TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, venezolana, mayor de edad, divorciada, estudiante, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.458.608, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio Antonio Maria Pabon, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 47.749, intentó demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, en contra del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.736.631, en relación con sus hijos HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, de once (11) y nueve (9) años de edad, respectivamente, manifestando que hace aproximadamente siete (7) meses confrontó problemas con su familia, lugar donde vivía y se vió obligada a recurrir al padre de sus hijos, ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES para que atendiera a los niños por unos día mientras resolvía lo de la vivienda, y que en efecto a los cinco (5) días consiguió vivienda, pero que el referido ciudadano con excusas y argumentos falsos no le entregó a sus hijos; además de indicarle que si persistía en recuperar a sus hijos, la iba a matar, atormentándola vía telefónica y personalmente, además de darse la tarea de mal ponerla con sus hijos, y a quienes también presiona y manipula diciéndoles que si vuelven con la progenitora los va a dejar en la calle. Asimismo alega que el progenitor del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, violó a una de sus hijas, y los niños de autos se encuentran solos con su papá, abandonados, ya que el referido ciudadano pasa todo el día en la calle, tanto que el rendimiento escolar de los niños se ha desplomado; por lo que solicita al Tribunal se le restituya la custodia de sus hijos HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, que por derecho le corresponde.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 21 de Febrero de 2008, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES para que comparezca al día siguiente de la constancia en autos de la citación. Se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 27-03-2008, el Alguacil del Tribunal dejó constancia que recibió de la ciudadana ZULAIDA ACOSTA, los emolumentos necesarios para el traslado al lugar respectivo para gestionar la citación del demandado.

En fecha 15-04-2008, se dio por citado el ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en la misma fecha.

En fecha 21-04-2008, siendo día y hora fijada por este Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que solo compareció la parte demandante.

Mediante escrito de fecha 22-04-2008, la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, asistida por el abogado en ejercicio Antonio Maria Pabon, presentó escrito de promoción de pruebas.

Igualmente, en fecha 22-04-2008, el ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, asistido por el abogado en ejercicio Alfredo Herrera Lobo, confirió poder apud-acta al abogado en ejercicio antes mencionado.

En fecha 22-04-2008, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por el demandante de autos, ordenando comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique ervan de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que tomase la testimonial jurada de los ciudadanos RICARDO DAVID OLIVEROS CORDERO y EMPERATRIZ COROMOTO ANDRADE.

En escrito de fecha 23-04-2008, el abogado en ejercicio Alfredo Herrera Lobo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, manifestando que su representado nunca ha negado la entrega de los niños, solo que los mismos no quieren ir a vivir con su madre, por lo que solicita sean llamados los niños a los fines de ser oídos.

En fecha 25-04-2008, el Tribunal ordenó la comparecencia de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 12-05-2008, fue recibido por ante este Tribunal resultas de la comisión conferida al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique ervan y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente la presente demanda:
PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS

- Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dichos instrumentos se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA con los niños antes mencionados, quedando demostrada la cualidad de la referida ciudadana como legitimada activa para intentar la presente demanda en representación de sus hijos, conforme a lo pautado en el tercer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
- Copias certificadas de la sentencia de divorcio dictada por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22-09-2005, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. En la misma se lee que la Sala Nº 2 en sentencia de fecha 22-09-2005, acogió lo acordado por los ciudadanos ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA y RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES en la solicitud presentado por los mismos de Divorcio 185-A, en relación a la guarda y custodia de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, la cual quedó ejercida por la progenitora, ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, por lo que la misma tiene la custodia de derecho de sus hijos.
- Resultas de la comisión que le fue conferida al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique ervan y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos RICARDO DAVID OLIVEROS CORDERO y EMPERATRIZ COROMOTO ANDRADE, los testigos están contestes en afirmar que conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA y RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, así como que el referido ciudadano no deja que la demandante vea a los niños, ni tengan ningún tipo de contacto con ella. Asimismo, les consta que la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA habita en el Conjunto Residencial Las Palmeras, estudia y trabaja al mismo tiempo, y que puede cuidar a sus hijos, ya que cuando vivía con sus padres los cuidaba y se esmeraba por sus hijos; igualmente, que el demandado amenazaba muchas veces a la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, así como agredirla verbalmente frente a los niños. A tales testimoniales se les reconoce valor probatorio por estar conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
II

Es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la Custodia ocurren normalmente cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la Custodia del niño, niña o adolescente, sin perjuicio natural del ejercicio de las atribuciones que se derivan de esta relación paternal.

