TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadanos RUTH MARINA ERASO de BONILLA, ROSA ELIZABETH VALLENILLA FERMÍN y BARBARA ROSA PÉREZ CADENAS, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº. V-15.006.536, V-3.943.582 y V-1.731.336, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados OTTO JULIÁN ARISMENDI y RODOLFO FERMÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.461 y 15.499, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos DILIA MONTANO, SIXTO DOMINGUEZ y ALFONSO BASADRE DIEZ, venezolana la primera, y extranjeros los dos últimos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.879.609, E-81.245.056 y E-82.249.872, domiciliados en los apartamentos Nro.14-F, piso 14, Nro.11-F, piso 11, y Nro. 10-A, piso 10 del Edificio Cofipeca II, situado entre las calles libertad y Velásquez de la ciudad de Porlamar.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada GLORIA VALENZUELA CLARKE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.899.
II.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Suben estas actuaciones a esta Alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la decisión dictada en fecha 14.4.2003 por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, Garcia, Tubores, Villalba y Península de Macanao de ésta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda, escuchada en ambos efectos por auto de fecha 23.4.2003.
Fue recibida para su distribución en fecha 28.4.2003 (f.5 2da Pza) por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, a quien correspondió conocer de la misma.
Por auto de fecha 28.4.2003 (f.6) se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus infirmes.
En fecha 8.5.2003 (f.7) se dictó auto revocando por contrario imperio el auto de fecha 28.4.2003 y se ordenó librar uno nuevo dándosele entrada a la presente causa.
Por auto de fecha 8.5.2003 (f.8) se fijó el décimo día para dictar sentencia de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13.5.2003 (f. 9 al 10) compareció el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito mediante el cual solicitó la nulidad de la sentencia dictada por el a quom y se dicte nuevamente el fondo de la demanda.
En fecha 6.10.2003 (f.11) compareció la abogada GLORIA VALENZUELA en su carácter acreditado en los autos y por diligencia solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 29.10.2003 (f. Vto. 11) el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter acreditado en los auto por diligencia solicitó se dicte sentencia.
En fecha 23.3.2004 (f.12) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó que el Juez se abocara al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 29.3.2004 (f.13) el Dr. JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ en su condición de Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 17.5.2004 (f.14) la abogada GLORIA VALENZUELA en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se abocara la Juez al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha 25.5.2004 (f.15) la Dra. VIRGINIA VASQUEZ en su carácter de Jueza Temporal de ese tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 25.5.2004 (f.16) se ordenó notificar a la parte actora del abocamiento de la Juez a los fines de que la causa continuara su curso en el estado de sentencia. Librándose las boletas en esa misma fecha. (f. 17 al 19).
En fecha 10.6.2004 (f.20 al 23) el ciudadano alguacil de dicho tribunal por diligencia consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI.
En fecha 11.4.2008 (f.24) la Dra. VIRGINIA VÁSQUEZ GONZÁLEZ en su carácter de Jueza de dicho Tribunal se inhibió de continuar conocimiento de la presente causa de conformidad con el numeral 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente vencido el lapso de allanamiento se ordenó remitir las actuaciones a este Tribunal y las copias certificadas correspondientes al Tribunal de Alzada a los fines de que resolviera sobre la incidencia de inhibición propuesta.
Recibida las actuaciones por ante este Tribunal en fecha 8.5.2008 (f. Vto.27).
En fecha 12.5.2008 (f.28) quien suscribe en mi condición de Jueza Titular de este despacho me aboqué al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes para que se iniciara el lapso de dictar sentencia. En esa misma fecha se libraron boletas. (f.29 al 35).
En fecha 19.6.2008 (f.36) la ciudadana DILIA MONTANO debidamente asistida de abogado solicitó que se dictara sentencia en la presente causa dentro del lapso sin ningún diferimiento en virtud que la misma se encontraba a la espera de una decisión durante tres años, y consignó fotografías del estado en que se encuentra el edificio Cofipeca II. (f.37 al 45).
