TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-035632
ASUNTO : VP02-R-2008-000761

DECISION Nº 386-08.
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: LUISA ROJAS GONZÁLEZ.
Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABIGAIL JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, actuando en su carácter de Fiscal Encargado Cuadragésimo del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, con sede en Maracaibo Estado Zulia, en contra de la decisión signada con el asunto N° 2123, dictada en fecha 03-09-08, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del .Estado Zulia, en la cual se decretó a los ciudadanos ENDER JOSE SUAREZ BARBOZA y JORGE LUIS SILVA PALMAR, la Nulidad del Acta de Aprehensión de los imputados de autos de conformidad con lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y Mantuvo la condición de imputados, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en contravención a lo establecido en el numeral 9° del artículo 9 ejusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, los artículos 60 y 61 del decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de fecha 02-11-2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323 de fecha 13-11-2001, en concordancia con los artículos 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, en fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Dra. Luisa Rojas González, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL REPESENTANTE FISCAL ABIGAIL JOSÉ RODRÍGUEZ JÍMENEZ:
El recurrente anuncia que el núcleo de la presente apelación guarda relación con el fundamento jurídico en la cual se basó el Tribunal de Instancia, motivación esta que indudablemente no comparte, toda vez que no es cónsona con los pautas constitucionales, la normativa procesal penal y la jurisprudencia tanto del máximo Tribunal de Justicia, como de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
En ese sentido, el recurrente cita la motivación de la decisión impugnada y alega que el Tribunal consideró necesario que los funcionarios actuantes dispusieran de dos (2) testigos, para avalar el procedimiento de la aprehensión realizada al ciudadano ENDER JOSÉ SUÁREZ PALMAR, a fines de garantizar el debido proceso y evitar los chapeos policiales”, sin embargo, menciona que llama su atención que en el presente caso, se evidencia sin lugar a equivoco dos de las circunstancias dispuestas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que define el delito flagrante, vale decir, fueron sorprendidos los imputados ENDER JOSÉ DUÁREZ y JORGE LUIS SILVA PALMAR, transportando sustancias peligrosas así como también se les retuvo tanto los tanques como el medio (la unidad automotora), a través de la cual ejecutaban el delito, no obstante a ello el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, no consideró dichos aspectos para fundar su decisión, aún cuando “estima que los hoy imputados son autores o paríicipes del hecho que se investiga”.
Así las cosas, menciona que se debe hacer referencia a la flagrancia, cuyas notas esenciales son: la evidencia del delito, entendida como situación fáctica en la que el delito es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito; y la urgencia de la intervención judicial, para impedir la consumación del delito, para detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.
En ese sentido, uno de los requisitos desde la perspectiva constitucional, del concepto del delito flagrante, es la necesidad urgente, es decir, que la policía por las circunstancias concurrentes en el caso concreto se vea obligada a intervenir inmediatamente a fin de poner término a la situación existente, y conseguir la detención del autor de los hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandato correspondiente.
La norma que autoriza la inspección de un vehículo es la dispuesta en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual remite al artículo 205 ejusdem, en donde como requisito de procedibilidad para realizar una inspección a una persona o a un vehículo, corresponde al motivo suficiente para presumir que se ocultan objetos relacionados con un hecho punible; circunstancia esta que se evidenció de manera flagrante en el presente caso, cuando observaron de manera evidente el transporte ilícito de sustancias peligrosas que realizaban los hoy imputados. A este respecto, el recurrente señala lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, atinente a la flagrancia y de acuerdo a lo anterior cita decisión No. 181-08, de fecha 19 de mayo de 2008, de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión No. 303-08, de fecha 13-08-08, de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del mismo circuito.
Por otra parte, para mayor abundamiento señala que en el derecho comparado el Tribunal Supremo Español describe algunos elementos que conforman la estructura ontológica de la flagrancia:
"... 1.° Las primeras están constituidas por una temporal, de inmediatez, esto es, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento que se sorprende o percibe; y otra, personal, cual es que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o relación con aspectos del delito -objeto, instrumentos, efectos o evidencias materiales del mismo- que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva.
