TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-003284
ASUNTO : VP02-R-2008-000441
DECISIÓN N° 368-08
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: MANUEL ZULETA VALBUENA
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Verónica Josefina Franco, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 31.231, obrando en el carácter de víctima, en contra de la decisión N° 1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Dorys Cruz López, y reasignando nuevamente la causa al Dr. MANUEL ZULETA VILLALOBOS, Juez suplente que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Se admitió el recurso interpuesto en fecha 19 de Septiembre de 2008, de conformidad con la causal quinta del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
Se observa que, la abogada Verónica Josefina Franco, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 31.231, obra con el carácter de víctima, apelando de la decisión N° 1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, y fundamenta su recurso de apelación de la siguiente manera:
En primer lugar alega la apelante, que el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que los jueces penales se encuentran facultados para examinar las cuestiones previas civiles o administrativas que se presenten con el motivo del conocimiento de los hechos investigados, siendo el caso particular que ante la Fiscalía 18º del Ministerio Público, existe denuncia por la presunta comisión del delito de INVASIÓN, interpuesta en fecha 7 de enero de 2007, lo que dio lugar a que dicha Representación Fiscal, aperturara investigación fiscal, registrada bajo el No. 24-18-043-07.
En ese sentido, refiere que el Ministerio Público solicitó Medida Cautelar Innominada de Desalojo, donde se nombran como presuntos imputados los ciudadanos: OMAIRA BRAVO, titular de la cedula de identidad No. 9.725.854, LUIS CARLOS GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad No. 20.946.083, LUCIA FERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad No. 16.921.620, MARTÍNEZ CASTILLO titular de la cedula de identidad No. 16.621.656, GONZÁLEZ PALMAR ANA, titular de la cedula de identidad No.5.817.945, LUIS CASTILLO, titular de la cedula de identidad No.13.413.274, MARITZA GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad No. 17.181.617, LUIS GUILLERMO GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad No. 8.411.046, GONZÁLEZ PALMAR ELIZABETH, titular de la cedula de identidad No. 20.300.499, LUIS OCHOA, titular de la cedula de identidad No. 10.425.686, WILLIAM FERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad No.22.153.299, JOSÉ B. URDANETA titular de la cedula de identidad No. 22.152.448, RICARDO IPUANA, titular de la cedula de identidad No. 22.149.341, CARRILLO GONZÁLEZ ALBIN, titular de la cédula de identidad No. 21.756.717, ACACIA PALMAR GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad no. 25.339.033, LILIANA MARIA titular de la cédula de identidad No.19.541.315, DELIA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad No.17.087.188, PALMAR GONZÁLEZ BETTY titular de la cedula de identidad No. 15.619.820, AURA RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad No. 11.859.873, SORELIS FERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad No. 19.069.733, MATILDE GONZÁLEZ titular de la cédula de identidad No. 13.416.012, SUGEY FERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad No. 22.152.233, YANETH HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad No.83.177.113, MARITZA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 5.798.210, NERVA OCHOA titular de la cédula de identidad No. 10.406.918, LUIS ALBERTO GONZÁLEZ titular de la cedula de identidad No. 12.869.758, MAGLENIS DELGADO titular de la cédula de identidad No.22.152.224 y MARÍA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. 22.152.961, debidamente identificados en el acta policial de fecha 18 de enero de 2007, levantada por la Guardia Nacional, Destacamento No. 35 del Comando Regional No. 3, y registrada con el No. CR3 D-DF-31-2DA-CIA-239, la cual se encuentra en la causa fiscal.
Por otra parte, no entiende la apelante el supuesto desgarro procesal demostrado en la recurrida, ya que la misma, sólo se limita a una trascripción del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Juez a quo no cumple su función de examinar las actas procesales que conforman la presenta causa, para así poder dictar una decisión justa y apegada a Derecho, como era la de acordar la Medida Innominada solicitada. En ese orden de ideas, alega que la decisión tomada por la Juez del Tribunal 11º de Control de este Circuito Judicial Penal, fomenta el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal vigente.
Advierte entonces la recurrente, que hubiese sido diferente si no se estuviera aperturada la investigación y que dicho delito no lo conociera ninguna Fiscalía, pero no es ese el caso en la presente causa, por lo que, la Juez a quo es competente funcionalmente para decretar una Medida Cautelar Innominada de “Desalojo”. Así las cosas, denuncia que la negativa dictada en relación a dicha solicitud causa un gravamen irreparable al Derecho Constitucional de la Propiedad, garantizado en el artículo 115 de la Constitución Nacional de Venezuela, en consecuencia, la recurrida no constituye un acto jurídico válido, ya que a su criterio no se compaginan los elementos de convicción que se encuentran agregados en la causa, por cuanto de la misma se verifica quienes son los presuntos indiciados, además de su identificación, el daño ocasionado al inmueble y el delito cometido en contra del inmueble de su propiedad, así como sus derechos personales, en definitiva la recurrida no estudio, ni analizó los actos procesales integrantes de la Presente causa.
Como prueba, promovió la copia certificada de la causa No. 11C-S- 758-08, emanada del Tribunal 11º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuya pertinencia consta en demostrar que en la misma se encuentran dados los requisitos de competencia funcional exigido sen el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: Solicita que declaren con lugar el presente recurso y sea revocada la decisión recurrida y se ordene lo procedente conforme a la Ley.

II.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión impugnada corresponde a la resolución N°1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia; la cual corre inserta desde el folio 313 al 318 de la compulsa de apelación.

VI.- FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa y analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
En fecha 16 de septiembre de 2008, esta Sala Tercera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le correspondió conocer sobre el recurso de apelación interpuestos por la Abogada Verónica Josefina Franco, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 31.231, obrando en el carácter de supuesta víctima, en contra de la decisión N° 1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia.
En ese sentido la recurrente denuncia el incumplimiento de la Juez de Control del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, y la no revisión y ponderación de la investigación iniciada por el Ministerio Público, a los fines de tomar la decisión, que la llevó supuestamente a vulnerar el Derecho a la Propiedad.
Ahora bien, al respecto la Sala considera menester explanar el contenido de la decisión signada con el N° 1924-08, dictada por el Tribunal Undécimo de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Mayo de 2008, de la cual se desprende:
“Observa esta juzgadora, que en el presente caso no se dan los supuestos mencionados que hagan procedente la medida cautelar innominada, ya que de la lectura de la causa se evidencia que el solicitante en su escrito de fundamentación, narra las actuaciones practicadas en la investigación aperturada, la cual consta sólo de denuncias y entrevistas, sin avanzar en la investigación y hacer las imputaciones o individualizaciones pertinentes, ya que según lo expuesto existen serios elementos de convicción que pueden servir de base para imputarles a esas personas “INVASORAS” la comisión de un hecho punible, y hasta tanto no se realicen las mismas, lo solicitado sale de la esfera de competencia de las atribuciones conferidas al Juez de Control, ya que en los términos planteados sin hacerse imputaciones a persona alguna es un conflicto que escapa del ámbito penal. De igual forma no se determina del escrito presentado la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que para este tribunal no existe proceso alguno, sólo una investigación por parte del Ministerio Público, además es condición para dictar medidas innominadas, probar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (periculum in damní), es el caso que procesalmente todavía no podemos hablar de partes, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de este peligro es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Así mismo del contenido de los artículos antes transcritos, podemos observar que de manera excepcional en el área penal, el Juez tiene la facultad de dictar algunas medidas preventivas tal como la medida innominada de desalojo, pero las mismas tal como lo dispone el articulo 34 del Código Orgánico procesal Penal, debe ser en relación con algunos hechos investigados y que aparezcan íntimamente ligada al hecho punible, además de ello debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que se hace necesario la existencia de un imputado y como hemos podido observar dentro de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público no se ha individualizado a ninguna persona, y por lo tanto no podemos hablar de daños de una de las partes hacia la otra, ya que hasta el momento no hay imputado.
En tal sentido se puede observar que tiene que existir por lo tanto en primer lugar un proceso, y en materia penal en ese proceso debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no esté prescrita y evidentemente debe tener identificado un autor o partícipe. Así mismo, como se puede observar de la redacción del artículo 471-A del Código Penal que tipifica el delito de INVASIÓN, cuando establece "... Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble...”, el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena m lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza, aunado a que si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el invasor o los invasores demuestran haber indemnizado los daños causados a la víctima, esto constituye una eximente de responsabilidad penal. Por lo que para proceder a un desalojo forzado de los presuntos invasores, debe el Ministerio Público, o bien solicitar la aplicación de una medida privativa c restrictiva de la libertad, una vez que se encuentren llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o mediante sentencia definitiva que así lo declare. Por tales razones considera quien aquí decide que lo procedente es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada de DESALOJO de los ciudadanos y ciudadanas que actualmente ocupan el inmueble (Granja) denominada El Turey", inmueble este, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia, interpuesta por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, por improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.”

Es menester acotar que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, trata el inicio de la investigación y expresa:
“Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público Procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.”(Negrillas de la sala)

Así las cosas, revisadas y analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa este Tribunal Colegiado, observa que se trata de una investigación iniciada por la Fiscal 18º del Ministerio Publico, en razón a denuncia interpuesta ante la Guardia Nacional, Comando Regional No.3, Destacamento de Frontera No. 31, Segunda Compañía, Comando Carrasquero, en fecha 7 de enero de 2007, por la ciudadana VERÓNICA FRANCO, en el carácter de víctima- propietaria de la Granja “El Turey”, la cual acompaña con documentación para demostrar el carácter con el cual actúa, por el presunto cometimiento de un hecho punible, tal como se evidencia del folio (8) de la primera pieza del expediente, disponiendo el ciudadano Fiscal la práctica de diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito de INVASIÓN. Ahora bien, en la investigación no se ha hecho constar la comisión, las circunstancias que puedan influir en la calificación y la responsabilidad de los autores o participes, lo cual en caso positivo diera lugar a la imputación formal.
En nuestro derecho procesal penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Publico, quien viene obligado a ejercerla, tal como se encuentra establecido en el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de determinados hechos punibles, que la vindicta publica le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia, el Fiscal del Ministerio Publico a su vez esta obligado a realizar un acto conclusivo de tal investigación, que podrá concretarse o no, en una acusación. Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación. Las llamadas medidas, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto), en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a criterio del juzgador tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimientos de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso especifico a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo. En este punto, es importante aclarar que de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la constitución nacional, que indica:“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.”
Esa función tutelar o de protección es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Publico, en razón de la cual al solicitar una víctima tal protección hacia su bien, a la Fiscalia del Ministerio Publico y esta hacer llegar la misma al órgano jurisdiccional, el cual es el órgano del Poder Publico, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión “cautelar”, pues cautela, equivale a prevención, y si bien es cierto, la prevención cautelar se da para evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia en un proceso, pero en el presente caso, se inició la investigación, siendo que la función preventiva solicitada al órgano jurisdiccional, es a los fines de evitar eventos lesivos al ordenamiento jurídico vigente, es decir, a los derechos subjetivos de la ciudadana afectada por las acciones, presuntamente ejecutadas.
Así la cosas, en relación a la negativa de otorgar una medida cautelar innominada por parte del órgano jurisdiccional, por cuanto no existía un proceso y no se había decretado ninguna medida de coerción personal, se observa que en la presente causa sólo hubo una denuncia por una presunta víctima, que dio lugar a la apertura de la investigación, de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se observa de las actuaciones, que contienen diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, lo cual lo llevó a su vez a solicitar el decreto de una medida asegurativa ante el Tribunal de Control.
Ahora bien, el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, da la facultad al Juez de revisar las cuestiones civiles que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y que además aparezca íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, es evidente que no es factible para el Juez decidir acerca de una medida cautelar prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionado con el hecho punible, ya que en el presente caso, no existe imputación alguna sobre la comisión del delito de INVASIÓN, aunado al hecho que tampoco se ha determinado por el Ministerio Público que se haya cometido dicho delito.
En este mismo sentido, toda vez que el proceso en la primera instancia penal se encuentra dividida en tres fases diferentes (preparatoria, juicio y ejecución), cuyo conocimiento está asignado a órganos jurisdiccionales distintos: de control, juicio y de ejecución, de forma tal que cada uno de ellos expresamente tiene atribuida su competencia, siendo el caso, que la investigación se dio inicio por denuncia y el Fiscal del Ministerio Público dio inicio a la misma, a los fines de hacer constar las circunstancias del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas que son: la comisión, las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, para luego proceder a la imputación del hecho punible a que haya lugar , circunstancias éstas que no se han establecido por la Vindicta Pública.
