TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 29 de Septiembre de 2008
198º y 149º

Decisión N° 327-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Imputados: 1.- ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-4.532.157, de profesión u oficio Ingeniero Mecánico y Presidente de las Empresas Moalca y Contal e Ingeniero Metalúrgico, hijo de Aldénago de Jesús Cardozo (dif) y Luzmila Sánchez de Cardozo, residenciado en la Avenida 3F, casa N° 55-75 entre calles 74 y 75, Maracaibo Estado Zulia; 2.- JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-10.407.307, de profesión u oficio Comerciante, hijo de Edilberto Fuenmayor y Alcira de Fuenmayor, residenciado en la calle 50-A, Urbanización El Portal, Villa Española 4, casa N° 05, Maracaibo Estado Zulia; 3.-FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° V-5.798.969, de profesión u oficio Corredor de Seguros, hijo de Francisco Humberto Díaz y Egla Margarita Díaz Acosta, residenciado en la Urbanización Irama, calle G-H, casa N° 10-13, Maracaibo Estado Zulia

Defensa: Profesionales del Derecho ÁLVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, PEDRO PALMAR CASTILLO y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 5.970, 25.178 y 51.660 -respectivamente-, actuando con el carácter de defensores del imputado ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ, Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833 en su carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO y los Profesionales del Derecho RAFAEL VIDAL y ÁNGEL GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 31.222 y 83.273, actuando con el carácter de defensores del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA.

Representantes del Ministerio Público: Profesionales del Derecho LUIS ABELARDO VELASQUEZ, Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO, Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional y SANTA FRASCARELLA, Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: ESTAFA, CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA, previstos y sancionados en: el artículo 462 del Código Penal con vigencia desde el 13.04.2005, artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículo 286 del Código Penal Venezolano Vigente.

Se recibió la causa en fecha 25 de Abril de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por: 1.- los Profesionales del Derecho ÁLVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, PEDRO PALMAR CASTILLO y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 5.970, 25.178 y 51.660 -respectivamente-, actuando con el carácter de defensores del imputado ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ; 2.- el Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833 en su carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO; 3.- los Profesionales del Derecho RAFAEL VIDAL y ÁNGEL GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 31.222 y 83.273, actuando con el carácter de defensores del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA; en contra de la decisión signada con el N° 198-08 dictada en fecha 05 de Marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual le decreta a los imputados de autos, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA, previstos y sancionados en: el artículo 462 del Código Penal con vigencia desde el 13.04.2005, artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículo 286 del Código Penal Venezolano Vigente.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 28 de Abril de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1.- Los Profesionales del Derecho ÁLVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, PEDRO PALMAR CASTILLO y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 5.970, 25.178 y 51.660 -respectivamente-, actuando con el carácter de defensores del imputado ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ interponen el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 198-08 dictada en fecha 05 de Marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realizan en base a los siguientes argumentos:
En el aparte denominado como “PRIMERO”, denuncian en el punto “II” la violación de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, citando textualmente el referido artículo señalando que para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, es obligatorio que se den los supuestos del artículo 250 ejusdem los cuales son concurrentes, porque al faltar uno de ellos, la medida no será procedente.
En el aparte denominado como “HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD” indican que conformen a este requisito, debe quedar acreditada suficientemente la comprobación del hecho punible, como resultado de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, en virtud de que el fue presentado por ante ese Tribunal en forma legal, siendo imputados por el Ministerio Público en su respectiva oportunidad, lo cual se subsume en los presupuestos penales establecidos en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual refiere la Captación Indebida, el artículo 462 del Código Penal que señala la Estafa y el artículo 286 ejusdem que establece el Agavillamiento.
Pasan a realizar consideraciones doctrinarias respecto al delito de ESTAFA concluyendo que es delito de daño, de resultado y si éste no se ha producido, no puede exigirse responsabilidad penal, y pasa a citar un extracto de la solicitud realizada por el Ministerio Público indicando que con fundamento a su exposición, el tribunal dio por comprobado el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, sin "fundamentar" ni "motivar" su conclusión. No expone el Juez, cual fue la conducta dolosa de nuestro defendido, cuáles fueron los medios engañosos o los artificios para sorprender la buena fe de otros y quienes son esas personas que él les pudo haber causado un perjuicio económico, citando para reforzar su argumento a los autores ENRIQUE NUÑEZ TENORIO (en su obra EL DELITO DE ESTAFA), ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ (en su Obra LA ESTAFA Y OTROS FRAUDES EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA), ALFONSO REYES ECHANDÍA (en su Obra DICCIONARIO DE DERECHO PENAL), LORENZO BUSTILLOS (en su Obra DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO, VADELL HERMANOS).
Sostienen que, su defendido no se encuentra incurso en el delito de ESTAFA, con motivo de las investigaciones que adelanta el Ministerio Público desde el 23.06.2005, ya que éste no tuvo ninguna injerencia bajo los supuestos de participación y meno aún como coautor, en los hechos que se le pretenden imputar, a raíz de la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ RICARDO NÚÑEZ COLL y otras personas que supuestamente fueron afectadas por el caso conocido como “LA VUELTA”, pasando a realizar consideraciones respecto de dicha investigación.