En fecha 19.6.2008 (f. 49 al 61) se agregó a los autos las resultas de la inhibición propuesta por la Dra. VIRGINIA VASQUEZ, donde consta que el Tribunal resolvió con lugar la misma, y por lo tanto ésta se encontraba impedida para continuar conociendo de la presente causa.
En fecha 7.7.2008 (f.62 al 65) la ciudadana Alguacil de este Tribunal por diligencia consignó las boletas de notificación debidamente firmada por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 14.10.2008 (f.66 a 67) la ciudadana alguacil de este Tribunal por diligencia consignó boleta de notificación de los ciudadanos ALFONZO BASADRE, SIXTO DOMINGUEZ, DILIA MONTAÑO y MILAGROS DE PEREZ en virtud de no haber podido localizarlos en la dirección que se había sido suministrada. (f.68 al 75).
En fecha 28.11.2008 (f.76) la ciudadana DILIA MONTANO debidamente asistida de abogado por diligencia solicitó se desestimara la consignación hecha por la ciudadana alguacil de este tribunal por cuanto para la fecha de su diligencia ella se encontraba a derecho y que se notifique por cartel a los ciudadanos SIXTO DOMINGUEZ y ALFONZO BASADRE. Acordado por auto de fecha 15.12.2008 (f.77) librándose en esa misma fecha el correspondiente cartel. (f.78).
En fecha 21.1.2009 (f. 79) la ciudadana DILIA MONTANO asistida de abogado por diligencia consignó publicación del cartel de notificación en el diario Sol de Margarita. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha (f.80 al 81), previo abocamiento del Dr. JERJES DORTA MARTÍNEZ en su condición de Juez Temporal de este Tribunal.
Por auto de fecha 19.2.2009 (f.82) quien suscribe me aboqué al conocimiento de la causa y se ordenó practicar cómputo por secretaria de los días de despacho transcurridos desde el 21.1.09 exclusive al 13.2.09 inclusive y desde el 13.2.09 exclusive al 18.2.09 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 10 y 3 días de despacho respectivamente.
Por auto de fecha 10.3.2009 (f.83)n se difirió el dictamen de la presente decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir de ese día exclusive.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inició por ante el Tribunal Primero de los Municipios Mariño y García de este Estado de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, incoada por los ciudadanos RUTH MARINA ERASO de BONILLA, ROSA ELIZABETH VALLENILLA FERMÍN y BARBARA ROSA PÉREZ CADENAS en contra de los ciudadanos DILIA MONTANO, SIXTO DOMINGUEZ y ALFONSO BASADRE DIEZ, ya identificados.
Por auto de fecha 21.11.2002 (f.99) se admitió la demandad ordenando el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que dieran contestación a la demanda.
En fecha 26.11.2002 (f.102) la ciudadana secretaría ROMA FERNÁNDEZ GUTIERREZ se inhibió de seguir conociendo la presente causa de conformidad con el numeral 4° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29.11.2002 (f.103) se designó como Secretaria Accidental a la ciudadana YUDITH COROMOTO ROMERO en vista de la inhibición propuesta por la secretaria titular de ese despacho.
En fecha 2.12.2002 (f.104) la ciudadana YUDITH COROMOTO ROMERO por diligencia manifestó su aceptación al cargo de Secretaria Accidental en la presente causa.
En fecha 4.12.2002 (f.105 al 106) compareció el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI y por diligencia consignó escrito de impugnación debidamente registrado en la Oficina Subalterna del Municipio Arismendi y confirió poder apud acta a los abogados OTTO JULIÁN ARISMENDI y RODOLFO FERMÍN. (f. 107 114).
En fecha19.12.2002 (f.115 al 116) el ciudadano Alguacil de ese Tribunal por diligencia consignó el recibo de citación debidamente firmado por el ciudadano SIXTO DOMINGUEZ.
En fecha 19.12.2002 (f.117 al 121) el Alguacil de ese despacho por diligencia consignó la compulsa de citación del ciudadano ALFONSO BASADRE en virtud de haberse negado a firmar.
