibo informa la continuación de supuestas faltas injustificadas e incumplimiento de horario, y las documentas con actas y memorando internos allí identificados”.
Que “…cuatro meses después, el 22 de Abril de 2008 es cuando se le da apertura a este procedimiento iniciado el 21 de Diciembre de 2007”.
Que el procedimiento fue sustanciado de manera violatoria de sus derechos a la defensa y aun debido proceso “…por cuanto su acumulación de elementos se hizo de manera atropelladas con presiones para contestar los descargos, sin saber cómo manejar la situación y con imposibilidad de movilización física dada las molestias de salud plasmadas en la suspensión médica vigente para los momentos de: la formulación de cargos, notificación de formulación de cargos, apertura del lapso de descargo, entrega de escrito de descargo, inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas vencimiento de lapso de promoción y evacuación de pruebas y notificación de la destitución”.
Que todas las instancias administrativas del Instituto se negaron a recibirle la constancia de suspensión médica “…por que, y que, ya estaba destituido haciéndose necesario hacerlas llegar por correo privado M.R.W…”.
Que su destitución “…está basada en una confabulación en fraude a la ley, producto de una acumulación amañada de actas de inasistencias y memorándum internos que desde el punto de vista lógico-laboral-administrativo no se entienden tantas faltas sin búsqueda efectiva de las razones de tales”.
Que las supuestas faltas injustificadas coinciden con su período efectivo de vacaciones son otra manifestación de tal manipulación de los controles de asistencia y actas de inasistencia.
Que en fecha 09 de septiembre de 2008 fue notificado de la providencia administrativa N° 46-A de fecha 21 de Julio de 2008, la cual resuelve su destitución pro “…estar incurso en la causal de destitución del artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función pública, “9°. Abandono injustificado al trabajo de treinta días continuos…”.
Señala que el Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende “…al existir una violación como lo es el derecho a la defensa, al debido proceso y a la consideración del proceso como instrumento de justicia consagrado en los artículos 49(1) (6) y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala “…el retardo en la decisión de la querella principal violaría principios fundamentales de protección establecidos en el Estatuto de la Función Pública, muy específicamente el ascenso y la evaluación, el cual se encuentra sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, igualmente, el salario mensual subsistente de mi núcleo familiar, esto previsto en los artículos 144, 146 y 147 de la constitución de las República Bolivariana de Venezuela…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:

“el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…”.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
Así las cosas, debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Conforme a lo anterior, esta Juzgadora observa que la parte querellante sustenta la acción de amparo cautelar interpuesta en la supuesta violación de los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, analizadas como ha sido las pretensiones del querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que para conocer y determinar en efecto la violación de las normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango sub legal y del acto administrativo en sí, lo cual indiscutiblemente sería dar opinión al fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial –pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal-, razón por la cual, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ SALAZAR en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,
LA SECRETARIA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el N° 147.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. 12643
GUM/DPS