Continúan relatando que, los hechos que motivan la investigación, no constituyen hechos de carácter penal sino hechos mercantiles que no pueden dar a una investigación penal, definiendo lo que es el pagaré, señalan que cuando el denunciante JOSÉ RICARDO NÚÑEZ COLL y la sociedad mercantil "AUTO LEASING C. A.", pusieron en circulación la PROMIISORY NOTE No. 242 lo hicieron como un contrato de préstamo, indicando que en este supuesto, la emisión del PROMIISORY NOTE No. 242, tiene por finalidad cumplir la obligación preexistente, como lo era ser reintegrado por completo ($34.200) el 11.05.2005; revelando que en este supuesto las partes quedaron vinculadas por dos relaciones jurídicas perfectamente diferenciadas: aquellas derivadas de la PROMIISORY NOTE No. 242 o pacto causal preexistente y las derivadas del título-valor emitido, y por ello, las relaciones jurídicas mencionadas serán la relación causal, fundamental o subyacente y la relación cambiaria, respectivamente, lo cual implica que la primera relación se rige por las normas propias del contrato respectivo y la segunda por las normas del derecho cambiario, es indudable que ambas relaciones co-existen y que,"AUTO LEASING C. A." queda obligada por la relación causal conforme a la PROMIISORY NOTE No. 242, a la vez que queda obligada por la relación cambiaria de acuerdo a las normas correspondientes al derecho cambiario, denunciando que la acción cambiaría es completamente independiente de la acción causal; concluyendo con el siguiente argumento: “Si se aceptan cláusulas abusivas al contratar, sin que se haya ocultado ese carácter, no cabe hablar de estafa, aunque el sujeto pasivo no tenga muchas veces conciencia del posible perjuicio que con la aceptación de esas cláusulas abusivas se le puede irrogar. En estos casos el error se debe más a inexperiencia o ingenuidad que a la conducta engañosa de la otra parte”. (Subrayado de la cita).

Así mismo relatan, con relación al delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS, el contenido del artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual señala: “Serán sancionados con prisión de ocho (8) a diez (10) años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, crediticia o la actividad cambiaría, capten recursos del público de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras", aduciendo que para poder comprenderlo Se rigen por esta ley, los bancos universales y las siguientes instituciones financieras especializadas: bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, sociedades de capitalización, arrendadoras financieras y fondos de mercado monetario, e igualmente, están sometidos los grupos financieros y las casas de cambio, concluyendo que la ley es muy clara al señalar que la intermediación financiera es la captación de recursos del público y la colocación de estos recursos en créditos o inversiones, indicando de seguidas que su defendido ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ, nunca captó ni ha captado, recursos de manera habitual del público.