En ese sentido la Juez a quo, entre otras cosas resolvió que mientras no exista imputación respecto de algunas personas no se podía imponer medida de aseguramiento alguna, dicha afirmación, se encuentra ajustada a derecho, por considerar que mientras no exista imputación respecto de algunas personas, no se puede imponer medida de aseguramiento, pues en el presente caso se discute sobre medidas de aseguramiento, que recaen sobre bienes activos y/o pasivos, que no se encuentran vinculado con ningún proceso penal. Por tanto, en caso de que existiera un imputado por un delito determinado, en relación a lo solicitado por el Ministerio Público, bastaría con que se demuestre el fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), para que proceda el decreto de la medida, pues el aseguramiento de los bienes activos y/o pasivos vinculados con el delito, constituye entre otros el objeto de la investigación previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, son aplicables en materia penal.
Considerándose entonces que en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 585 establece los requisitos necesarios para el decreto de medidas cautelares, como lo son: el fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), y el artículo 588 de ese mismo Código, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, también requiere el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Se observa en relación al fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado), que en actas corre inserto copia del documento de compra- venta celebrado entre el ciudadano JESÚS MARIA FRANCO ESPINAL y la ciudadana MARIA RAMONA FRANCO, esta última propietaria, quien falleció. En consecuencia, la ciudadana VERÓNICA JOSEFINA FRANCO, es causahabiente, así como sus hermanos, tal y como se observa, del folio (9) de la causa. Igualmente al folio (227), corre inserta copia simple de Constancia de Pequeño productor de la ciudadana VERÓNICA JOSEFINA FRANCO y SUCESIÓN DE FRANCO LUNA, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, de fecha 5 de marzo de 2008, lo cual evidentemente genera una presunción fuerte de que la ciudadana VERÓNICA FRANCO, tiene derecho en el bien inmueble denominado “El Turey”, el cual alega a los fines del desalojo de presuntos invasores.
Sin embargo, no basta con la sola alegación por el solicitante de la existencia de una apariencia de buen derecho para obtener la adopción de una medida cautelar personal, sino que además es necesario que se justifique y acredite suficientemente tanto en lo relativo de los concretos peligros que amenazan la efectividad del cumplimiento de la sentencia como también en lo sustantivo, correspondiente a la legitimidad de su pretensión principal (hecho punible y participación atribuidas).
Ahora bien, es por ello que precisamente la doctrina es consistente en hablar de apariencia de buen derecho, pero que debe acreditarse y esa acreditación debe hacerse a través de elementos de convicción que hasta el momento hayan sido recogidos por el sostenedor de la pretensión penal, Ministerio Público, sin perjuicio de la aportación del querellante particular. Se trata de elementos de convicción o principios de prueba sobre el hecho punible y sobre la participación criminal. No se trata de producir prueba sino de acreditar la concurrencia de estos requisitos mediante antecedentes tales como partes policiales, diligencias del Ministerio público, documentos, fotografías e informes preliminares, etc...; estos elementos de convicción deberán ser acreditados y el Juez está legítimamente facultado para poder examinarlos si se trata de antecedentes escritos para velar por el cumplimiento de estas exigencia de acreditación.
Así las cosas, tratándose la presente causa penal de una investigación iniciada a partir de la denuncia realizada por la ciudadana VERÓNICA FRANCO, que da lugar a la investigación por parte de la Fiscalía 18º del Ministerio Público, y ordena la práctica de ciertas diligencias como son: la Inspección Técnica del Sitio del suceso; Fijación fotográfica del área del terreno supuestamente invadido, Identificación de los presuntos invasores, verificación de la documentación que acredite la propiedad del terreno a la ciudadana VERÓNICA JOSEFINA FRANCO; y cualquier otra diligencia útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos que investigan; al Destacamento de Frontera No. 31, Segunda Compañía de la Guardia Nacional, que entre otras cosas arrojo, según consta en el Acta de Investigación Técnica de fecha 18 de enero de 2007, realizada al sitio del suceso, (el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia), lo siguiente:
1.- Se observo en el sitio que existe un terreno de aproximadamente de nueve (09) hectáreas, de las cuales cinco (04) (sic) hectáreas aproximadamente esta invadida.
2.- Se observo que el terreno existe vegetación mediana.
3.- Se pudo observo (sic) que la cerca perimétrica del tipo ciclón no existe y otra parte se encuentra destrozada en su totalidad (en el piso). Observando personas en el interior del terreno.
4.- Se pudo observar divisiones hechas con cuerda blanca y pocas construcciones (rancho) hechas de material de madera.
5.- Asimismo, se pudo observar que el lote de terreno es de libre acceso a su interior ya que no se encuentra cercado.
6.- Se pudo observar construcciones de material bloque en su total abandono y deterioro igualmente dos tanques de almacenamiento de agua de material (bloque).
7.- Se tomaron fotografías en el lugar de los hechos, las cuales serán enviadas al Ministerio Público. ….”

