TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No.2

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos que las abogadas CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC Y MARIA EUGENIA GOMEZ DE DIAZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.475 y 47.817, respectivamente, actuando en representación de la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.848.050, domiciliada en este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, carácter que se evidencia de poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo de fecha 05-08-2008, anotado bajo el No. 01, Tomo 67; intentaron demanda de DIVORCIO ORDINARIO en contra del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-952.087, y domiciliado en este Municipio.

La anterior demanda con los recaudos acompañados fue admitida mediante auto de fecha 08 de Agosto de 2.008, ordenándose la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público, y la citación de la parte demandada a los fines de que las partes comparecieran al cuadragésimo sexto (46) día siguiente para la celebración del primer acto conciliatorio, haciéndoles saber que de no haber reconciliación, quedaban emplazadas para el segundo acto conciliatorio, y de no haber reconciliación, si la parte demandante insistía en la demanda, ambas partes quedaban emplazadas para el acto de la contestación de la demanda en el quinto día siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio. En la misma fecha se libraron boleta de notificación y recibo de citación.

En fecha 03 de octubre de 2008, fue agregada a los autos la citación del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, quien se dio por citado el día 30 de septiembre de 2008.

En diligencia de fecha 14 de octubre de 2008, la parte actora consignó el ejemplar del Diario La Verdad en el cual aparece publicado el edicto ordenado por este Tribunal, el cual fue ordenado desglosar para agregar a las actas en auto de fecha 23 de octubre de 2008.

En fecha 28 de octubre de 2008, fue agregada a las actas procesales, la notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 19 de noviembre de 2008, se llevó a efecto el primer acto conciliatorio, al cual comparecieron únicamente la parte actora, quedando emplazados para el segundo acto conciliatorio, pasados los cuarenta y cinco (45) días del primero, efectuándose el día 19 de enero de 2009, a las diez de la mañana, al cual asistieron ambas parte, no habiendo reconciliación y donde la parte actora insistió en la continuación del presente juicio, quedando emplazadas las partes para el acto de contestación a la demanda.

Consta que en fecha 26 de enero de de 2009, el abogado PEDRO MIGUEL ALCALÁ RHODE, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.495, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, representación que se evidencia de poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo de fecha 09 de octubre de 2008, anotado bajo el No. 21, Tomo 69; opuso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la cuestión previa del ordinal 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual es: 3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. (Subrayado y negrita nuestro). Que los hechos demostrativos de la insuficiencia de poder que fuera suscrito por la demandante autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo en fecha 05-08-2008, bajo el No. 01 del Tomo 67 a las abogadas CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC Y MARIA EUGENIA GOMEZ DE DIAZ, consta en que en la linea diez (10) de cuestionado poder se lee “Confiero poder Judicial General amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a los …..y en la línea dieciséis (16) se lee solicitudes muy especialmente la demanda de divorcio que incoaré en contra de mi…; que todas luces estamos en presencia de un poder que no se puede distinguir si es un poder especial o general, por el contrario indica que es un poder general y a la vez es un poder especial prestándose este tipo de instrumento a confusión tanto para el tribunal como para la parte demandada y sus apoderados; por lo que es un poder insuficiente o defectuoso, dado que el mismo no es expedito para intentar la demanda de divorcio, por cuanto el mismo debió haber sido otorgado de manera especial a tenor de los dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, debido a que dicha acción es personal y no puede proponerse por medio de apoderado, y el poder otorgado para tal fin deber ser un poder especial.

En fecha 30 de enero de 2009, la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, asistida por la abogada MARIA EUGENIA GOMEZ DE DIAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.817, expuso que estando dentro de la oportunidad para subsanar la cuestión previa opuesta conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, antes de subsanar hizo la siguiente consideración: que la actitud de la parte demandada es de obstaculizar, retrasar y en definitiva ir en contra de los principios de celeridad, concentración y lealtad que debe de regir en la conducencia del proceso, sin tener un propósito útil; sin embargo en aras de resolver lo mas pronto posible el divorcio instaurado, ratificó la validez de todos los actos que se han realizado guante el proceso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, confirió poder especial amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere a los Doctores ALBERTO JOSE LA ROCHE, CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC Y MARIA EUGENIA GOMEZ DE DIAZ, ANGIE GUTIERREZ VALENCIA Y HELEN CUBILLAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.195, 28.475, 47.817, 87.697 y 114.173, respectivamente.

Se evidencia de escrito de fecha 03 de febrero de 2009, que el abogado PEDRO MIGUEL ALCALÁ RHODE, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, objetó la subsanación voluntaria efectuada por la parte actora por cuanto la considera insuficiente y defectuosa, por cuanto el referido poder apud acta que otorgó la parte actora a través de su abogada asistente MARIA EUGENIA GOMEZ DE DIAZ, no cumple con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, debido a que se presentó en un escrito dirigido al Tribunal por la Secretaría, sin que cumpliera con el requisito establecido en dicho artículo como lo era ante el Secretario del Tribunal quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad.