En fecha 30.1.2003 (f.122 al 127) el Alguacil de ese despacho por diligencia consignó la compulsa de citación de la ciudadana DILIA MONTANO por cuanto se negó a firmar.
En fecha 4.2.2003 (f.128) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó se notificara a los ciudadanos ALFONSO BASADRE y DILIA MONTANO de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Siendo acordado por auto de fecha 6.2.2003 y libra (f.129 al 133).
En fecha 11.2.2003 (f.134) comparecieron los ciudadanos DILIA MONTANO, SIXTO DOMINGUEZ y ALFONSO BASADRE asistidos por la abogada GLORIA VALENZUELA, y por diligencia confirieron poder apud acta a la abogada que les asistió.
En fecha 13.2.2003 (f.135) la apoderada judicial de la parte demandad por diligencia consignó escrito de cuestión previa contenida en el numerales 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24.2.2003 (f. 137 al 139) se dictó decisión mediante la cual se declaró con lugar la cuestión previa opuesta en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por la parte actora, ordenándose notificar a las partes por haberse dictado fuera del lapso de ley.
En fecha 2.3.2003 (f.144 al 145) el ciudadano Alguacil de dicho tribunal por diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante.
En fecha 7.3.2003 (f.146 al 234) el apoderado judicial de la parte actora por diligencia consignó escrito y sus anexos contentito de subsanación de defectos u omisiones a los fines de ley.
En fecha 10.3.2003 (f.235) la abogada GLORIA VALENZUELA en su carácter acreditado en los autos por diligencia solicitó se declarara la insuficiencia de representación de las demandantes para interponer la acción con los efectos de ley.
Por auto de fecha 12.3.2003 (f.236 al 237) se le aclaró a la parte demandada que tenía un lapso de cinco días de despacho para dar contestación a la demanda.
En fecha 20.3.2003 (f.238) la apoderada judicial de la parte demandada por diligencia consignó escrito de contestación a la demanda con sus respectivos anexos. (f. 239 al 284).
En fecha 1.4.2003 (f.285) la abogada GLORIA VALENZUELA en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.286 al 310). Admitidas por auto de fecha 1.4.2003 (f.311) dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
En fecha 2.4.2002 (f.312) el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó escrito de promoción de pruebas. (f.313 al 335).
Por auto de fecha 2.4.2003 (f.336) se admitieron las pruebas promovidas por la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
Por auto de fecha 8.4.2003 (f.337) se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de cinco (5) días continuos.
En fecha 14.4.2003 (f. 338 al 343) se dictó sentencia declarando sin lugar la demanda y se condenó en costas al demandante por haber resultado vencida en el proceso.
Por auto de fecha 21.4.2003 (f.344) se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso y se aperturara una nueva que se denominaría segunda pieza.
SEGUNDA PIEZA.-
Por auto de fecha 21.4.2003 (f.1) se aperturó la segunda pieza por encontrarse la anterior en estado voluminoso.
En fecha 21.4.2003 (f.2) el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter acreditado en los autos por diligencia anunció recurso de apelación.
Por auto de fecha 23.4.2003 (f.3) se escuchó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora por medio de su apoderado judicial en contra de la sentencia dictada el 14.4.03.
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
DE LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado de la causa el día 14.4.2003 mediante la cual declaró sin lugar la demanda, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…Seguidamente, aunque los demandados, inexplicablemente, no hicieron valer sus falta de cualidad para sostener el presente proceso, al momento de contesta la demanda. El tribunal, por ser la cualidad inherente al fondo de la controversia, pasa de seguidas, como es su obligación, a verificar si dicha parte tiene la suficiente cualidad para sostenerlo, y lo hace de la manera siguiente:
El Acta impugnada como se dijo, se corresponde a una Asamblea de Copropietarios del edificio denominado Cofipeca II, vendido en propiedad horizontal, y por tal circunstancia, la impugnación de la referida Asamblea, debe estar circunscrita a la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que el Administrador es quien ejerce en juicio la representación de los copropietarios, de acuerdo con la letra “e” de su artículo 20.
La Asamblea impugnada, cuya acta levantada fuera traída a los autos una copia fotostática por la representante de la parte demandada (folios 254 al 257), consta que se eligieron las autoridades del Condominio y también se eligió como administradora a la ciudadana MILAGROS PRADO DE PEREZ, supra identificada, por tal motivo era a esa persona en su aludido carácter a quien debió demandarse y no se hizo, por lo cual este Tribunal considera que los demandados, integrantes de la Junta de Condominio, no tiene la cualidad necesaria para sostener el presente juicio, de conformidad con lo dispuesto, se repite, letra “e” del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal. Así se declara.
Ahora bien, conforme a la doctrina venezolana, “...el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de cualidad por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa (Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág. 28), por lo que declarada como fue por este Tribunal la falta de calidad de la parte demandada para sostener el presente juicio la demanda debe ser rechazada y declararse sin lugar, omitiéndose cualquier pronunciamiento sobre el mérito de la causa. Así se decide.
.....omissis....
....declara SIN LUGAR, la nulidad de Asamblea de Propietarios celebrada el 24 de octubre de 2002, donde se eligió la nueva Junta de Condominio y la administradora, del edificio Cofipeca II, situado en la calle Libertad, cruce con Velásquez de esta Ciudad de Porlamar, la cual quedó integrada por los ciudadanos DILIA MONTANO, SIXTO DOMINGUEZ, ALFONSO BASADRE y MILAGROS DE PÉREZ, como Presidenta, Contador, Secretario y Administradora, respectivamente.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte actora en costas, por haber sido totalmente vencida en el proceso...”

ARGUMENTOS DEL APELANTE COMO FUNDAMENTO DE SU RECURSO.-
Como fundamento del presente recurso de apelación ejercido por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, señaló:
- que el Tribunal a quo dictó su decisión basado en la Falta de legitimidad de los demandados para sostener el presente juicio, omitiéndose cualquier pronunciamiento sobre el mérito de la causa, y al respecto declara que de acuerdo al literal “E” del Artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, es el Administrador quien ejerce en Juicio la representación de los Copropietarios. Esta conclusión, a la que llegó el Tribunal de la causa, para dictar su veredicto, peca en lo ilegal, absurdo, inconcebible, y fuera de cualquier concepción jurídica válida
- que es una sentencia viciada y por consiguiente nula de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de contener ultrapetita.
- que la parte demandada en todo momento alegó, tanto en la promoción de cuestión previa, como en el acto de contestación de la demanda, la falta de cualidad o de legitimación de la parte actora para sostener el presente juicio, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuestión incluso que fue declarada sin lugar al momento de dictar el tribunal su decisión en esa incidencia, nunca la parte demandada promovió la falta de cualidad o legitimidad de la parte actora, de acuerdo al ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, e incluso dicho ordinal taxativamente determina quienes pueden proponer esa cuestión previa, cual es la persona citada, el demandado mismo o su apoderado, sin embargo quien lo alega en esta causa es el propio tribunal de la causa, y en base a ello dicta su veredicto para declarar sin lugar la demanda.
- que la sentencia contiene ultrapetita por que esta defensa nunca fue alegada por la parte demandada en las oportunidades procesales que tuvo en el curso de esta causa.
- que el literal “e” del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal lo siguiente: “...Corresponde al Administrador; ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes...”
- que son cosas comunes todas las referidas en el artículo 5 de la referida ley, en dicho precepto legal el legislador patrio, enumeró las cosas que son comunes a los apartamentos en una propiedad horizontal, y solo por las cosas comunes de un edificio que el administrador puede representar a los copropietarios en juicio.
- que los motivos para solicitar la nulidad de la asamblea de propietarios del Edificio Cofipeca II de fecha 24 de octubre del 2002, fueron particularmente, una primera, referida a vicios de la citación, en el sentido de haberse publicado el cartel de convocatoria para la celebración de la ásamela, en un diario o periódico distinto al designado por el Tribunal Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado al igual de no haberse llenado la formalidad de fijarlo en l a entrada del edificio, de acuerdo al artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, y un segundo motivo, por haberse violado el artículo 15 del documento de condominio y reglamento interno del edificio Cofipeca II en el sentido de los presentes en la Asamblea e incluso los elegidos como miembros de la Junta de Condominio, se encontraban insolventes con el condominio, para el momento de la celebración de dicha Asamblea.
- que ambos motivos, no se refieren ni directa ni indirectamente a las cosas comunes de los apartamentos del Edificio Cofipeca II.
Ahora bien, una vez hecho el análisis de todas y cada una de las actas que conforman el expediente se observa que el Juez de la causa en la sentencia que profirió desestimó la demanda declarando la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, a pesar de que dicha defensa de fondo no fue alegada por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, infringiendo con ello, no solo la obligación que le impone el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que el Juez está obligado a impulsar el proceso de oficio hasta su conclusión a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal, sino el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de las partes involucradas en este proceso.
Es entendido que atendiendo a los preceptos contemplados en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, toda decisión que se pronuncie dentro del marco de un proceso contencioso debe ser expresa, positiva y precisa. Expresa, porque no puede sobreentenderse ni ser deducible del contexto. Positiva, en el sentido que se le da a este vocablo, necesario, independiente, puntual, fijo, exacto, cierto, determinado, es decir, cuando no da lugar a dudas ni incertidumbre, insuficiencia, oscuridades y ambigüedades.
Al consagrar esta disposición, nuestro legislador patrio quiso que la decisión no solo sea manifiesta, definitiva e indubitable, sino que guarde relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión, con los actos y con los términos en que fue propuesta la defensa del demandado.
Este requisito formal es el que la doctrina ha denominado el Principio de Congruencia, el cual tiene relación con dos deberes fundamentales del juez al decidir, resolver solo sobre lo alegado y resolver sobre todo lo alegado y por vía excepcional el juez podrá fundar su decisión en los conocimientos de hechos que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. Sin embargo, del análisis de la sentencia contra la cual se recurre se observa que en ninguna parte del escrito de contestación de la demanda, haya sido opuesta como defensa previa al fondo “la falta de cualidad”, en lo que se basó para declarar la demanda sin lugar, adicionalmente en su misma decisión afirma que aunque los demandados inexplicablemente no hicieron valer sus falta de cualidad para sostener el proceso al momento de contestar la demanda, consideró que por ser la cualidad inherente al fondo de la controversia, pasó como era su obligación a verificar si dicha parte tenía la suficiente cualidad para sostenerlo.
Los vicios anteriormente señalados producen indudablemente la absoluta y radical nulidad del fallo apelado por el demandado, todo por disposición expresa del contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual dicho fallo debe ser revocado en todas sus partes, con miras a que el juez de mérito proceda a pronunciarse sobre el mérito de la demanda sustentado en los alegatos y defensas que fueron planteados durante el curso del juicio. Y así se declara.
En el caso sub examine, se observa que el a quo se fundamentó para desestimar la demanda en una presunta falta de cualidad que le atribuyó a la parte demandada lo cual además de que configura una clara subversión del debido proceso, es atentatoria del derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, al acceso a la justicia y al principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se intenten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales, puesto que, esta defensa no puede ser suplida de oficio por el Juez, sino que más bien debe ser alegada por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Igual ocurre en aquellos casos en los que el Juez niega la admisión de la demanda sustentándose en la ausencia de cualquiera de los requisitos de forma de la demanda que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pues en esos casos dicha carencia u omisión sólo comportan un defecto de forma que da lugar a la proposición por la parte demandada de la cuestión previa que preceptúa el artículo 346, ordinal 6° eiusdem, con el fin de que una vez alegada la parte demandante tiene la carga de subsanar o no el o los defectos de forma de su demanda, dentro del plazo de cinco días por diligencia o escrito ante el Tribunal (artículo 350 eiusdem), y sólo en el supuesto de que no realice tal corrección es que el Tribunal puede declarar la extinción del proceso con fundamento en el artículo 354 del mismo código.
