TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos en fecha 26 de septiembre de 2007, según consta de la nota de secretaría realizada en éste Tribunal Superior, en virtud de la apelación efectuada en fecha 14 de diciembre de 2006, por el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.859.411, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por los abogados Tulio A. Vera Palmar y Víctor José González Castro, titulares de las cédulas de identidad números 4.160.347 y 3.931.193, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.145 y 13.552, respectivamente y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2006, en el juicio de Tacha de Falsedad seguido por el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, antes identificado, en contra del ciudadano Antonio Beltrán Gamez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.880.195, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y la empresa INDA S.A., constituida en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de septiembre de 1975, bajo el Nº 70, Tomo 13-A.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 01 de octubre de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 23 de octubre de 2007, el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, asistido por el abogado Tulio A. Vera Palmar, ambos plenamente identificado, presentó escrito de informes mediante el cual expuso lo siguiente:

“En efecto, Ciudadana Jueza, como expreso en el Capitulo precedente, oportunamente solicitamos, basándonos en la exigencia legal de la apariencia que surge de las actas del expediente de poseer un buen derecho y, además de que como surge también evidenciado de dichas actas, dadas las actuaciones realizada por los DEMANADADOS, nada apropiadas ni acordes a una conducta leal, de buena fe y dada esta, por interpretación a contrario, no se puede deducir que en el futuro su proceder si será el correcto y no desmejorar o hacer ilusorio posibles derechos que a mi y demás coherederos puedan pertenecer y este es el PELIGRO EN LA MORA denunciado como concurrente con la presunción grave del derecho; con sujeción a los hechos narrados en el libelo de demanda y debidamente soportados en instrumentos que denotan, aunque sea en principio, una veracidad de los hechos controvertidos, lo que ha debido la Juzgadora de la Primera Instancia valorar, es que no se trata de que los demandados sean o no insolventes hoy o mañana sino que dada la gravedad del conflicto de situaciones que llevamos a su conocimiento a través de ese libelo, es ostensible que la conducta de los demandados no sea la mas ejemplar y no haya o les pase siquiera por la mente la intención de hacer mas gravosa, desmejorada la condición de nosotros, evitando la ejecución de un futuro fallo eventualmente favorable a nuestros pedimentos, aunada esa intención que en si es ya el peligro en la mora, al hecho que lo complementa como es la tardanza de las decisiones por el inevitable discurrir de los procedimientos y en otros casos ya por retardo procesal injustificado.
(…)
Ahora bien, ya en cuanto a la denegatoria especifica de algunas de las medidas solicitadas a que hace mención el fallo cuestionado, en el vuelto del Folio 7 donde esta asentado observamos que, en cuanto a la contenida en el Nº 1º de las providencias cautelares que solicitamos (que creemos es a la que se refiere ese fallo aun cuando en forma escueta), se dice que son contrarias a la AFFECTIO SOCIETATIS que no es otra cosa que la colaboración voluntaria, igualitaria de los socios de una compañía, no solo en cuanto a los aportes, sino también en cuanto a su actuación en la administración y gobierno de los intereses sociales de la misma; ya que de decretarse esas providencias… se irrespetaría y se subordinaría la actuación del interés social, a lo estipulado por el Juez en ellas.”, a esta paladina declaración redarguimos que aquí no se comprendió lo solicitado que es a un auxiliar de Justicia muy limitado en sus funciones por el tribunal y que, como su nombre lo indica, es solo un VEEDOR que tiene su utilidad practica en observaciones asignaciones sobre el movimiento de la compañía y rendirle cuentas al tribunal pero nunca ser un Administrador paralelo al designado por los socios en abierta violación a la ley y a lo convenido en el documento social constitutivo estatutario en base a la autonomía de la voluntad de las partes que les reconoce el Código de Comercio y es precisamente lo que prohíbe la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. (…).
En conclusión, por cuanto la solicitud de medidas cautelares nominadas e innominadas que he dejado propuestas conforme al respectivo escrito que las contiene y que consta en los autos de la pieza del expediente cursante en esta Segunda Instancia y los alegatos y consideraciones expuestas en el presente escrito de informes, interesan y obran únicamente en asegurar nuestros derechos actualmente comprometidos y muy difusos en su concreción ante una eventual sentencia estimatoria de nuestra pretensión inserida en el proceso principal, SOLICITO se Administre Justicia en los términos en los cuales la dejo solicitada en cuanto atañe a este proceso cautelar, INFIRMANDOSE la Sentencia Interlocutoria antes identificada dictada en Primera Instancia pues esta resolución me causa un gravamen irreparable y se declare con lugar LA APELACIÓN y se dicten las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas con todos los pronunciamientos pertinentes.”