La Restitución de Custodia, busca la entrega del hijo al progenitor que tenga el ejercicio de la custodia que hubiere sido previamente otorgada judicialmente, con ocasión de la retención indebida que haga el otro progenitor.

De modo que ante una ocasional retención, el niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de status, en forma arbitraria, con las repercusiones que ello sobrelleva.

Así tenemos que para que proceda la restitución de custodia debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el demandante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la custodia, esto es, que la custodia se le haya establecido judicialmente o legalmente, en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la custodia sino la protección del derecho del progenitor custodio legítimo del niño, niña o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

Aunado a lo anterior, debe de haberse producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de las visitas, no haya devuelto al niño, niña y/o adolescente al progenitor custodio.
DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
En este sentido, es preciso destacar lo que se establece respecto a la noción de interés superior del niño, que se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, LA DOCTRINA DE LA A FAVOR INTEGRAL.
Se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del Interés Superior del Niño. Así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido específico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés.
Nuestro ordenamiento jurídico ha participado de ambos criterios. Así, en el ámbito internacional encontramos evidencia de una consagración abierta o indeterminada de dicho interés, mientras que en el marco de la regulación interna se señala expresamente el contenido del mismo.
El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.
En materia de Derecho Internacional Privado, tradicionalmente, el método conflictual ha dictado la pauta para determinar el derecho aplicable, y por lo general, también ha utilizado criterios determinados expresamente para establecer la jurisdicción competente. Debe observarse, sin embargo, que en materia de infancia y dada la doctrina de la protección integral, tales situaciones estrictamente formales cambian o, al menos merecen una interpretación diferente. En otras palabras, no basta la aproximación formal de los problemas, la solución de éstos debe estar aparejada de la justicia del caso concreto, de la materialización del interés superior del niño y del adolescente.
De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como, a la jurisdicción que deberá conocer y decidir del caso. En este último sentido, doctrinas como la del foro conveniente o no (forum non conveniens y forum conveniens), permiten analizar el funcionamiento el aparato jurisdiccional, en nuestro caso el venezolano, no sólo a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades.
Así, se desbordan los criterios formales y estrictos de la jurisdicción, para reconocer en nuestros jueces una actividad reflexiva que permite que la aceptación o no de la jurisdicción esté estrechamente vinculada con la solución de fondo al caso planteado. En pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material. Corresponderá, en todo caso al Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, a través de los mecanismos de consulta y regulación de la jurisdicción, establecer el balance entre la justicia del caso concreto y el ejercicio de la jurisdicción como facultad soberana del Estado venezolano.
El interés superior del niño faculta al juez, en el análisis del derecho aplicable y la jurisdicción competente, para hacer las adecuaciones que la complejidad de los casos con elementos de extranjería presenta. Así, el juez puede dejar de aplicar el derecho declarado competente, o declarar su jurisdicción o la falta de ella, tomando como base de su análisis el interés superior del niño. Este interés, como uno de los principios rectores del moderno paradigma en materia de infancia, la protección integral, es la herramienta que tienen nuestras autoridades para calibrar los criterios formales del método conflictual y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de la jurisdicción, para producir resultados realmente justos.
Finalmente, debemos señalar que el interés superior del niño desborda el problema de lo domestico e internacional, para ubicarse en el eje central de la materia infancia.
Principio, que si quisiéramos otorgarle carácter vinculante podría decirse que el mismo goza en la comunidad internacional de la autoridad que las normas del ius cogens, como el pacta sunt ervando, tienen en la actuación de los Estados y demás entes supraestatales.
De igual forma, podemos mencionar que en el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional a favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado.
Venezuela es Estado Parte de esta Convención, al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica y Turquía.
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989) consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:
Art. 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989):
Art. 2: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)”.
Asimismo en Materia de Protección de la Infancia existen dos convenciones más que interesa comentar a los fines de la consagración del interés superior del niño y, como ejemplo de fuentes internacionales de influencia directa en Venezuela, por tratarse de convenciones suscritas por nuestro país que se encuentran a la espera de su futura ratificación. Ellas son la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (México, D.F., 1994) y, el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, al Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de Niños (1996).

El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus padres y a ser criados por ellos.
En Venezuela, el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:
Art. 75: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.”
Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:
Art. 78: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes.”
Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño. Las anteriores regulaciones, aun cuando hayan hecho alguna mención al interés del “menor”, tal mención no se corresponde con el principio aceptado actualmente en la materia, por cuanto las mismas partían de la doctrina de la situación irregular del menor, doctrina que a priori niega el interés superior del niño.
Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990 por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989), y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.
La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia:
“Simplemente, el niño está primero”.
En su articulado la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, establece:
Art. 8: “El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.
Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías.”
La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:
Artículo. 8, Parágrafo Primero: “Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:
La opinión de los niños y adolescentes;
La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;
La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.”
Así pues, consta en las actas que la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA conminó judicialmente la restitución de la custodia por parte del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, padre de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, ya que el mismo había retenido indebidamente a sus hijos; haciendo valer sus derechos y solicitó poner de inmediato a los niños antes mencionados nuevamente bajo su custodia, por cuanto la misma siempre la había ejercido.
Ahora bien, existe agregado a las actas copias certificada de la sentencia de divorcio dictada por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22-09-2005, ya valorada anteriormente en el presente fallo donde dicha Sala Nº 2 acogió lo acordado por los ciudadanos ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA y RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES en la solicitud presentado por los mismos de Divorcio 185-A, en relación a la custodia de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, la cual quedó ejercida por la progenitora, ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, por lo que la misma tiene la custodia de derecho de sus hijos.
Aunado a ello, las declaraciones de los testigos RICARDO DAVID OLIVEROS CORDERO y EMPERATRIZ COROMOTO ANDRADE, ya valoradas anteriormente en este fallo, se desprende que el ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES no deja que la demandante vea a los niños, ni tengan ningún tipo de contacto con ella. Asimismo, les consta que la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA habita en el Conjunto Residencial Las Palmeras, estudia y trabaja al mismo tiempo, y que puede cuidar a sus hijos, ya que cuando vivía con sus padres los cuidaba y se esmeraba por sus hijos; igualmente, que el demandado amenazaba muchas veces a la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, así como agredirla verbalmente frente a los niños..

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle a los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como quien tiene de derecho la custodia de los mismos según sentencia de divorcio dictada por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22-09-2005, y existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la estabilidad emocional de los niños arriba mencionados al separarlos en definitiva del hogar materno, se concluye que la presente Restitución de Custodia, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la custodia de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 359 de la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 360 de la referida Ley. Así se declara.-

Asimismo, el régimen de convivencia familiar que se le establecerá al ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, en beneficio de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, será ejercido tal y como fue acordado por las partes en la solicitud de Divorcio 185-A, acogida por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22-09-2005. Así se declara.-
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, intentada por la ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, en contra del ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, a favor de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, ya identificados; por lo que la custodia de los niños, seguirá siendo ejercida tanto de hecho como de derecho por su progenitora, ciudadana ZULAIDA BETSABHE ACOSTA LABARCA, y la patria potestad y responsabilidad de crianza de los mismos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
b) RATIFICADO el régimen de convivencia familiar para el ciudadano RENNY DE JESUS SULBARAN ROSALES, en beneficio de los niños HECTOR DE JESUS y ESTEFANI BETSABHE SULBARAN ACOSTA, acordado por las partes en la solicitud de Divorcio 185-A, acogida por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en sentencia de fecha 22-09-2005.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 29 días del mes de Abril de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,

Mgs. Angélica Maria Barrios

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 290; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.