Así en un caso similar en que el Juez procedió a declarar de oficio la falta de cualidad, consta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 2036 de fecha 30.7.2003, expediente Nro. 02-0438, estableció:
“...Para la decisión, la Sala observa:
La providencia judicial que dictó el Juzgado supuesto agraviante el 4 de mayo de 2001 constituye un auto de mero trámite o de sustanciación de procedimiento, contra el cual, ha dicho esta Sala que, en principio, no cabe el amparo constitucional, ya que, no contiene decisión de fondo, y, por ende, no causa agravio constitucional. (Cfr. s. S. C. n° 3255 del 13.12.02, exp. 02-0496).
En el caso bajo examen, el auto objeto de impugnación tan sólo dejó constancia de la recepción del expediente continente de la causa que arribó al conocimiento del Juzgado supuesto agraviante con motivo del recurso de apelación que interpuso la parte actora en el juicio que se le siguió a la aquí querellante; de allí, considera esta Sala, que no se le produjo a la supuesta agraviada agravio constitucional alguno, por lo que la demanda de amparo contra dicha providencia judicial era improponible. Además, coincide esta Sala con el criterio del Juzgado a quo constitucional en cuanto a que la Ley de Tránsito Terrestre no era la aplicable al caso ya que, desde su inicio, el juicio se tramitó por el procedimiento ordinario que establece el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en cuanto a la otra providencia judicial objeto de impugnación, esto es, la sentencia definitiva que dictó el Juzgado supuesto agraviante el 20 de julio de 2001, esta Sala difiere de lo que decidió el Juzgado a quo por las siguientes razones:
La falta de cualidad en nuestro Código de Procedimiento Civil vigente es una defensa perentoria o de fondo que puede hacer valer la parte demandada en la contestación de la demanda. De allí que, cuando el Juez resuelve esta defensa como punto previo en la sentencia definitiva, emite un pronunciamiento de fondo o sobre el mérito de la controversia, ya que, la cualidad o legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, cuyo examen no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de la decisión sobre el mérito de la controversia. (Cfr. s.S.C. n° 102 del 06.02.01, exp. 00-0096).

Como se extrae la falta de cualidad pasiva no configura una causal que justifique la resolución tomada por el a quo, puesto que dicho defecto no podrá en ningún caso ser suplido o declarado de oficio por el Juez como ocurrió en el caso estudiado, sino más bien se requiere que el mismo sea alegado en la oportunidad de dar contestación a la demanda bien como defensa de fondo o excepción de mérito, con el propósito de que el Juzgador lo analice como un punto previo de la sentencia que podría generar en el caso de que sea considerado procedente, que se proceda – sin entrar al análisis del resto de los alegatos y probanzas que pudieran haberse planteado en el proceso – a declarar la improcedencia de la demanda.
De tal forma que se declara la nulidad del fallo proferido en fecha 14.4.2003 con fundamento en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil objeto del recurso de apelación por cuanto es evidente que el Juez de la causa con su proceder infringió el orden público y se ordena que éste se pronuncie conforme a lo alegado y probado en los autos como lo prevé el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Por último, se advierte que en vista de que en el caso estudiado no se emitió pronunciamiento sobre el fondo del asunto controvertido, no resulta procedente aplicar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, sino el artículo 208 eiusdem, el cual acarrea que declare la nulidad del fallo y se le imponga la obligación al Juez que conoció en primer grado que dicte nueva sentencia.
V.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesta por el abogado OTTO JULIÁN ARISMENDI en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadanas RUTH MARINA ERASO DE BONILLA, ROSA ELIZABETH VALLENILLA FERMÍN, BARBARÁ ROSA PÉREZ CADENAS, en contra de la sentencia dictada en fecha 14.4.2003 por el Tribunal Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la sentencia dictada por el a quo en fecha 14.4.2003 y se ordena que el Juez que conoció en primer grado pronuncie nueva sentencia conforme a lo apelado y probado en los autos.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley y en su oportunidad BAJÉSE el presente expediente al Tribunal de la causa.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en La Asunción a los Veinte (20) días de mes de abril de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° y 150°.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
Exp. Nº.10.268-08.-
JSDC/CF/Cg.-
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.