TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
Tribunal De Protección De Niños Niñas y Adolescentes
De La Circunscripción Judicial Del Estado Zulia
Sala De Juicio-Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 14444
Causa: Modificación de Custodia
Demandante: JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA
Demandado: KEIN JENNIFER PRADA BRAN
Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad)

PARTE NARRATIVA

Del estudio realizado, se observa que consta en actas, control de investigaciones emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual está signada bajo el Nº H-962.173; informe del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente Municipio Colón del Estado Zulia, referente a la denuncia realizada por el ciudadano JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.467.879, por presunto maltrato físico en contra de su hijo el niño JSEO por parte de su progenitora la ciudadana KEIN JENNIFFER PRADA BRAN , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.581.972, y por último copias certificadas recibidas por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual reposan actuaciones del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Colón del Estado Zulia.-

En este sentido, mediante escrito de fecha 20 de abril de 2009, suscrito por el ciudadano JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA, anteriormente identificados, debidamente asistido por la abogada MARNIE SILVA, Defensora Pública Octava para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, solicitó se decretara una Medida Innominada de Custodia Provisional, en relación al niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), en consecuencia désele entrada y fórmese pieza de medida otorgándole la misma numeración de la pieza principal Nº 14444.-

Con esos antecedentes, éste Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada.
PARTE MOTIVA

En tal sentido, evaluados como han sido todos y cada uno de los hechos alegados por las partes, éste Tribunal constituido en la Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando con fundamento en los principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; los cuales consagran:

Artículo 7:
“El Estado, las familias y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes… (OMISIS)”.

Artículo 8:
“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…”.

Por lo que, tomando en cuenta los principios arriba señalados, y actuando con fundamento a la Responsabilidad de Crianza, la cual está establecida y claramente señalada en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprendiendo ésta el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, prohibiendo de esta manera cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.-

En este sentido, la Responsabilidad de Crianza, actúa en perfecta armonía con lo establecido en el artículo 32 ejusdem, referente al derecho a la integridad personal, el cual señala que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal, lo cual comprende la integridad física, síquica y moral de los mismos, en consecuencia el Estado, las familias y la sociedad deben protegerlos contra cualquier forma de explotación, maltrato, torturas que afecten la integridad personal, la cual se encuentra estrictamente vinculada a el derecho al buen trato, que conlleva a una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad. En consecuencia se observa, que la Responsabilidad de Crianza debe tener como fin proteger ese derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a que se le respete y garantice su integridad personal.-

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior y en aras de analizar la procedencia o no de lo solicitado por el ciudadano JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA, referente a la solicitud de medida innominada de custodia provisional, en relación al niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), éste Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone textualmente lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

En este sentido, la característica esencial de las medidas preventivas es su instrumentalidad, en el punto de que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar convertirse en definitivas; las mismas buscan ayudar a la providencia principal, en este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio, por lo que la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de dichas providencias. En consecuencia la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por dichas medidas.

No obstante a ello, el artículo ut supra señalado, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), en consecuencia para que se pueda decretar la medida solicitada, es necesario llenar los extremos exigidos por la ley y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.-

En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara y precisa al indicar que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento, aunado a ello el único atributo de la responsabilidad de crianza que se individualiza, para el caso de los progenitores separados es, la custodia, tal como se evidencia del artículo 359, que establece:

“…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…”.

De lo antes expuesto, observamos que la custodia implica la convivencia, es decir con quién de sus dos padres separados va a convivir el hijo como consecuencia de la ruptura del hogar común. Éste es pues, el único contenido de la responsabilidad de crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos, en este sentido por encontrarnos ante un juicio de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, donde se reclama la custodia del niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), por los presuntos maltratos físicos ocasionados al mismo por la progenitora, la ciudadana KEIN JENNIFFER PRADA BRAN, quién ejerce la custodia, y debiendo la misma, ser responsable con sus obligaciones y asegurarle a su hijo el cuidado, desarrollo y educación integral conjuntamente con el progenitor, en consecuencia para que se decrete la medida solicitada, se debe demostrar la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures, así como el periculum in mora el cual se basa en la urgencia que tiene el demandante porque existe peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita.-

En el presente caso, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la materia de fondo del presente asunto, la cual se decidirá en la sentencia de mérito, se encuentra probada en actas la existencia del riesgo manifiesto o la presunción grave de acciones violentas que perjudican el bienestar físico y psíquico del niño de autos, lo cual como va en detrimento de la integridad personal del mismo, por lo que, en este sentido el Código de Procedimiento Civil establece taxativamente las medidas que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles), no obstante además de las medidas antes mencionadas, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su Parágrafo Primero.-