Para reforzar su argumento, pasan a citar a los autores JOSÈ TADEO MARTÍNEZ CAMPO y VERA MARIANAVICENTE GÓMEZ (en su Trabajo LOS DELITOS BANCARIOS. NOTAS SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD. ANÁLISIS TÍPICO; publicado en la Revista “Lextra” del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas, Nº 1, 2003), JESÚS RAMON QUINTERO (en su Obra LOS DELITO BANCARIOS).

Con relación al delito de AGAVILLAMIENTO pasan a citar el contenido del artículo 286 del Código Penal y a señalar los elementos del delito, y para reforzar su argumento, citan lo referido en el Informe Anual del Fiscal General de la República 2001, tomo I, páginas 338-339 que aparece reflejado Dictamen de la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, según Oficio Nº DRD-14-405-2001, de fecha 28.11.2001 y finalmente indican que en la solicitud de medidas del Ministerio Público en contra de su defendido no se señala por ninguna parte que hubo asociación de su persona con otras personas para delinquir, y suplementariamente ni el Ministerio Público ni el Tribunal establecieron en qué forma su defendido participó en una asociación con el objeto de cometer delitos, quiénes son sus integrantes y la forma de su participación.
En el aparte denominado “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE” pasan a referir que como único elemento de convicción señalado por el Ministerio Público, lo referido por el ciudadano GUENIER LOTERO, preguntándose si ello constituye un fundado elemento de convicción en contra de su defendido, respondiendo negativamente y citando para reforzar su argumento al autor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ (en su Obra LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO), el Informe Anual del Fiscal General de la República 2006, páginas 53-62, aparece reflejado Dictamen de la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, según Oficio N° DRD-13-20-317-2006, de fecha 25.08.2006, referido a los requisitos definidos en la legislación procesal penal que deben cumplirse inexorablemente a los fines del decreto -por parte del órgano jurisdiccional- de una medida de coerción personal; e igualmente otra parte del referido Dictamen, en cuanto a las condiciones para la procedencia de las medidas de coerción personal, (LORENZO BUSTILLOS. DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PÚBLICO. 1987 al 2006. VH Vadell Hermanos EDITORES. Valencia - Venezuela - Caracas. 2008. Páginas 613-619).
Manifiestan que, el único elemento de convicción que aporta el Ministerio Público en su solicitud es el que "presuntamente", su defendido aportó fondos, a través de su Cuenta Corriente Personal distinguida con el N° 0003237036 del Banco Occidental de Descuento a la Cuenta Corriente N° 0044800877 del ciudadano GUENIER LOTERO, de la cual se emitieron aproximadamente 330 cheques en 35 días continuos, por una cantidad de TREINTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000.000.oo), que fueron utilizados para honrar algunos de los compromisos de los inversionistas, preguntándose en qué consistió la Estafa y la Captación Indebida de recursos.
Refieren que, en la declaración rendida ante el Tribunal en la audiencia correspondiente, su defendido señaló con meridiana claridad el por qué del aporte de ese dinero de su cuenta corriente a la del ciudadano GUENIER LOTERO, y para reforzar su argumento pasa a citar al DR. RICARDO COLMENARES OLIVAR en su Obra, “AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO”, indicando que no expone la decisión recurrida el fundamento para considerar que su defendido es coautor en la presunta comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO.
En el aparte denominado NULIDAD DEL AUTO QUE DECRETÓ LAS MEDIDAS POR FALTA DE MOTIVACIÓN, pasa a citar un extracto de la recurrida así como el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que la decisión recurrida carece de fundamentación ya que en ninguna parte del texto del mismo, se evidencia que el Juez haya dejado constancia de los elementos que comprometen la ESTAFA, CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO, por parte de su defendido, tal como lo tiene establecido nuestra jurisprudencia, en el sentido, de que los autos que se dicten tienen que ser fundados, indicando que el Juez de Control no hizo la expocisión de las cuestiones de hecho y de derecho que le condujeron a su decisión, siendo que los puntos expuesto en la decisión recurrida constituye una mera afirmación acerca de puntos de hecho.
Pasa a citar al autor EDUARDO COUTURE en su Obra FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL y así mismo la sentencia Nº 151 dictada en el expediente Nº 04-3109 de fecha 02.03.2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, y finalmente en el capítulo denominado como PETITORIO solicitando la revocatoria de las medidas cautelares decretadas en contra de su defendido, y en todo caso, se anule dicho auto recurrida.

