TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo
Maracaibo, 09 de Octubre de 2008
198° y 149°

ASUNTO : VP02-R-2008-000762

Decisión N° 342-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Imputados: JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA titular de la Cédula de Identidad N° V- 22.475.709, natural de Barranquilla, República de Colombia, de nacionalidad colombiana, fecha de nacimiento 01.03.1982, de 26 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto Taxista, residenciado en el Sector La Engrazonada, por los frentes de la Receptoría de Leche, sector 2 de Febrero, casa de color blanco, al fondo de la casa donde venden cervezas donde vive el señor que llaman “Chicho Boca”, Municipio Rosario de Perijá, Estado Zulia y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.506.495, , natural de Barranquilla, República de Colombia, de nacionalidad colombiana, fecha de nacimiento 01.03.1982, de 26 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Moto Taxista, residenciada en el Sector La Engrazonada, por los frentes de la Receptoría de Leche, sector 2 de Febrero, casa de color blanco, al fondo de la casa donde venden cervezas donde vive el señor que llaman “Chicho Boca”, Municipio Rosario de Perijá, Estado Zulia.

Víctima: el ORDEN PÚBLICO y el ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho ALFONSO BALLESTA LOAIZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.066.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, Fiscal Vigésima Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Se recibió la causa en fecha 30 de Septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALFONSO BALLESTA LOAIZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.066, actuando con el carácter de defensor de los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA titular de la Cédula de Identidad N° V- 22.475.709, y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.506.495; en contra de la decisión N° 2151-08 dictada en fecha 07 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara PRIMERO: DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO; SEGUNDO: se acuerda la imposición de medidas precautelativas de aseguramiento de incautación del inmueble donde fue incautada la sustancia ilícita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585, 588 ordinal 3° y 600 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; TERCERO: se declara sin lugar las solicitudes de nulidad propuestas por la defensa; dictada en la causa seguida a los imputados señalados, a quienes el Ministerio Público les atribuye: respecto del imputado JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA: autor en la presunta comisión de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, coautor en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y respecto de la imputada GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO: autora en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, coautora en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y coautora en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 01 de Octubre de 2008, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho ALFONSO BALLESTA LOAIZA actuando con el carácter de defensor de los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO, apela en contra de la decisión N° 2151-08 dictada en fecha 07 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:
Alega en el capítulo denominado como “I. DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. POR FALTA DE REPRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADO (SIC) SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 202 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, que al momento de practicar el procedimiento en el cual resultaron detenidos sus defendidos, los funcionarios actuantes violentaron su derecho a intervenir en el proceso, y a ser representados por un Abogado de su confianza; y al revisar el acta policial levantada en el presente proceso, se observa que “supuestamente” al percatarse los funcionarios de lo encontrado en el interior de la vivienda a la cual penetraron, según su dicho, para impedir la toma de rehenes, resolvieron ubicar a 2 testigos para que presenciaran el procedimiento, obviando buscar un Abogado de la confianza de los imputados, no permitiendo a los imputados controlar el procedimiento, ya de la lectura a la referida acta, no se desprende que le hayan solicitado que presenciaran el registro, conforme al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose en consecuencia que al momento de realizarse el registro, sus defendidos no fueron asistidos por un Abogado de su confianza, no se le permitió observar el allanamiento y no se levantó el acta de visita domiciliaria, elementos esenciales para la validez del acto.
Pasa a citar el contenido de los artículos 202 y 210 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando dse seguidas los requisitos a llenar cuando se realice un registro de un lugar público o morada, cuando medie o no, orden judicial, y respecto de de ello indica que al momento de realizarse el procedimiento, y presuntamente haberse encontrado evidencias de interés criminalísticos, debía proveerse a lo imputados de una persona o abogado de confianza, para que contaran con su asistencia a objeto de controlar el procedimiento y ejercer su defensa y representación; argumentando que al momento del registro sus defendidos adquieren la condición de imputados, y atendiendo esa situación pasa a citar un extracto de lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 122 de fecha 08.04.2003, en el caso Enrique Tejera París, referido a la institución del ALLANAMIENTO DE MORADA, así mismo lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nª 1.636 de fecha 17.07.2002 y Nª 2921 de fecha 20.11.2002.