Consta en actas que en fecha 23 de octubre de 2007, el abogado David Casas González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.660, actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes mediante el cual expuso lo siguiente:

“En consecuencia, no podrá afirmarse que existe el periculum in damni, si antes no se ha acreditado el fumus bonis iuris y en el caso de actas nunca podrán ser cubiertos, porque las acciones incoadas son mero declarativas de certeza (TACHA Y NULIDADA) y para el supuesto nunca admitido y siempre rechazado que properen (sic), no conllevaran nunca una condena pecuniaria o de condena, ya que se limitará el pronunciamiento a establecer un derecho y será luego y con base en esa decisión que se incoen acciones autónomas y separadas de condena.
Dichos medios deben ser invocados por la parte solicitante de la medida, indicando los hechos y consignando los medios de prueba que los soporten; y el Tribunal, en caso de estimar procedente la medida, debe dictar una resolución en la que explique o motive cuales son los hechos que considera acreditados prima facie, sin que pueda limitarse a señalar genéricamente que se encuentran cumplidos los requisitos de ley.
La necesidad de motivación del decreto de la medida radica en la obligación de asegurar a la parte afectada por la medida, el ejercicio pleno de su derecho a defensa, para lo cual deberá conocer las razones que estimó pertinentes el juzgador cuando acordó la cautela dispuesta.
(…)
Como puede observarse, no basta con relatar algunos hechos, mencionar algunos medios de prueba y luego decir que están cumplidos los extremos de ley de modo genérico, sin especificar como se produce su verificación, por lo que es necesario, que se determinen los hechos que están acreditados a título presuntivo con la especificación del medio probatorio correspondiente, vinculándolo con el requisito concreto del que se trate. Y en el caso facti-especie, peor aún, porque tratándose que la acción incoada es una mero declarativa de certeza y no de condena, será al final del proceso, que se dictamine la existencia o inexistencia del derecho reclamado.
De la lectura minuciosa del libelo, resulta evidente que el demandante no explicó cual era el derecho material que reclamaba, ya que en el libelo narra hechos y unos supuestos derechos, sin acompañar recaudo alguno que al menos haga presumir la obligación tal y como antes señalé, tampoco se indicó por que se consideraba que de no acordarse la medida cautelar, la sentencia corría el grave riesgo de tornarse ilusoria, en el hipotético caso de que fuera favorable a la parte actora, motivación mínima para cumplir con el segundo requisito (periculum in mora).
La constatación judicial del derecho que se reclama, es un elemento de juicio no descartable en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere este artículo 585, y por ello en los juicios en los cuales no existe instrumento fundamental de la acción, como en los juicios de responsabilidad civil y laborales, asó como en el caso concreto que nos ocupa, la única vía que existe para obtener las medidas preventivas sería la de caucionamiento bajo la condición rigurosa exigida en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, el fumus periculum in mora, se refiere al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo, como en efecto lo es, que la demandante de este proceso, no es en modo alguno acreedora de mi mandante, mal se puede considerar que con tales medidas se asegurará la ejecución del fallo.
(…)
Cabe acotar que la declaratoria de inadmisibilidad y consecuencial nulidad de todos los actos de este proceso, pueden ser declarados en cualquier estado y grado del proceso y por ello, en este mismo acto solicito su declaratoria.”