2.- El Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833 en su carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 198-08 dictada en fecha 05 de Marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realizan en base a los siguientes argumentos:

Relata que en fecha 21.02.2008 fue llevado a efecto el referido acto de imputación formal, por ante la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual causa asombro ya que en fecha 28.02.2008 fue presentada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, una solicitud de medida cautelar en contra de su defendido.

Argumenta que su defendido viene siendo investigado desde hace casi tres años aproximadamente desde el mismo momento en que se apertura la referida investigación penal, no obstante ello, los supuestos elementos de convicción con los cuales se le pretende imputar, esto es, la participación en el delito señalado, ni siquiera fue traído a colación al momento de realizarse la audiencia para los efectos de verificar la procedencia o no de la medida cautelar, y muy a pesar de que le fue solicitado al Juez Cuarto de Control, las causas o piezas contentivas de la investigación, que ascienden a la cantidad de 72 piezas, estas nunca fueron de manifiesto al Juez de Control, traduciéndose ello, en una flagrante violación al debido proceso, ya que, era imposible para la defensa hacer constatar los vicios que existen en la misma.

Señala, que todo lo anterior, vulnera de la misma manera, el principio de igualdad de las partes, y que la defensa no ha podido imponerse totalmente de las citadas piezas, y por ello es mayor aún la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, siendo por demás ilógico que una investigación comenzada hace casi tres años aproximadamente, se pretenda solicitar a esta altura, una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de su defendido y alegar un peligro de fuga u obstaculización, solicitando finalmente se revoque la decisión recurrida y en consecuencia sean levantadas dichas medidas cautelares, ya que existen graves vicios que afectan de manera inequívoca el normal desarrollo de dicha investigación y no pueden pretender el Juez de la recurrida omitir los mismos, por la simple complacencia por el Ministerio Público.

3.- Los Profesionales del Derecho RAFAEL VIDAL y ÁNGEL GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 31.222 y 83.273, actuando con el carácter de defensores del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 198-08 dictada en fecha 05 de Marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realizan en base a los siguientes argumentos:

Señalan en el aparte denominado “AUSENCIA DE LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 250 DEL COPP” que, el Ministerio Público realizó el acto de imputación de su defendido en fecha 28.01.2008 y que en dicha oportunidad atendieron la citación que hiciera el Ministerio Público para asistir al primer acto formal de imputación, pautado para el día 21.02.2008, señala que hablan del primer acto formal puesto que ya se habían realizado diligencias individualizantes en relación a su defendido, tales como: allanamiento practicado a su residencia y emitida la orden por el Juzgado Sexto de Control, en fecha 27.10.2005, vinculado con la presente causa, y en el cual le asistiera como Abogado JOSE LUÍS ALCALÁ RHODE, como se evidencia del testimonio de los ciudadanos NÉSTOR MOLERO y ÁNGEL VILLALOBOS, quienes declararon en la causa, que por prevaricación en contra del referido Profesional del Derecho cursa por ante la Fiscalía 35 del Ministerio Público con Competencia Nacional con sede en Maracaibo, signada bajo el N° NN-F35-0179-07.