En este sentido, tomando en consideración lo anteriormente expuesto y por cuanto considera éste Juzgador, que no se encuentran cubiertos los extremos establecidos por la ley, para el dictamen de la medida solicitada a favor del niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), éste Tribunal en aras de asegurar el desarrollo integral del mismo, así como su integridad y bienestar personal de convivencia, debe ser procedente la medida innominada de custodia provisional solicitada por el ciudadano JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA, durante el desenvolvimiento del presente juicio, quién deberá ejercerla con la cualidad de garantizar el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y de esta manera contribuir con su desarrollo evolutivo, psíquico y emocional, en los términos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

Por otra parte, es menester hacer referencia al derecho que tiene el padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, a la convivencia familiar, tal como lo establece el artículo el artículo 385 ejusdem, el cual reza textualmente:

Artículo 385:
“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciendola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

Asimismo, el derecho a un régimen de convivencia familiar se encuentra consagrado en la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño, al señalar en su tercer aparte del artículo 9: que los estados partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo; en tal sentido el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresa que el Juez o Jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el régimen de convivencia familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato, de igual forma si existen fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, a la salud o a la integridad personal del niño, niña o adolescente, se podrá fijar un régimen de convivencia familiar provisional supervisado.

En consecuencia, tomando en consideración éste Órgano Jurisdiccional los preceptos antes señalados, y en vista de las copias certificadas recibidas por la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual reposan actuaciones del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Colón del Estado Zulia, así como el control de investigaciones suministrado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se evidencian indicios graves de amenazas y violaciones en contra del derecho a la vida, la salud y la integridad personal del niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), por lo que se fija un régimen de convivencia familiar provisional supervisado a favor de la ciudadana KEIN JENNIFFER PRADA BRAN , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.581.972, el cual se regirá y quedará establecido de la siguiente manera: La progenitora podrá visitar a su hijo dos veces a la semana, es decir, los días martes y jueves, en un horario comprendido de cuatro de la tarde (04:00p.m) a siete de la noche (07:00p.m). De igual forma la progenitora podrá compartir con el menor un día del fin de semana, es decir, los días sábados de cuatro de la tarde (04:00p.m) a siete de la noche (07:00p.m). Es importante señalar que dichas visitas solo podrán ser realizadas bajo la supervisión del progenitor, o en todo caso bajo la supervisión de alguno de los familiares paternos del niño. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:

a) Medida innominada de custodia provisional, a favor del ciudadano JUNIOR BENITO BRACHO URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.467.879, domiciliado en Santa Bárbara del Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, en beneficio del niño (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD).-

b) Medida de régimen de convivencia familiar provisional supervisado a favor de la ciudadana KEIN JENNIFFER PRADA BRAN , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.581.972, domiciliada en el Kilómetro 3, Urbanización Juan Pablo II, vía al Vigía, Santa Bárbara del Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, el cual se regirá de la siguiente manera:

• La progenitora podrá visitar a su hijo (SE OMITEN LOS NOMBRES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RAZONES DE CONFIDENCIALIDAD), dos veces a la semana, es decir, los días martes y jueves, en un horario comprendido de cuatro de la tarde (04:00p.m) a siete de la noche (07:00p.m).
• De igual forma la progenitora podrá compartir con el niño un día del fin de semana, es decir, los días sábados de cuatro de la tarde (04:00p.m) a siete de la noche (07:00p.m).
• Dichas visitas solo podrán ser realizadas bajo la supervisión del progenitor, o en todo caso bajo la supervisión de alguno de los familiares paternos del niño.-

b) Librar comisión al Juzgado Especial Ejecutor de Medidas de los Municipios Colón, Jesús María Semprun, Catatumbo, Francisco Javier Pulgar y Sucre del Estado Zulia, a los fines de darle cumplimiento a lo antes establecido.-

Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio No. 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 23 días del mes de abril de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Unipersonal No. 4

ABG. MARLON BARRETO RÍOS

La Secretaria

ABG. LORENA RINCÓN PINEDA

La presente resolución quedó asentada en el libro de sentencias interlocutorias bajo el Nº 121 y de igual forma se oficio bajo el Nº 09-1426.-

MBR/Faan.-