Por delito flagrante habrá de entenderse aquello que esta ardiendo o resplandeciendo, es la infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, lo que precisa de la inmediata intervención a fin de que cese el delito sus efectos. Proveniente dell latin flagrans, flagrantes es esencialmente un delito poco necesitado de prueba dada su evidencia en tanto se este ejecutando o acaba de suceder cuando el autor es detenido (STS de 1 de abril de 1996 [2845]…”

En ese orden de ideas, considera el recurrente que bajo los argumentos anteriormente expuestos, mal puede decretarse la Nulidad de la aprehensión de los ciudadanos ENDER JOSÉ SUÁREZ y JORGE LUIS SILVA, toda vez que se desvirtúa la noción de flagrancia y por ende trae consigo un conflicto entre la relación de la causa y su efecto a la cual hace mención el Tribunal Supremo de Justicia, al referirse como un todo (delito-autor), y mas cuando el Tribunal de Instancia reconoce en su decisión que los imputados "son autores o partícipes del hecho que se investiga", por lo que debe declararse con lugar el presente recurso de apelación y ordenar al Tribunal que le corresponda conocer de la presente causa, celebre nuevamente la correspondiente audiencia de presentación, a los fines de que se evalue la Solicitud de la Fiscalía como lo fue la imposición a los hoy imputados de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 256 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: Solicita se anule la decisión No. 2123, dictada en fecha 3 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la celebración de una nueva Audiencia de Presentación a fin de que se pronuncie sobre las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Vindicta Pública.
II. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA AURELINA URDANETA :

La Defensora Pública, abogada AURELINA URDANETA LEÓN, Defensora Pública Undécima de la Unidad de Defensoría Pública, contesta el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Expresa con relación a la denuncia explanadas por el apelante, que los fundamentos esgrimidos durante la audiencia de presentación, a los fines de solicitar la libertad inmediata de los imputados de autos, los cuales fueron acogidos por el Tribunal de Control, que declaró con lugar dicho planteamiento, los cuales son fundamentos de orden jurídico consagrados en las leyes e instrumentos de orden procedimental, las cuales son de obligatorio cumplimiento para garantizar el debido proceso, y en consecuencia garantizar el derecho a la Defensa que le asiste a todo ciudadano bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agrega quien contesta que del acta policial inserta en actas se observa que a los imputados de autos en ningún momento los impusieron del contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, situación de carácter imperante para los efectos de la revisión corporal. Del mismo modo, para efectos de revisión de vehículos comportan las mismas reglas del registro, observando en el presente caso que no se hizo uso de testigos imparciales que dieran credibilidad y licitud al procedimiento policial, toda vez que se trata de la presunta comisión de un delito, cuyo sujeto pasivo es el Estado venezolano, y donde sólo se cuenta con el único dicho de los funcionarios actuantes.
Asimismo, refiere que el recurrente en su escrito de apelación, aduce como detalle supremo a la violación de normas procedimentales y constitucionales, el hecho cierto de la flagrancia. Ciertamente, es deber de los organismos policiales proceder ante la inminente existencia de una situación de delito flagrante, pero no es menos cierto que, la actuación policial se rige a través de normas de actuación, y no sólo eso, sino bajo algo más importante, que es la actuación policial, la cual debe cumplir con carácter obligatorio y sin excusa alguna los postulados que rigen los principios del debido proceso y el derecho a la defensa. En ese mismo sentido, la existencia y conocimiento de un hecho flagrante no debe omitir o dejar de lado situaciones de carácter procedimental, todo ello a los fines de la construcción de un proceso penal o una investigación penal que cuente con bases fuertes para su instauración y desarrollo, siendo el caso que en el presente caso, no se discutió la existencia de un hecho flagrante o no, lo que se adujo con oportunidad en el acto de presentación de imputados fueron las violaciones relativas al debido proceso y al derecho a la Defensa, y aún cuando el Ministerio Público fundamenta su apelación en la no necesidad de testigos en un procedimiento de aprehensión, lo cierto es que de todas maneras se evidencia violación al debido proceso, al no haberse sido impuestos los ciudadanos aprehendidos de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Cuadragésima del Ministerio Público, y sea confirmada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, a los fines de dar respuesta al único particular expuesto en el escrito recursivo relativo a que el Juez de Control no debió declarar la nulidad del acta de aprehensión de los imputados ENDER JOSÉ SUÁREZ BARBOZA y JORGE LUIS SILVA PALMAR, por cuanto la misma transgrede el debido proceso, al no haber testigos que avalaran el procedimiento policial; estiman pertinente, en primer lugar, destacar los basamentos utilizados por la Juzgadora a quo, para fundar dicha decisión:
“No es menos cierto que si bien se estima que los hoy imputados son autores o participes del hecho que se investiga, no es menos cierto que de las actas que se presentan el día de hoy por parte del Ministerio Público, se constata la transgresión del debido proceso a juicio de quien aquí decide, en cuanto a la actuación policial de los funcionarios aprehensores, toda vez que tal y como lo señala la defensa se desprende del acta policial que no hubo testigos que avalaran el procedimiento policial siendo esta una garantía para el procedimiento que se realizó, tal y como lo establecen las normas relativas a la actividad probatoria del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo haber por parte de los órganos del estado (sic) la observancia mínima tanto de derechos y garantías constitucionales como del debido proceso, establecido en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y en el Código procedimental no pudiendo estas garantías a juicio de quien aquí decide, ser soslayados por los chapeos policiales ya que las normas procesales penales establece las excepciones a que hay lugar para la presentación de testigos, siendo procedentes estos cuando comportan la realización de diligencias propias de la actividad investigativa inicial de carácter urgencia (sic) que permitan hacer viable la no intervención de los testigos de ley, no evidenciándose las referidas excepciones en este caso, lo que se traduce en una violación al debido proceso, no habiendo constancia expresa de las razones por las cuales no se cuenta con estos en las actuaciones presentadas, por lo cual a juicio de quien aquí decide es procedente en derecho; decretar únicamente la NULIDAD DEL ACTA DE APREHENSIÓN del imputado de autos de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal, MANTENIENDO SU CONDICIÓN DE IMPUTADOS por el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en contravención a lo establecido en el numeral 9° del artículo 9 ejusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, loa artículos 60 y 61 del decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323 de fecha 13-11-2001, en concordancia con los artículos 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, en fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450; cuya calificación comparte esta juzgadora estimando que corresponde al Ministerio Público realizar la investigación respectiva a fin de determinar si existe responsabilidad penal los hoy imputados….”

En tal sentido es oportuno traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 2 de septiembre de 2008, realizada por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No.3, Destacamento de Seguridad Urbana, que consta en el folio tres (3) y su vuelto de la causa, que expresa:
"SIENDO LAS 03:00 HORAS DE LA TARDE NOS ENCONTRÁBAMOS REALIZANDO PATRULLAJE SEGURIDAD CIUDADANA EN MATERIA DE ORDEN INTERNO, EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, ESPECÍFICAMENTE EN EL SECTOR LAS MERCEDES, AL PASAR FRENTE A LA ESTACIÓN DE SERVICIO LAS MERCEDES, OBSERVAMOS UN (01) VEHÍCULO COLOR ROJO, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, SALIENDO DE REFERIDA ESTACIÓN DE SERVICIO PROCEDIENDO A INDICARLE AL CONDUCTOR DE REFERIDO VEHÍCULO AUTOMOTOR QUE LO DETUVIERA AL MARGEN DERECHO DE LA VÍA, UNA VEZ DETENIDO EL VEHÍCULO LE INDICAMOS A LOS OCUPANTES QUE SE BAJARAN DEL MISMO YA QUE SERIAN OBJETO DE UNA REVISIÓN CORPORAL, NO ENCONTRANDO NINGÚN ELEMENTO DE INTERÉS CRIMINALISTICO, POSTERIORMENTE SE PROCEDIÓ A EFECTUARLE UNA REVISIÓN AL VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, PERCATÁNDONOS QUE EL MISMO POSEÍA DOS (02) TANQUES ADAPTADOS CON CAPACIDAD PARA DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS CADA UNO, QUE PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN SE ENCONTRABAN LLENOS, POR LO CUAL LE INDICAMOS AL CONDUCTOR Y AL ACOMPAÑANTE QUE NOS FACILITARAN LOS PERMISOS CORRESPONDIENTES PARA LAS TRANSFORMACIONES OBSERVADAS, Y EL PERMISO PARA EL TRASPORTE Y MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS Y DEMÁS ACTIVIDADES CONEXAS MANIFESTANDO NO POSEERLOS, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A IDENTIFICARLOS EL CONDUCTOR RESPONDE AL NOMBRE DE JORGE LUIS SILVA PALMAR, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO 13.974.956, EL MISMO VESTÍA UNA CAMISA COLOR AZUL CLARO A CUADROS, UNA BERMUDA JEAN COLOR AZUL Y ZAPATOS MARRONES, DE CONTEXTURA ROBUSTA, TEZ MORENA, CABELLO CORTO COLOR NEGRO Y RASGOS INDÍGENAS. Y EL ACOMPAÑANTE QUIEN SE IDENTIFICO COMO ENDER JOSÉ SUÁREZ BARBOZA, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-19.987.922. EL MISMO VESTÍA UNA CAMISA DE COLOR SALMÓN, PANTALÓN JEAN COLOR AZUL, CABELLO NEGRO CORTO, CONTEXTURA DELGADA, TEZ MORENA Y RASGOS INDÍGENAS, UNA VEZ IDENTIFICADOS FUERON TRASLADADOS HASTA LA SEDE DEL DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, DONDE LE FUERON LEÍDOS LOS DERECHOS COMO IMPUTADOS. POSTERIORMENTE SE PROCEDIÓ A EFECTUAR LA RETENCIÓN DE LO SIGUIENTE UN (01) VEHÍCULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: MARCA FORD, MODELO F-750, CLASE CAMIÓN TIPO PLATAFORMA, PLACA 587-KAT, SERIAL DE CARROCERÍA AJF75V12250, AÑO 1979, COLOR ROJO MULTICOLOR, USO CARGA, EL CUAL TIENE DOS (02) TANQUES ADAPTADOS, CON CAPACIDAD PARA DOSCIENTOS VEINTE (220) LITROS DE COMBUSTIBLE CADA UNO, Y CUATROCIENTOS CUARENTA (440) LITROS DE COMBUSTIBLE (GASOLINA). DISTRIBUIDOS EN LOS TANQUES ANTERIORMENTE MENCIONADOS. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A ESTABLECER CONTACTO VÍA TELEFÓNICA CON EL FISCAL CUADRAGÉSIMO DR. ABIGAIL RODRÍGUEZ FISCAL AUX. CUADRAGÉSIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, QUIEN SE ENCONTRABA DE GUARDIA A FIN DE NOTIFICARLE EL PROCEDIMIENTO REALIZADO, QUIEN GIRO LAS INSTRUCCIONES AL RESPECTO, SE PROCEDIÓ A REMITIR A LOS CIUDADANOS AL CENTRO DE ARRESTOS Y DETENCIONES PREVENTIVAS EL MARITE MEDIANTE OFICIO NRO. CR3-DESUR-ZUL-SIP- 2380, EL COMBUSTIBLE Y EL VEHÍCULO RETENIDO. QUEDARAN EN CALIDAD DE DEPOSITO EN LA SEDE DE ESTE COMANDO A ORDEN DEL MINISTERIO PUBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO, SE TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN.............”.

Vista la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“…Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

Por su parte, el texto constitucional consagra que la libertad personal e individual, es una Garantía Constitucional, que busca salvaguardar el derecho de todo individuo a no ser detenido arbitrariamente, evitándose con esto violaciones de derechos humanos fundamentales, ya que toda medida formal de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.
De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos por la norma in commento; a saber:
a) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…” .En virtud de lo cual es necesario no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
b) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos previstos en la misma norma.
En este mismo orden, ha considerado Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:
“...la aprehensión del sorprendido in fraganti puede ser llevada a acabo por cualquier persona o por cualquier autoridad, valorada la situación como flagrancias, cuasiflagrancia o flagrancias presumida, siempre que se trate de un delito y no de una falta y que, además, el hecho tenga asignada, por la ley penal, una pena privativa de libertad y no una sanción restrictiva de otros derechos o de naturaleza pecuniaria...” (ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. Caracas. 2002. p: 71).