Indican que, desde la citación hasta la fecha del acto pautado, mediaron 24 días continuos tiempo el cual no permitió la imposición completa de las actas por tratarse de un expediente altamente voluminoso, pero es el caso, que al momento de realizar su solicitud el Ministerio Público, señalan que su defendido FRANCISCO DÍAZ captó recursos de los ciudadanos RAÚL MORALES, GABRIELA YÉPEZ, GIAMBERTO URDANETA Y THOMAS GUERRA con la finalidad de ser invertido en la denominada “Vuelta”, refiriendo de seguidas situaciones referidas a la denuncia formulada por el ciudadano RAÚL MORALES, y mencionan de seguidas que, lo más grave de este elemento de convicción esgrimido por el Ministerio Público para imputar a su defendido, es que jamás ese ciudadano ha sido llamado a la presente investigación para que realice una declaración que permita esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente se realizaron los hechos.

Con respecto a la ciudadana GABRIELA YÉPEZ, cónyuge del Abogado JOSÉ LUÍS ALCALÁ quien constituye uno de los principales voceros publicitarios del presente caso, pasan a realizar una serie de reflexiones indicando que el Ministerio Público debe investigar a fondo los hechos denunciados para así despejar una serie de interrogantes que estos se realizan; realizando los mismos basamentos con relación al ciudadano GIAMBERTO URDANETA.
Afirman con respecto a la exposición de THOMAS GUERRA igualmente una serie de circunstancias relativas a cómo sucedieron aspectos importantes en el presente proceso, y pasan a indicar que en el presente proceso penal se desvirtúa por completo el peligro de fuga y de obstaculización, previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal,

Refieren que consta en actas que la solicitud Fiscal de imposición de medidas cautelares, fue efectuada por ante el Tribunal Cuarto de Control el día 28.02.2008, aunado a que el día 02.03.2008, notificaron a su defendido el citado Tribunal, que para el 05.03.2008 estaba prevista una audiencia oral con el objeto de debatir lo solicitado por el Ministerio Público; indicando que, antes de entrar Francisco Díaz al país, esto es, el día Domingo 03.03.2008, ya tenía pleno conocimiento que el Ministerio Público había pedido al órgano jurisdiccional la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, específicamente la de los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y aún así ingresó a Venezuela; desvirtuándose con ello cualquier intención de evadirse de la persecución penal.

Observan con relación al segundo supuesto, esto es, el peligro de obstaculización prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 252 del Código Adjetivo Penal, las cuales constituyen circunstancias que nunca han sido probadas por el Ministerio Público con relación a su defendido, y además no riela en actas que alguna víctima, testigo o experto haya sido intimidado por Francisco Díaz Acosta con el fin de actuar de manera contraria al deber que le impone el ordenamiento jurídico.

En el aparte denominado como “FALTA DE MOTIVACIÓN” indican que, de una somera lectura a los folios que contienen la exposición Fiscal, se evidencia que el Tribunal A quo plasmó el contenido completo de los argumentos presentado por el Ministerio Público, los cuales no fueron claros y precisos para dar por cubiertos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Adjetivo Penal, y no se observa un análisis detallado de los elementos señalados ni de la cantidad de documentos presentados a efecto videndi por el Ministerio Público, y en este sentido pasan a citar un extracto de las sentencias de fecha 16.04.2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la causa N° AVOC07-179, un extracto de la sentencia N° 150 de fecha 24.03.2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja; N° 891 de fecha 13.05.2004 dictada por el Magistrado Pedro Rondón Haaz, y finalmente lo referido por el autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, respecto al punto de la motivación.

En el aparte denominado como “PETITORIO” solicitan la revocatoria de las medidas cautelares impuestas por el Juzgado Cuarto de Control en contra de su defendido FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ, y en el supuesto negado que de la complejidad de los hechos contenidos en la investigación amerite el mantenimiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sea considerada para su defendido, la revocatoria de al menos la medida de prohibición de salida del país, prevista en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que existe una enfermedad congénita de su único hijo que le obliga a mantener tratamiento médico con insumos elaborados en el exterior del país, y no comercializados en Venezuela, adquiribles por tanto, en territorio extranjero.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Los Profesionales del Derecho ÁLVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, PEDRO PALMAR CASTILLO y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ con el carácter de defensores del imputado ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ, alegan en primer lugar que no hay concurrencia de los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de hechos mercantiles no penales como se quiere hacer ver, que el Ministerio Público no señala exhaustivamente en qué consistieron los delitos imputados a su defendido, y que en el supuesto que la Corte de Apelaciones considere que se encuentran llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener las medidas cautelares decretadas, y solicitan la nulidad de la recurrida por encontrarse inmotivada.

El Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ en su carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO, alega por su parte, el tiempo transcurrido entre la fecha en que comenzó la investigación en el presente caso, y la fecha en que se llevó a efecto el acto de imputación formal, esto es, hace casi tres años; que no fueron mencionados en el momento de la presentación los supuestos elementos de convicción para la procedencia o no de la medida cautelar, que la Juez A quo no tuvo de manifiesto las piezas contentivas de la investigación que adelanta el Ministerio Público; que se violentaron los principios del debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, y solicita sean levantada las medidas cautelares decretadas.

Los Profesionales del Derecho RAFAEL VIDAL y ÁNGEL GONZÁLEZ, actuando con el carácter de defensores del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA, arguyen a su vez, la ausencia de los requisitos acumulativos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida se encuentra inmotivada solicitando finalmente la revocatoria de las medidas cautelares impuestas o en el supuesto de que se estime su mantenimiento, sea considerada la revocatoria de la medida prevista en el ordinal 4, toda vez que el ciudadano FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ en razón de la enfermedad congénita que sufre su hijo, necesita trasladarse al exterior para la búsqueda del tratamiento médico y los insumos que necesita éste que son comercializados en nuestro país.

Luego de realizado un minucioso análisis de las actas que integran la causa, los miembros de este Tribunal Colegiado, consideran pertinente explanar lo siguiente:

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio veintiuno (21) al veintisiete (27) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:
“(Omissis) Oídas las exposiciones de las partes y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, este Juzgador observa PRIMERO: Este Tribunal acoge la calificación provisional aportada por el Ministerio Público, en virtud de que los referidos ciudadanos fueron presentados por ante este Despacho Judicial de forma legal, siendo imputados por el Ministerio Público, en virtud de que los referidos ciudadanos fueron presentados por ante este Despacho Judicial de forma legal, siendo imputados por el Ministerio Público en su respectiva oportunidad, lo cual se subsume en el presupuesto penal establecido en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; el cual refiere: Captación Indebida. Serán sancionados con prisión de ocho (8) a diez (10) años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, crediticio o la actividad cambiaria, capten recursos del público de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” Art. 462 del Código Penal Venezolano vigente; Estafa “El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. (…) Art. 286 del Código Penal Venezolano vigente; el cual textualmente dice: AGAVILLAMIENTO: “… Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…” (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL) (Omissis)”
Con relación al argumento explanado por las defensas de los imputados de manera concurrente, acerca de que no se encuentran llenos de manera acumulativa, los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse del contenido íntegro de la decisión recurrida, que se configura la presunción legal de peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en razón de la entidad del delito, así como elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados en el hecho punible que se investiga, todo lo cual fue referido y señalado con meridiana claridad por el Juez A quo en la recurrida.

Por otro lado, con relación al argumento efectuado por las defensa, acerca de que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación, esta Sala considera necesario a los fines de resolver el argumento del recurrente acerca de la motivación, traer a colación al autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en cuanto a este punto establece lo siguiente:

“Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto…”

Del criterio anteriormente transcrito se deduce que la motivación consiste en el análisis de lo alegado por las partes, concatenado con las pruebas promovidas y el criterio jurídico del Juez Profesional respecto a los hechos suscitados, lo cual deberá quedar plasmado en la decisión a los fines de que las partes y el Tribunal Superior, de ser el caso, conozca la razón o fundamento de la misma. Por otro lado, ha referido nuestro máximo Tribunal que el acto de la Presentación de Imputado, es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación, sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el caso específico que nos ocupa, se advierte que en el presente caso se efectuó el acto formal de imputación, con el respeto de las garantías procesales y procedimentales del caso.