En escrito de fecha 12 de febrero de 2009, la abogada CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC, actuando en su condición de co-apoderada de la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, planteó que la subsanación que se hizo, se efectuó bajo la modalidad de escrito presentado ante la Secretaria quien presenció y constató la asistencia directa de la parte demandante CLEMENTINA ROCCA quien presentó su cédula, colocó sus huellas dactilares conforme a lo previsto en los artículos 7 y 107 del Código de Procedimiento Civil, no siendo la formula sacramental de certificar por auto separado el requisito sine qua non para su validez, como lo ha establecido la Sala Civil en sentencia de fecha 05 de abril de 2000, No. 91 que analiza un caso similar, que establece que la doctrina en interpretación del supuesto de hecho del Artículo 152 del Código de Procedimiento Civil exige que el Secretario debe certificar la identidad del otorgante del poder apud acta, identificación que, en principio, debe hacerse a través del documento idóneo para ello, como es la cédula de identidad, o en su defecto, por algún otro medio supletorio establecido por la Ley, pues en definitiva el Secretario se equipará en ese momento a un Notario Público al dar fe pública de la identidad del otorgante, la fecha de la actuación y que la misma se hizo en su presencia.

Consta que en escrito de fecha 16 de febrero de 2009, que el abogado PEDRO MIGUEL ALCALÁ RHODE, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI expuso que desde el día 03 de febrero de 2009, cuando procedió a objetar la subsanación voluntaria que realizara la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, el poder originario y el poder cuestionado quedan sin efecto alguno hasta que la Juez no efectúe un pronunciamiento sobre la actividad subsanadora de la parte actora ya no sobre la subsanación voluntaria sino sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada y tiene aplicación el encabezamiento del artículo 352 del Código de procedimiento Civil, por lo tanto el escrito presentado por la ciudadana CIBEL GUTIERREZ LUDOVIC de fecha 12-01-2009 debe considerarse como inexistente y sin validez alguna.

En fecha 03 de marzo de 2009, esta Juzgadora dictó sentencia interlocutoria declarando: “PROCEDENTE la objeción realizada por el abogado PEDRO MIGUEL ALCALÁ RHODE, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, contra la subsanación voluntaria realizada por la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, con ocasión a la cuestión previa planteada por la parte demandada prevista en el ordinal 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.”

Consta que en fecha 26 de marzo de 2009, la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, presentó acta en la cual ratificó la validez de todos los actos realizados por las abogadas CIBEL GUTIERREZ Y MARIA EUGENIA GOMEZ. Asimismo, confirió poder especial a los abogados ALBERTO LA ROCHE, CIBEL GUTIERREZ, MARIA GOMEZ, ANGIE GUTIERREZ Y HELEN CUBILLAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.2.195, 28.475, 47.817, 87.697 y 114.173, respectivamente.

Con este antecedente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

En el caso sub iudice, se observa que en fecha 03 de marzo de 2009, esta Juzgadora dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró procedente la objeción realizada por el abogado PEDRO MIGUEL ALCALÁ RHODE, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MASSIMO PAGNONI GATTI, contra la subsanación voluntaria realizada por la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, con ocasión a la cuestión previa planteada por la parte demandada prevista en el ordinal 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

Lo anterior equivale a considerar que no hubo subsanación voluntaria, por cuanto la pretendida subsanación realizada por el demandante en firma voluntaria resultó ineficaz, por lo que tiene aplicación el artículo 352 eiusdem, el cual establece:

”Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.”

Por ello se procedió simplemente como si el demandante jamás hubiese subsanado.

Todo lo anterior de conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 747 del 19 de julio de 2000:

“De lo anteriormente expuesto esta sala observa que realmente existió una violación al debido proceso, puesto que en momento en que la parte pretendió subsanar los vicios del libelo de la demanda, opuestos por la contraparte, el proceso debió continuar con la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente, al décimo día después de cumplido el plazo de la articulación, con la decisión del juez.”

Dicha articulación probatoria se abrió de pleno derecho sin necesidad de decreto o providencia del juez, para promover y evacuar las pruebas sobre las cuestiones previas opuestas. En dicho lapso que se abrió luego de notificadas las parte de la sentencia interlocutoria de fecha 03 de marzo de 2009, y dentro del mismo la parte demandante consignó acta contentiva de poder especial a los abogados ALBERTO LA ROCHE, CIBEL GUTIERREZ, MARIA GOMEZ, ANGIE GUTIERREZ Y HELEN CUBILLAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.2.195, 28.475, 47.817, 87.697 y 114.173, respectivamente.

Al respecto, se observa que el poder especial apud-acta conferido por la parte actora a los prenombrados abogados, cumple con los requisitos de validez establecidos en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, como son, la firma y certificación por parte de la Secretaria de este tribunal, la firma de la otorgante del poder y la presentación del referido poder mediante acta, en consecuencia, esta Juzgadora considera que subsanado la insuficiencia del poder, configurándose de esta manera la cualidad de las abogadas CIBEL GUTIERREZ Y MARIA EUGENIA GOMEZ como apoderadas judiciales de la ciudadana CLEMENTINA ROCCA TORTI, no hay materia sobre la cual decidir sobre la cual decidir, por ello el demandado debe contestar la demanda dentro de los cinco (05) días siguientes a la presente fecha conforme a lo dispuesto en el ordinal 2 de artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA
DECISION OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala No.2, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
No hay materia sobre la cual decidir, por haberse subsanado la insuficiencia del poder presentado por la parte actora, con ocasión a la cuestión previa opuesta por la parte demandada, en consecuencia, el demandado debe contestar la demanda dentro de los cinco (05) días siguientes a la fecha presente fallo conforme a lo dispuesto en el ordinal 2 de artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala N° 2 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). 198° de la Independencia y 150 de la Federación.
Juez Unipersonal No. 2

Dra. Inés Hernández Piña
La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo
En la misma fecha siendo las 11:00 a.m. se publico el presente fallo bajo el No.468 en la carpeta de sentencias interlocutorias llevadas por este Tribunal durante el presente año. La Secretaria.-
Exp.13191
IHP/no