De tal manera, que al analizar las normas transcritas ut supra, las consideraciones de derecho, y el acta de investigación penal realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional de fecha 2 de septiembre de 2008, registrada bajo el No. CR-3-DESUR-ZUL-SIP-391, se observa de manera evidente que en el presente caso se dieron los supuestos de la flagrancia, ya que los ciudadanos JORGE LUIS SILVA PALMAR y ENDER JOSÉ SUÁREZ, luego de ser advertidos sobre la realización de la inspección corporal, y no encontrar ningún objeto de interés criminalístico, los funcionarios procedieron a la inspección del vehículo, observando que los mismos llevaban en el mismo dos tanques que poseían en su interior gasolina, con capacidad doscientos veinte (220) litros cada uno, solicitándole a los ciudadanos que les presentaran los permisos correspondientes para el transporte y manejo de sustancias peligrosas y demás actividades conexas, manifestando éstos no poseerlos.
En consecuencia, los funcionarios al tener sospecha del posible transporte de sustancias peligrosas, y verificar dicha circunstancia, lo que da lugar a la apreciación de los mismos de la comisión flagrante de dicho delito, por lo que mal pueden obviar el cometimiento del delito, por la ausencia de testigos que puedan presenciar dicho hecho, requisito éste no exigible cuando se trata de una aprehensión en flagrancia. Más aún, en razón de las circunstancias, ya que se trataba de un procedimiento de rutina, encontrándose los funcionarios en un punto de control, destinado a la función de control y revisión de vehículos automotores, situación esta conocida por las personas que conducen en el territorio nacional, ya que se está expuesto a una revisión de vehículo al transitar por dichos puntos de control.
Así las cosas, se está en presencia de una detención flagrante por la presunta comisión de un delito, y no bajo una actuación policial dirigida a una inspección particular como una diligencia de investigación, la cual debe realizarse con las exigencias del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, en el presente caso, no es exigible la presencia de dos testigos que avalen dicho procedimiento por que se trata de una aprehensión en flagrancia, de carácter circunstancial y cargado de imprevisibilidad por parte de los funcionarios.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estiman estos Jurisdicentes, que de actas se evidenció que tal declaratoria era improcedente, ya que el acta de investigación penal o de aprehensión cumplió con los requisitos de ley exigidos, es decir, el procedimiento se efectuó en razón de la aprehensión flagrante que se realizó a los imputados JORGE LUIS SILVA PALMAR y ENDER JOSÉ SUÁREZ BARBOZA, cumpliendo con las formalidades previstas en el artículo 205 y 207del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo expuesto en el artículo 248 ejusdem.
Estiman quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio, en base a todo lo anteriormente explicado, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABIGAIL JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, actuando en su carácter de Fiscal Encargado Cuadragésimo del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, con sede en Maracaibo Estado Zulia, y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y se ordena al Juez A quo que le corresponda conocer la presente causa, celebre nuevamente la correspondiente audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la prescindencia de los vicios aquí señalados. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABIGAIL JOSE RODRIGUEZ JIMENEZ, actuando en su carácter de Fiscal Encargado Cuadragésimo del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, con sede en Maracaibo Estado Zulia. SEGUNDO: ANULA la decisión No. N° 2123, dictada en fecha 03-09-08, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del .Estado Zulia, en la cual se decretó a los ciudadanos ENDER JOSE SUAREZ BARBOZA y JORGE LUIS SILVA PALMAR, la Nulidad del Acta de Aprehensión de los imputados de autos de conformidad con lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y Mantuvo la condición de imputados, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en contravención a lo establecido en el numeral 9° del artículo 9 ejusdem, así como los artículos 30, 31 y 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, loa artículos 60 y 61 del decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-2001, publicada en Gaceta Oficial N° 37323 de fecha 13-11-2001, en concordancia con los artículos 4 y 7 de la resolución 141 emanada del Ministerio de Energía y Minas, en fecha 22-04-1998, publicada en Gaceta Oficial de fecha 11-05-1998, N° 36.450, todo ello de conformidad con los artículos 248, 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS GONZALEZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LÓPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ
EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA
En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el No. 386-08 en el libro de decisiones correspondientes.
EL SECRETARIO,

CARLOS LUIS OCANDO GARCIA