A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

“(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló que de las actas no evidenciaba la comisión de unos hechos punibles, que surgieron elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados en los hechos, e igualmente verificó que fueron respetadas todas y cada una de las garantías procesales, y que de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, a dicha decisión no se le puede exigir las mismas condiciones que a las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, donde la investigación ha terminado y existen muchos más elementos que determinen de manera fehaciente la comisión de determinado delito, o las producidas en el juicio oral y público; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a los recurrentes al señalar la falta de motivación de la recurrida.

Consideran los miembros de esta Alzada necesario dejar sentado que las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, por ello, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo donde las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.

En razón de todo ello, y con vista al argumento de las defensa acerca del hecho de que la investigación del Ministerio Público ha tenido mucha duración en el tiempo, considera esta Sala argumentar al respecto, que si bien, ciertamente ha transcurrido más de dos años desde el inicio de la investigación, es el caso, que en el presente caso su duración se debe a la complejidad de la misma, y a la magnitud de los delitos imputados, por otra parte, los hoy sindicados en la presente causa, fueron imputados formalmente por el Ministerio Público, siendo decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva las cuales tiene por fin garantizar las resultas del presente proceso, siendo precalificados los delitos atribuidos a los nombrados ciudadanos, como ESTAFA, CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 462 del Código Penal, con vigencia desde el 13.04.2005, artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y 286 del Código Penal, siendo ello una precalificación en esta Fase de Investigación, donde el Fiscal del Ministerio Público la establece de acuerdo a los elementos de convicción que puedan existir, y la cual puede ser cambiada o modificada de acuerdo con los resultados de la investigación y no será sino hasta la celebración del debate oral cuando efectivamente el Juez de Juicio podrá subsumir en la norma jurídica abstracta la situación de hecho concreta.

En relación a lo alegado por la defensa del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA, respecto de la revocatoria de la medida cautelar prevista en el ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salida del país, por los argumentos expuesto en el escrito de apelación, este Tribunal Colegiado considera que en razón de que las medidas cautelares existen en el Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar las resultas del proceso, y por cuanto no han variado las circunstancias por las cuales fueron impuestas; por tanto, con vista a los argumentos ut supra señalados, se hace improcedente tal solicitud.

En consecuencia, conforme a los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales expuestos, lo procedente en derecho en el presente caso, no existiendo los vicios denunciados por la defensa, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho BEATRIZ PIRELA, Defensora Pública Vigésima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, extensión Cabimas, actuando con el carácter de defensora del imputado RAFAEL ENRIQUE NARVAEZ SARMIENTO, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 3425-07 dictada en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem cometido en perjuicio de JOHEN JOSÉ ANGULO CALDERÓN. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por: 1.- los Profesionales del Derecho ÁLVARO CASTILLO ZEPPENFELDT, PEDRO PALMAR CASTILLO y GUSTAVO GONZÁLEZ GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 5.970, 25.178 y 51.660 -respectivamente-, actuando con el carácter de defensores del imputado ENDER DE JESÚS CARDOZO SÁNCHEZ; 2.- el Profesional del Derecho FRANKLIN GUTIÉRREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833 en su carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS FUENMAYOR TIRADO; 3.- los Profesionales del Derecho RAFAEL VIDAL y ÁNGEL GONZÁLEZ inscritos en los Inpreabogados bajo los N° 31.222 y 83.273, actuando con el carácter de defensores del imputado FRANCISCO HUMBERTO DÍAZ ACOSTA, SEGUNDO: SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada con el N° 198-08 dictada en fecha 05 de Marzo de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual le decreta a los imputados de autos, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA, previstos y sancionados en: el artículo 462 del Código Penal con vigencia desde el 13.04.2005, artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y artículo 286 del Código Penal Venezolano Vigente.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. ARELIS ÁVILA DE VIELMA
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 327-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria