Vistos los escritos que anteceden, suscritos por el Abogado en ejercicio ROBERTO DE JESÚS DELGADO GARCÍA inscrito en el inpreabogado bajo el No. 13.625 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ISANDRA DEL CARMEN MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.627.525, parte demandante en el presente juicio seguido contra el ciudadano RAFAEL MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.868.897, este Tribunal les da el curso de ley correspondiente, ordena formar pieza de medidas y numerarlos.
Solicita la representación judicial de la parte actora se dicte medida cautelar de carácter innominado a fin de que se oficie al Gerente del Banco Mercantil Agencia Plaza, ubicada en la avenida 5 de julio, de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, ordenando congele las cantidades de dinero y sus intereses devengados de la cuenta bancaria plazo fijo No. 1043-53206-4 hasta tanto concluya de manera definitiva el presente juicio.
Este Tribunal para resolver observa:
Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
En consecuencia, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:
1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.
3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:
Con relación a la presunción del buen derecho, la actora exige se le rindan las cuentas al demandado en su condición de presidente de la sociedad mercantil Construcciones Rafiza C.A., y de los recaudos acompañados en el libelo se aprecia de la copia certificada del acta constitutiva de la empresa Construcciones Rafiza C.A., la cualidad de accionistas de las partes intervinientes en la causa, la cual conjugada con las copias simples de los estados de cuenta emitidos por el Banco Mercantil C.A., se evidencia la apariencia de buen derecho a favor del demandante, sin que de esta forma se prejuzgue, en la presente fase el procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido, cumpliendo así con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures.
En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y el Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, al respecto se observa de la copia simple del oficio emitido por el Banco Mercantil C.A., de fecha trece (13) de julio de 2004, en el cual informa que según comunicación recibida de fecha catorce (14) de enero de 2004, el ciudadano Rafael José Medina había solicitado la exclusión de la ciudadana Isandra Medina como firma autorizada de la Cuenta Corriente No. 1043-5320-4, la cual conjugada con la copia certificada del acta constitutiva de la empresa Construcciones Rafiza C.A. en la que se derivan las facultades amplias de administración en la persona del Presidente, cargo que ostenta el ciudadano Rafael José Medina, dicha conducta hacen presunciones suficientes, para considerar cumplidos dichos extremos. Así se Aprecia.
En consecuencia, cumplidos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello es, el peliculum in mora y el fumus boni iures, así como también el temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho del actor, según lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, este Tribunal en consideración que en el escrito libelar se alega que la sociedad mercantil Construcciones Rafiza C.A., cesó sus operaciones mercantiles desde el año 2000, dejando unas utilidades en las entidades bancarias Banco Occidental de Descuento C.A. y Banco Mercantil C.A., y a fin de garantizar las utilidades de las acciones de la ciudadana Isandra del Carmen Medina en la mencionada empresa, considera forzoso decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE MOVILIZACIÓN de las cantidades de dinero correspondiente al plazo fijo de la cuenta corriente No. 0105-0043-57-1043532064 en la entidad bancaria Banco Mercantil C.A., a nombre de la sociedad mercantil Construcciones Rafiza C.A., en consecuencia no se podrá movilizar la suma de dinero y sus intereses, hasta tanto se practique los eventuales efectos de las sentencia definitivamente firme, que se dicta en la presente causa, en consecuencia ofíciese al Banco Mercantil C.A., a fin de que informarle lo aquí acordado, por lo que se ordena expedir copia certificada del presente decreto, a fin de acompañarlo al referido oficio.-
Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Diecisiete (17 ) del mes de septiembre de dos mil ocho (2008).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
El Juez,
Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha se ofició bajo el No. 2036-08.
La Secretaria,
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