Consta en actas que en fecha 07 de noviembre de 2007, el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, asistido por el abogado Tulio A. Vera Palmar, consignó escrito de observación a los informes presentados por la parte demandada en la presente causa, mediante el cual expuso:

“Dado lo antes expuestos, debo destacar la muy significativa circunstancia de que en el caso aquí Sub-Iudice, los demandados legales que rigen la solicitud y diligenciamiento como deben hacerse las medidas cautelares, al presentar escrito que contiene sus presuntos INFORMES, obviando así el descrito INAUDITA PARTE (sin oírse transitoriamente a la otra parte), donde hacen una serie de alegatos que exigen sean atendidos por el Juzgador pero que realmente los hacen sospechosos de pretender alegar el tiempo, buscando pronunciamientos extras del Juez, poniendo en peligro la prosperidad de una futura ejecución, si así lo decidiera aquel y de estar empeñados en asegurarse contra una posible y legal ejecución, al desviar la formación de la convicción del mismo pues no otra cosa se deduce o desprende de sus precipitados argumentos pidiendo algo ilegal, pues no tiene derecho todavía a ello, de oponerse a que se decreten medidas cautelares solicitadas.
Finalmente, pedimos, pues, que se declare como no presentado el escrito contentivo de los aparentes INFORMES de la parte demandada, no apreciándoseles por ilegal, advirtiéndose a los demandados de las infracciones legales cometidas, se ordene agregar a las actas el presente escrito de OBSERVACIONES y se administre justicia en los términos expuestos en la solicitud de Medidas Cautelares y en el escrito contentivo de nuestros INFORMES.”

Consta en actas que en fecha 29 de noviembre de 2006, el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, asistido por los abogados Tulio A. Vera Palmar, y Víctor José González Castro, todos plenamente identificados, presentó escrito a través del cual solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares:

“Ahora bien Ciudadana Juez, a fin de asegurar los resultados prácticos de la ejecución forzosa de un eventual proceso futuro, pues nuestra pretensión es que se declare bien por convenimiento espontáneo o jurisdiccionalmente, la falsedad del identificado instrumento fundante de la acción, pero haciendo énfasis en que debe haber un pronunciamiento especial de la Juzgadora, ya que por ser forjada la firma de nuestro causante, hay un fraude que causa inexorablemente la cancelación de ese instrumento, pero consecuencialmente, la tacha del documento, lleva a la del contrato por incidir en un elemento esencial a este: VICIO EN EL CONSENTIMIENTO y de allí, las necesarias garantías o providencias que en cautela deben adoptarse en aras de ese eventual proceso (…), SOLICITAMOS, dentro del marco legal que plantean los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, DECRETE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS que adelante provisionalmente la satisfacción de nuestra pretensión y que en líneas más abajo especificaremos y las que la juez su arbitrio y con los procedimientos necesarios, considere útiles a la precaución de nuestra pretensión. (…)
1) LA PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA, este está conformado y se deduce de todos los instrumentos consignados conjuntamente con la demanda y a los que se refiere ésta, especialmente los distinguidos con las letras “D”, “E” (este instrumento el fundamental impugnado como falso), “F”, “G” (documento este donde se evidencia desde una vez la insólita cinscunstancia de que tal documento autenticado contentivo de la cesión de Cuotas de Participación no pasó nunca por el Juzgado que se lee en la apariencia del AUTO que lo envuelve, no fue otorgado por nuestro causante, siendo falsa su firma y no lo refrendó, dándole autenticidad el Juez, ya que también es falsa su firma), “H” (instrumento constante de cuatro folios referente a la INSPECCIÓN OCULAR (JUDICIAL) PRECONSTITUIDA, donde se dejó constancia que el tal tomo 18º de los libros de Autenticaciones donde se anotó la fingida venta unilateral de las Cuotas de Participación no existió en ese Juzgado y por ello nunca se conseguiría tal asiento que solo lo es fraudulento.); también se denota la presunción grave del derecho que soporta a nuestra pretensión, el elemento harto significativo destacado en el libelo de demanda y es que curiosamente, por lo anormal, para la fecha de la venta de las Cuotas de Participación contenida en el documento tachado de falso (…)
2º) EL PELIGRO EN LA MORA: (…). Y estas circunstancias de hecho que hacen temer el daño, están igualmente evidenciados en las actas, en todos los instrumentos alegados y acompañados en el libelo de demanda y así esos mismos documentos que demuestran la presunción grave del derecho referidos en el número o aparte 1º), también crean la verosimilitud del periculum in mora, así por ejemplo la constancia emitida por el antiguo Juzgado del Distrito Urdaneta de esta Circunscripción donde niega haber pasado en su presencia ese documento que contiene el negocio de cesión, la Inspección judicial preconstituida pero agreguemos que, como consta de las Actas del Registro de Comercio de INDA, S.A., que adjuntamos al libelo, el codemandado ANTONIO BELTRAN GAMEZ al quedar como único socio, según esa aparente venta, hay peligro evidente de que queden ilusorios nuestros derechos como herederos pues como socio único se le facilitan las operaciones simuladas para defraudar nuestros derechos (…). También es de presumir el peligro en la mora como maquinación dolosa para defraudar los derechos de los herederos, el hecho muy significativo que ya antes destacamos y es que el documento contentivo de la cesión de las cuotas de participación, se acompañó al Registro Mercantil, como lo exige el Código de Comercio para sus efectos de publicidad frente a terceros, Doce (12) años después de la supuesta operación contenida en tal supuesto documento autenticado y en tal proceder se observa una intención velada de conseguir un fin oscuro, así no se enteraran los herederos y se extinguieran sus derechos. (…).
Por lo expuesto, habiendo una presunción grave de un estado objetivo de peligro de un daño, y buscando AMPARAR la integridad de los bienes sociales con miras a un proceso futuro por ser en este caso la instrumentalidad de la medida eventual, especificamos a continuación las providencias cautelares que pedimos nos acuerde la Ciudadana Juez a saber: 1ª Se designe un VEEDOR, esto es un auxiliar de justicia que debidamente limitado en sus funciones para que no se violen las normas de derecho mercantil y no se sustituyan los órganos de la compañía en su funcionamiento como tal, vigile la administración de la nombrada e identificada INDA, S.A., y se rindan los informes necesarios al tribunal, inspeccione los libros, documentos, correspondencias, controle, fiscalice las actividades comerciales del Administrador con la finalidad de garantizar nuestros derechos como asociado (…)
2ª) Se prohíba que el registrador Primero en la Circunscripción Judicial del estado Zulia, registre alguna otra Acta de Asamblea Ordinaria o Extraordinaria de la hoy compañía INDA, S.A., donde se modifique el funcionamiento de la misma, se vendan acciones, se cambie de denominación, préstamos, se enajene el fondo de comercio o de cualquier manera se comprometa el patrimonio social, se aumente el Capital Social donde se de participación a nuevos accionistas, se disminuya el mismo o de cualquier manera se transforme la sociedad o se acuerde su disolución (…).
3ª) (…) pedimos que de conformidad con el Artículo 205 del Código de Comercio, se acuerde el embargo de la totalidad de las acciones que posee el único accionista ANTONIO BELTRAN GAMEZ en INDA S.A., por estar confundidas en él, las acciones de las que en verdad es propietario y las que nos despojó a través del temerario acto ilegal que impugnamos y las utilidades y dividendos que ellas produzcan sean ordenadas depositar a la orden de este Tribunal. (…).
4ª) (…) pedimos se acuerde prohibición de ejecución de algún acto de venta o gravamen sobre los bienes inmuebles siguientes: A) Sobre el inmueble sede de la codemandada INDA S.A., constituido por su terreno y los galpones y demás bienhechurías en el construidas, propiedad del codemandado ANTONIO BELTRAN GAMEZ, (…); B) Sobre el inmueble constituido por el apartamento Nº 10-B del Edificio “El Tama”, (…), el cual pertenece al codemandado ANTONIO BELTRAN GAMEZ (…) C) Sobre el inmueble constituido por el apartamento signado con el Nº 3-B, del Edificio “RESIDENCIAS KARLA KAROLIN”, (…) el cual adquirió el codemandado ANTONIO BELTRAN GAMEZ conjuntamente con su esposa RITA GUGLIOTTA DE BELTRAN (…).
5) Se acuerde oficiar a las entidades bancarias, BANCO PROVINCIAL, (…), donde el ciudadano ANTONIO BELTRAN GAMEZ es titular de la cuenta corriente Nº 4121083503, a los fines de que tenga conocimiento del nombramiento del VEEDOR (…).
6ª) Solicitamos al Tribunal se ordene practicar un INVENTARIO en la sede de la empresa INDA S.A., (…).
7ª) (…), solicitamos al tribunal inspecciones en la sede de INDA S.A., en la dirección indicada en el numero anterior, los libros de accionistas y de actas de asambleas de INDA, tanto originalmente como Sociedad de Responsabilidad Limitada, donde expresamente se deje constancia si se asentó en el libro de accionistas el traspaso de las cuotas de participación de nuestro nombrado causante MANUEL BELTRAN GAMEZ, al codemandado ANTONIO BELTRAN GAMEZ como se estipulo en el instrumento de cesión aparentemente autenticado y que aquí se tacha de falso, como ya hoy como Sociedad Anónima, dejándose constancia de cualquier acto o hecho que sirva a la composición de conflicto de interereses que nos atañe.”

Consta en actas que en fecha 07 de diciembre de 2006, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decidió respecto a la solicitud de medidas cautelares lo siguiente:

“A tal efecto alega que la presunción grave del derecho que se reclama se deduce de todos los instrumentos consignados conjuntamente con la demanda, los cuales soportan todos los hechos explanados en el libelo de demanda. En cuanto al peligro en la mora, cita comentarios del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra titulada “Código de Procedimiento Civil, (…), e indica que dicho peligro en la mora se evidencia igualmente de las actas.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que forman la presente causa, esta Juzgadora observa que no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción de que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgadora procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, entre ellas las innominadas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, de que existe riesgo manifiesto – esto es patente, inminente – de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Aunado a esto, tenemos que en el caso especifico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado periculum in damni.
(…)
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezolana y por autoridad de la ley, NIEGA el decreto de las Medidas solicitadas por la parte actora.- Así se decide.-

Consta en actas que en fecha 14 de diciembre de 2006, el ciudadano Antonio José Beltran Carrión, asistido por los abogados Tulio A. Vera Palmar y Víctor José González Castro apeló de la decisión de fecha 07 de diciembre de 2006.

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a la negativa del Juzgado a quo de decretar medidas cautelares nominadas e innominadas, solicitadas por la parte actora, en virtud de considerar que no se encontraban llenos los extremos establecidos en la ley para el decreto de las mismas.

En relación a los requisitos de las medidas cautelares innominadas el Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42, señala lo siguiente:

“…Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto ala procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
(…)
…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)
(…)
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”(Negrillas del Tribunal).

Las normas que regulan los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares nominadas e innominadas se encuentran consagradas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Es necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Octubre de 1996, que en relación a las disposiciones anteriormente transcritas señaló lo siguiente:

“…Debe esta Sala previamente determinar si la solicitud versa sobre una medida cautelar típica o nominada o, sobre una medida cautelar innominada.
(…) La importancia de la calificación estriba en los requisitos que han de ser determinados para su procedencia, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus bonis iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra. Este requisito se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas…”

Ahora bien, como se observa del análisis doctrinario y jurisprudencial anteriormente realizado, los requisitos de las medidas cautelares como lo son el fumus bonis iuris (olor a buen derecho) y periculum in mora (peligro en la demora) deben estar presente de manera concurrente, así como el denominado periculum in damni, referido al temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en el caso de solicitar el decreto de medidas innominadas, tal como ocurrió en el presente caso, y sin embargo los mismos no fueron demostrados por la parte actora.

Respecto al primero de los requisitos, presunción grave del derecho que se reclama, el actor alega que se encuentra demostrado de los documentos acompañados al libelo de la demanda, relativos a la constitución de la empresa INDA S.A., y a la cesión de cuotas de participación, el cual es objeto de tacha de falsedad.

En relación al peligro en la mora se permite ésta Sentenciadora transcribir nuevamente la forma como fue acreditado éste requisito por la parte actora en el escrito de solicitud de las medidas cautelares: “2º) EL PELIGRO EN LA MORA: (…), esos mismos documentos que demuestran la presunción grave del derecho referidos en el número o aparte 1º), también crean la verosimilitud del periculum in mora, así por ejemplo la constancia emitida por el antiguo Juzgado del Distrito Urdaneta de esta Circunscripción donde niega haber pasado en su presencia ese documento que contiene el negocio de cesión, (…), según esa aparente venta, hay peligro evidente de que queden ilusorios nuestros derechos como herederos pues como socio único se le facilitan las operaciones simuladas para defraudar nuestros derechos (…). También es de presumir el peligro en la mora como maquinación dolosa para defraudar los derechos de los herederos, el hecho muy significativo que ya antes destacamos y es que el documento contentivo de la cesión de las cuotas de participación, se acompañó al Registro Mercantil, como lo exige el Código de Comercio para sus efectos de publicidad frente a terceros, Doce (12) años después de la supuesta operación contenida en tal supuesto documento autenticado y en tal proceder se observa una intención velada de conseguir un fin oscuro, así no se enteraran los herederos y se extinguieran sus derechos.”

Como se observa en el presente caso el referido requisito no fue demostrado en la forma prevista en la ley, pues el mismo no puede deducirse únicamente de la apariencia de buen derecho constituido por los documentos fundamentales de la pretensión, es necesario que exista el riesgo en la realización o cumplimiento de la ejecución del fallo, es decir, que de los autos se demuestre que el demandado pueda insolventarse y el derecho o satisfacción del actor concedido en la sentencia quede ilusorio, y ésta es la forma como debe solicitarse, quedando a potestad del Juez en todo caso si considera que realmente existe tal peligro, pues sólo en éste caso procederá el decreto de las medidas cautelares tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al requisito de peligro de daño, observa ésta Sentenciadora que no fue acreditado en modo alguno por la parte actora en su escrito de solicitud, el cual es de obligatorio cumplimiento, pues en el presente caso, fueron solicitadas medidas innominadas, y es necesario entonces, para el decreto de la medida, demostrar la lesión que la parte demandada le produce a la parte actora.

Comparte entonces ésta Sentenciadora el criterio del Juzgado de la causa referido a la negativa del decreto de las medidas solicitadas, pues tal como fue señalado anteriormente es necesario demostrar los referidos extremos de ley de manera concurrente, para que el juez decrete aquellas medidas que considere fundamentadas, a los fines de asegurar la efectividad del fallo, pues la facultad del Juez es discrecional, conforme a lo cual debe elegir aquellas que gocen de esa caracterización necesaria según las circunstancias particulares de cada caso, y en el caso sometido al conocimiento de éste Órgano Superior, el Juzgador a quo, consideró que algunas de las medidas solicitadas no constituyen en sí mismas medidas cautelares, sino que comportan medios probatorios, como la prueba de informes, solicitada mediante oficio a las entidades bancarias para que informen sobre los movimientos de cuenta de la sociedad codemandada, así como la inspección solicitada.