De acuerdo a lo anteriormente citado, se observa que efectivamente el inmueble (Granja) ha recibido ciertos daños, como el de la cerca, y el abandono que persiste en la misma, sin embargo, por encontrarnos en fase de investigación, y no siendo determinado el origen de dichos daños, que devienen según la recurrente de la supuesta invasión perpetrada en su bien inmueble, mal puede la Jueza de Instancia resolver en una incidencia sobre la cual no existe proceso de carácter penal, siendo necesaria dicha circunstancia para que el Juez de instancia tenga la facultad de decidir sobre cuestiones civiles, ya que debe estar ligada con la comisión de un hecho punible con el propósito de examinar si el imputado ha incurrido en falta o delito.
En ese orden, se hace necesario citar Sentencia No. 333, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace las siguientes acotaciones:

“Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.
El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).
Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.
Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.
Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito.

En ese orden, es el Juez penal el facultado para resolver el aseguramiento o no de objetos activos y/o pasivos de delito, pero en el proceso en marcha, además que tales medidas, están destinadas a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos.
Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, serían inútiles. Entonces, en ese sentido tienen cabida las medidas cautelares, porque los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su tramite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo. Como lo menciona el autor José María Asencio Mellado, en su obra LA PRISIÓN PROVISIONAL, (Pag. 42), Madrid 1987: “si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”.
Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad, homogéneas y no oficiales; elementos que se congregan para que éstas medidas de precaución aseguren las resultas del proceso, que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes.
En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, que se explica en que las mismas no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, también las mismas significan que están al servicio de un proceso penal en curso, con todas las garantías para todas las partes, en el presente caso, no ha lugar una medida cautelar, por no existir proceso sobre el cual deba asegurarse la ejecución de una sentencia.
Entonces considerando, que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 585, a los fines de dictar una medida cautelar, es evidente, que la Juez a quo decidió conforme a derecho, ya que partiendo del hecho que el proceso penal no se ha comenzado, y las medidas cautelares nominadas e innominadas en el ámbito penal, tienen el fin de resolver los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, dado el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar, sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del jus puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del Tribunal y desde esa perspectiva dentro del proceso penal las medidas cautelares de carácter personal tienen la mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario relativas a las garantías de responsabilidades civiles.
En ese sentido se hace pertinente, citar decisión No. 1631, de la Sala Constitucional, de fecha 30 de agosto de 2001, en la cual se precisa el propósito de las medidas cautelares, y se indica lo siguiente:
Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan, en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas -como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia. En otros términos, el proceso penal contiene sus propias medidas preventivas, suficientes para garantizar la eficacia de sus providencias. En virtud de lo anterior, la medida preventiva señalada como acto lesivo resulta por su naturaleza, en principio, extraña al proceso penal.
En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial.
3. Por otra parte, como lo expresa la sentencia objeto de la presente consulta, para la oportunidad cuando que fue interpuesta la demanda de amparo no aparecía acreditada la incorporación al proceso de la parte agraviada, razón por la cual no se había intentado la acción civil prevista en el artículo 3º del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, supuesto en el que, dentro del proceso penal, habrían sido admisibles, a solicitud de la parte interesada, las medidas preventivas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar las resultas del fallo que hubiera recaído en la mencionada incidencia.
Así, se debe concluir que el Juez de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó ilegalmente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de la agraviada de autos.
La decisión impugnada en el presente proceso menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de la legitimada activa, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en cuestión, el cual le pertenece según aparece suficientemente acreditado en autos. Era necesario, en consecuencia, que el Juez constitucional procediera a restituir la situación jurídica infringida, como lo hizo al declarar sin efecto tanto el auto de 24 de noviembre de 1994 como el Oficio nº 3480, de la misma fecha, por el cual se impuso al Registrador Subalterno respectivo acerca de la medida preventiva en cuestión. Así se declara.
De acuerdo a lo anterior, es claro que las medidas cautelares de coerción penal son las más idóneas para el aseguramiento de las resultas del proceso, y en el caso de los objetos o pasivos relacionados con la comisión del delito proceden las medidas de carácter patrimonial, que deben estar supeditadas, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; aunado al hecho que dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal.
Así las cosas, las medidas cautelares no pueden significar un acto privativo o traslativo de un derecho real, en este caso, el derecho de la propiedad, cuando son cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no siendo este el caso, ya que no nos encontramos en la situación planteada en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, que advierte que la cuestión civil debe ir íntimamente ligada al hecho punible, y el Juez debe entrar a conocer con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, según prevé el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso, que no se ha realizado el acto de imputación o presentación de los presuntos invasores, lo que hace fuera de lugar que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control resuelva que se encuentran llenos los requisitos para decidir una medida innominada en la base de una investigación, que no determina la posibilidad de un fallo.
En consecuencia los integrantes de esta Sala, con fundamento a lo anteriormente expuesto, consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Verónica Josefina Franco, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 31.231, obrando en el carácter de víctima, y en consecuencia, queda confirmada la decisión N° 1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia. Y así se decide.
DECISIÓN.

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Verónica Josefina Franco, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 31.231, obrando en el carácter de víctima, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1924-08, dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al desalojo de los ciudadanos y ciudadanas que ocupan el inmueble (Granja) denominada “El Turey”, ubicado a cuatro casas de la Parroquia La Sierrita, Municipio Mara del Estado Zulia, de conformidad con los artículos 34 y 550 del Código Orgánico Procesal. Y así se decide.
QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFORMADA LA DECISIÓN RECURRIDA.
LA JUEZA PRESIDENTA

LUISA ROJAS GONZÁLEZ

LOS JUECES PROFESIONALES,

MANUEL ZULETA VALBUENA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. CARLOS LUIS OCANDO

En la misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 368-08
EL SECRETARIO

ABOG. CARLOS LUIS OCANDO