Debe considerarse además un elemento esencial para el decreto de las medidas innominadas como lo es la instrumentalidad, para lo cual será necesario transcribir los comentarios que en relación a los elementos fundamentales para el decreto de las providencias innominadas realiza el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, edición 2005, págs. 543 y 544, señala lo siguiente:

“La medida cautelar innominada es discrecional – conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad «no es para conceder o denegar la medida – si así fuera sobrarían los presupuestos -, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según la circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia» (…). Entendemos que el Parágrafo Primero de nuestro artículo 588 deja a salvo las tres medidas típicas, cuando en su parte inicial expresa: «además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas…». Las medidas innominadas podrán decretarse «cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo esta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas indeterminadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica»
Con todo, la potestad del órgano judicial queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 al cual remite este Parágrafo Primero en estudio.
b) La subsidiaridad de las medidas innominadas respecto a la medida típica o la opción que brindan esos procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada por el actor bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas preventivas típicas, no hay razón para confeccionar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley; no tiene sentido diseñar una medida innecesaria al fin al cual se preordena, cuando operaría con igual eficacia la medida cautelar típica.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que – por esencia del mismo concepto de cautela – deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria homogeneidad de la medida. Esta homogeneidad se traduce en la congruencia que necesariamente debe haber entre lo pretendido y lo cautelado, según lo que hemos visto anteriormente. (Negrillas del Tribunal).

De la anterior transcripción se evidencia, como uno de los elementos fundamentales para el decreto de las medidas cautelares innominadas la instrumentalidad, es decir, la congruencia entre la acción instaurada y la medida que se pretende solicitar, pues tratándose en el presente caso la acción principal de tacha de falsedad, la misma persigue la declaratoria de falsedad o de validez de un documento, empero no es una acción de condena, no existiendo entonces correspondencia entre lo pretendido y lo cautelado, y por lo tanto mal podría temerse un peligro en el cumplimiento de la ejecución del fallo en manos de la parte demandada, pues el fin que persigue la acción es un pronunciamiento por parte del tribunal.

En relación a la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes, referida a la declaratoria de nulidad, si bien es cierto, la misma puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, que a pesar de no haberse especificado sobre que aspecto en específico debe recaer su solicitud, inteligencia ésta Juzgadora que se refiere a la declaratoria de inadmisibilidad o de nulidad de las providencias cautelares, lo cual no es necesario en el presente caso en virtud los fundamentos antes expuestos, pues la nulidad de un acto del proceso debe comportar el quebrantamiento de formas procesales que afecten el orden público o que causen indefensión, y ni el Tribunal de la causa a través del auto que negó el decreto de las medidas cautelares, ni el escrito de solicitud presentado por la parte actora, incurren en alguna causal de nulidad. Así se establece.-

En consecuencia, en virtud de no haber sido demostrados en forma concurrente los requisitos establecidos por el Legislador para el decreto de las medidas cautelares, como lo son apariencia de buen derecho, peligro en la demora y el peligro del daño o lesión, deber en el que se encontraba la parte actora que solicitó el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas, aunada a la circunstancia de la falta de uno de los elementos indispensables en las medidas cautelares como lo es su instrumentalidad, anteriormente analizado, razón por la cual confirma ésta Sentenciadora, la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2006, por el Juzgado a quo, en el sentido de negar el decreto de las medidas solicitadas en fecha 29 de noviembre de 2006, por el ciudadano Antonio José Beltran Carrión, parte actora en la presente causa. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Antonio José Beltran Carrión, asistido por los abogados Tulio A. Vera Palmar, y Víctor José González Castro, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2006, en el juicio de Tacha de Falsedad seguido por el ciudadano Antonio José Beltrán Carrión, en contra del ciudadano Antonio Beltrán Gamez, y la empresa INDA S.A., todos anteriormente identificados.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2006.

TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis días (26) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

Dra. IMELDA RINCÓN OCANDO.
EL SECRETARIO.

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede. El Secretario.
Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO Abg. MARCOS FARÍA QUIJA
IRO/ MFQ/ eop.-