Afirma respecto del segundo requisito para realizar el allanamiento, que debe haberse realizado el procedimiento con el estricto cumplimiento de lo señalado ut supra, y ello debía constar en el acta de visita domiciliaria o acta de allanamiento, la cual debía ser firmada por los imputados, su Abogado o persona que lo asistió, los funcionarios actuantes y por los testigos, por ser esta la prueba por excelencia según lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la inexistencia de las referidas formalidades, se traducen en incumplimiento de dichas formas y por ende la nulidad del proceso, lo cual vicia de nulidad absoluta todo el procedimiento realizado, y determina la ilicitud de todas las pruebas recabadas en el mismo y así debe ser declarado, y es por ello que solicita se decreta la nulidad absoluta del procedimiento efectuado, y por ende la nulidad de la recurrida conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violentado el estado democrático y social de derecho y de justicia, el orden público constitucional, derecho a una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y por ende el debido proceso.
Indica que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de pruebas; donde sólo de la forma que establece la ley se debe realizar tal actividad pues las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se dilucide y en el presente caso fueron infringidas, violentándose con ello la garantía procesal del debido proceso.

Refiere que para resaltar lo anterior, trae una serie de circunstancias no apreciadas por el Juez de la causa y de las partes al momento de realizarse la audiencia de Presentación de Imputados y demuestran la falsedad del proceso realizado en contra de sus defendidos, entre los cuales se encuentran:

1.- Alegaron los funcionarios que ingresaron a la vivienda de uno de los imputados, en persecución de un ciudadano que resultó detenido, por observar en la calle que este pretendía ocultar o sacar un arma de fuego, la cual le fue incautada en el interior de la vivienda y que supuestamente resultó ser una pistola sin seriales visibles, pero en las actas de registro de cadena de custodia de evidencias física, se puede observar que la supuesta arma que dio inicio al procedimiento no se encuentra consignada en la Sala reevidencia de la Policía Regional, lo cual se traduce en la inexistencia de la misma, y crea una duda razonable a favor de sus defendidos.

2.- de igual manera se evidencia en las declaraciones de los supuestos testigos, que estos supuestamente sólo observaron el arma tipo escopeta, pero no la pistola, y por otra parte, existe una marcada diferencia entre las letras de quien la firma con las letras de quien las redactó presentando una de ellas incluso varios tipos de letras en su redacción.

Concluye afirmando, que las anteriores dudas no existirían de haberse permitido que sus defendidos observaran el procedimiento, que los asistiera un Abogado o persona de confianza y se hubiese levantado el acta de visita domiciliaria o de inspección sobre todo porque sus defendidos denunciaron en la audiencia de presentación que los funcionarios los “sembraron” para apropiarse de la cantidad de diez mil bolívares y quinientos pantalones jeans, por ser comerciantes de ropa, el mencionado procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo contraría derechos y garantías procesales, previstos en las leyes y tratados suscritos por la República, al vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso, solicitando en su PETITORIO se declare la nulidad del procedimiento y del acto de presentación de imputado, ordenándose la libertad inmediata de sus defendidos, o en su defecto, por las dudas creadas fundamentalmente por la inexistencia del arma que presuntamente dio inicio al proceso y en atención al in dubio pro reo sea impuesta una medida cautelar sustitutiva, de las contempladas en los artículos 256, 257, 258 y 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que, a los folios (38) al (51) de la causa, corre inserta la decisión recurrida mediante la cual, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronuncia sobre lo solicitado, en base a los siguientes argumentos:

“(Omissis) Oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, la imputada (SIC) y la defensa privada, este Tribunal luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, como lo son 1.- el Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia, quienes indican entre otros que se encontraban de servicio de patrullaje, en el momento en que se desplazaba por el Barrio Altamira Norte, callejón con calle 105, Parroquia Cristo de Aranza, observaron a un ciudadano joven, de tez morena, de contextura delgada, portando un morral de color negro, y al ver la unidad policial tomo una actitud nerviosa, intentando esconder o sacar algo de sus prendas de vestir percatándonos que se trataba de un arma de fuego tipo pistola de color niquelada, optando los oficiales por darle la voz de alto, haciendo caso omiso a la misma, motivo por el cual procedimos tratar 8SIC) de dar alcance, siguiendo al sujeto a pie hasta que este llegó al frente de una residencia signada con el Nº 19F-99, en la cual ingresó viéndose en la imperiosa necesidad de penetrar los funcionarios a dicha vivienda, y cuando entraron al primero (SIC) dormitorio que se encuentra al lado de la puerta principal, sometiendo al mismo nos percatamos que se encontraba una ciudadana, quien nos manifestó que dicho ciudadano era su hermano, le ordenamos al sujeto que se alzara la franela a fin de que mostrara todo lo que se encontraba adherido a su cuerpo, verificando en su defecto que era un arma de fuego, y revisaron el morral que llevaba dicho sujeto, constatando que el interior del mismo se encontraba una panela de presunta droga, envuelta en material plástico de color azul, y encima de la mesa de comedor ubicada en la vivienda, había los siguientes objetos y presunta droga: 1.- Veintidós 22 (SIC) envoltorios de presunta droga, 2.- Nueve (09) envoltorios transparente de una hierva de color marrón. 3.- Un (01) arma de fuego tipo escopeta. 4.- Cinco (05) artefacto (SIC) eléctricos denominados teléfonos 5.- dos (02) cargadores de celulares 6.- Un (01) rollo de tirro usado. 7.- Tres (03) rollos de hilo usados. 8.- Treinta (30) recortes de bolsas plásticas. 9.- Seis (06) bolsas de material sintético contentiva cada una de seis (06) pantalones de blue jeans.- 2.- ACTAS DE ENTREVISTAS correspondientes a los ciudadanos JEAN CARLOS BARRIOS GUTIÉRREZ y MIGUEL BANDERA 3.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA INCAUTADA .4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 5.- FIJACIÓN FOTGRÁFICAS. 6.- ACTA DE NOTIFICACIÒN DE DERECHOS de los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA y GINA ISABEL MEDINA CARRSQUERO (SIC) 7.- ACTA DE CADENA CUSTODIA DE OBJETOS INCAUTADOS. De las actas anteriormente analizadas, esta Juzgadora considera que de conformidad con lo establecido en el (SIC) artículo 250, 251 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…) y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR (…), así como al ciudadano JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA como presunto autor del delito de PORTE ILÌCITO DE ARMA DE FUEGO (…) y a la Ciudadana GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO como presunta autora del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO (…), asimismo que se encuentran suficientes elementos de convicción de que de que lo hoy imputados son los presuntos autores o partícipes de los delitos que se les imputan, según consta de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, pudiéndose estimar que existe peligro de fuga o de obstaculización de la investigación tal como la pauta los artículos250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en base a los elementos de autos analizados, determinando la imposición de la Medida Privativa Judicial Privativa de Libertad (SIC), al considerar llenos los extremos señalados por los ordinales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara CON LUGAR LA SOLICITUD DEL Ministerio Público, en cuanto a la Medida precautelativas mencionada la misma (SIC)la misma se declara CON LUGAR por considerase (SIC) pertinente a los fines de la prosecución de esta investigación, y se acuerda decretar que los mencionados (SIC) sean puestos a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), quien tendrá a su cargo el control, administración , guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto a lo alegado por la Defensa, difiere este Tribunal de su solicitud de nulidad ya que consta del acta policial levantada por los funcionarios actuantes que entraron a la residencia de los hoy imputados, toda vez que buscaban dar alcance al ciudadano JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA y que los funcionarios tenían la sospecha de que dentro de la residencia se cometería un delito, razón por la cual el ingreso a la residencia de estos funcionarios a juicio de quien aquí decide esta ajustada a derecho a la luz de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 1 y 2 y (SIC) por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del Acta Policial. En cuanto a que se declare la nulidad de las actas de los testigos del procedimiento, esta juzgadora estima que dada la inmediatez del hecho no es posible contar desde el inicio del mismo con testigos que lo avalen, amen de que los funcionarios actuaron para impedir, lo que ellos estimaron pudo constituir la comisión de un delito, siendo que sin embargo ubicaron a dos personas que presenciaran lo presuntamente hallado en la vivienda de los imputados, una vez dentro de la misma, compartiendo quien aquí decide el criterio de la sala N° 2 de la Corte de apelaciones (SIC) de este circuito (SIC) N° 303.08 con ponencia de la Dra. Irasema Vilchez el cual reza "Es (SIC) evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimiento como el presente, pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio, sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que se dio en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente, al momento de la comisión del delito, por lo que la norma de inspección aplicable es, la prevista en el artículo 207 del la Ley Adjetiva Penal, referida a la inspección de vehículos. En este sentido, se, reafirma que procedimientos como el presente que nacen de una situación circunstancial o eventual, y por ende imprevisible, la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del procedimiento en los supuestos del artículo 248 ejusdem, así como tampoco del artículo 207 ejusdem, ello debido a que en el primero de los casos hablamos de una de las formas excepcionales para proceder a la aprehensión de una persona, y en el segundo la inspección de vehículos, la cual nace de la fundada sospecha del delito..."por lo que se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidad propuestas por la defensa, considerando esta juzgadora que la presente calificación jurídica es provisional y sujeta a la fase de investigación, toda vez que las actuaciones presentadas el día de hoy son las recavadas de manera urgente e inicial por parte del Ministerio Publico y los funcionarios actuantes, instándose así mismo a la vindicta publica a que continué con las actuaciones a que haya lugar y que le solicite la defensa tanto el día de hoy, como con ocasión del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal como diligencias de investigación en aras de la búsqueda de la verdad el cual es el fin del proceso penal. Todo ello atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14.04.2005, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, de 14.11.2002, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL (Omissis)”. (Negrillas de la cita)

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión N° 2151-08 se pronuncia en cuanto a la no procedencia de la nulidad de las actuaciones, que conlleva de suyo, al procedimiento practicado, sin embargo, conforme se observa, la Juez en la recurrida se pronunció acerca de la solicitud de la defensa, y puede evidenciarse que no existe violación a ninguna garantía como lo denuncia la defensa, y con vista a que le está vedado a las Cortes de Apelaciones analizar diligencias de investigación que son propias de la fase de investigación o preparatoria, toda vez que es el Estado como titular de la acción penal, quien la ejerce a través del Ministerio Público, y por ello, considera esta Alzada que se debe declarar improcedente la solicitud de nulidad realizada por la defensa.

Consta igualmente en actas: ACTA POLICIAL de fecha 06 de Septiembre de 2008 emanada del Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional del Estado Zulia, (GECA), en la cual los Oficiales ADONIS MONTERO y ROIMY SOTO dejan constancia de lo siguiente:

"Siendo las 01:15 horas de la tarde del día de hoy, encontrándonos de servicio de patrullaje ordinario a bordo de la Unidad PR-788, en el momento que nos desplazábamos por el Barrio Altamira Norte, callejón con calle 105, de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, observamos un ciudadano joven, de tez morena, de contextura delgada, el cual vestía una bermuda de color roja de cuadros y una franela roja con rayas amarillas, portando así mismo un morral de color negro con rayas rojas, quien para el momento de ver la Unidad Policial tomo una actitud nerviosa, intentando esconder o sacar algo debajo de sus prendas de vestir, percatándonos que se trataba de un arma de fuego tipo pistola de color niquelada, optando los oficiales por bajarse de la Unidad y darle la voz de alto, haciendo caso omiso a la misma y acelerando su paso por la calle, motivo por el cual procedimos a tratar de darle alcance, siguiendo al sujeto a pie hasta que éste llego en frente de una residencia signada con el número 19F-99, en la cual ingresó, viéndonos en la imperiosa necesidad de penetrar al interior de dicha vivienda, procedimos de conformidad a lo establecido en el Artículo 210 y su exenciones (SIC) del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que pensábamos que trataría de tomar rehenes a los ocupantes de la residencia, pero fue el caso que cuando entramos al dormitorio, que se encuentra al lado de la puerta principal, y una vez que conminamos al sujeto que levantara las manos , sometiendo al mismo, nos percatamos que se encontraba una ciudadana, quien nos manifestó que dicho ciudadano era su hermano y que ella era la propietaria del inmueble, sin embrago (SIC) le ordenamos al sujeto que se alzara la franela lentamente a sin de que mostrara todo lo que se encontraba adherido a su cuerpo, esto de acuerdo a lo establecido en el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que en el lado ---- del cinto de la bermuda tenía un objeto similar a una (SIC) arma de fuego tipo pistola, la cual le inca---- de inmediato, verificando que en efecto era un arma de fuego, así mismo procedimos a ver ---- morral que llevaba dicho sujeto , constando que en el interior del mismo se encontraba ---- panela de presunta droga, envuelta en material plástico de color azul adherida ---- cinta adhesiva; así mismo en el momento que íbamos a proceder a salir de la vivienda con el ciu---- para leerles sus derechos, nos percatamos que encima de la mesa del comedor ubicada en la ---- la vivienda , había los siguientes objetos y presunta droga: 1.- Veintidós (22) envoltorios ---- material sintético de color verde contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta dro---- Una (01) Bolsa transparente mediana, contentiva en su interior de un polvo blanco de pre---- droga. 3.- Nueve (09) envoltorios transparentes contentivos en su interior de una hierva (SIC) de ---- marrón con fuerte olor a presunta droga. 4.- Un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 ---- con dos (02) capsula (SIC) de su mismo calibre color blanco en su estado original y tres (03) de color ------ calibre 16, en su estado original. 5.- Cinco (05) artefactos electrónicos denominados teléfo ----- cuales se describen a continuación: 5.1- Marca: Huawei, modelo: C5320, con los siguientes cód---- de barra: ESN: 00909421023, ESN: 098FC0DF, S/N: CT9MAA1752400346, con su batería.---- Marca: LG, modelo: MD180, con los siguientes seriales, FCC ID: BEJRD3330, S----606KPCA0546091, código de barra ESN HEX: 17D10928, con su batería. 5.3- Marca: LG, sin ---- especificaciones y sin batería y sin tapa de batería. 5.4- Marca: ZTE, modelo: ZTE C310, con ---- siguientes códigos de barra ESN (DEC): 01516008119, ESN (HEX): 0FF443B7, S/N: 3207807270----con su batería. 5.5- Marca: Motorola, sin más especificaciones con su batería. 6- Dos (02) cargadores de celulares uno de ellos marca Motorola sin seriales y el otro marca ZTE, sin seriales. ---- Un (01) colador plástico. 8- Un (01) rollo de tirro usado, 9- Tres (03) rollos de hilo usados de colores gris, verde y blanco, respectivamente, 10- Treinta (30) recortes circulares de bolsas plásticas. 11- Seis (06) bolsas elaboradas en material sintético transparente contentiva cada una en su interior de Seis (06) pantalones Jean, de colores azules, celeste, negros, y grises. En vista de esta situación inmediatamente le ordene al Oficial Segundo FABIAN OYOLA, que ubicara con la celeridad del caso a dos ciudadanos que fueran testigos de lo ocurrido y en especial que observaran los objetos y drogas que se encontraban en el interior del inmueble. Presentándose voluntariamente en el sitio Dos (02) ciudadanos que responden a los nombres de MIGUEL A. BANDERA FLORIAN y JEAN CARLOS BARRIOS GUTIERREZ, quienes observaron toda la droga y objetos antes descritos. Ahora bien en vista de que podríamos esta (SIC) en la comisión de un hecho punible procedimos de conformidad a lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a detener tanto a la ciudadana dueña de la vivienda como al ciudadano que -------- en seguimiento, no sin antes leerles los Derechos y Garantías Constitucionales que les ----, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 117, Ordinales 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal , siendo trasladado hasta ---- sede del Grupo Especial de Canes Antidrogas donde se filió a los ciudadanos detenidos, quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 1- JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA (…) 2- GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO, (…). Así mismo se procedió a verificar LAS Armas de Fuego que se describen a continuación 1- Tipo pistola, marca browning´s, Calibre 9 mm., color niquelada con cacha de goma de color negro, sin seriales visibles, con un (01) cargador contentivo de ocho (08) proyectiles en su estado original sin percutir 2- Tipo escopeta que a continuación se describe: tipo Escopeta, marca Covaven, calibre 12, de color niquelada con cacha de goma de color negro, serial 42475; no pudiéndose verificar la primera de la (SIC) armas descritas ya que no posee seriales, y la escopeta no se verificó ya que informó la oficial 2do Yarimagua Barrios (…) que no hay sistema (…)” (Negrillas de la cita).

De la cita textual ut supra del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, se determina que se trata de un delito cometido en flagrancia, ya que el individuo perseguido por la autoridad, en principio evade la comisión policial e ingresa a una casa de habitación y al ser detenido le es encontrado un arma en su poder y dentro de la habitación donde ingresa es hallada un arma y la presunta droga, observándose de la misma manera; 1.- que del contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal reformado que señala expresamente: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”, se evidencia que lo único que se exige es la advertencia preliminar a la persona a inspeccionar acerca del objeto buscado; 2.- la presencia de los testigos es exceptuada en los casos en los cuales se realice el registro para impedir la perpetración de un delito, lo cual es perfectamente aplicable al procedimiento de flagrancia como el presente caso, siendo que en este caso se consiguieron elementos que pueden configurar la presunta comisión de unos hechos punibles; conforme a lo establecido en el articulo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y por otro lado de las actas se evidencia que fue garantizado la integridad física de los hoy imputados, la cual se encuentra prevista como garantía en el artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes ; (…)”; y por otro lado quiere dejar sentado esta Sala igualmente, que a partir de la reforma que sufrió en fecha 14.11.2001 el Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 205 no exige la presencia de los testigos, para la inspección de personas.

De la aprehensión flagrante, surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se observa que el Ministerio Público, presentó a los ciudadanos Johandry Enrique Pirela Medina y Gina Isabel Medina Carrasquero, y les atribuyó lo siguientes delitos; respecto del imputado JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA; autor en la presunta comisión de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, coautor en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR; y respecto de la imputada GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO autora en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, coautora en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y coautora en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y del ESTADO VENEZOLANO.

En consecuencia conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALFONSO BALLESTA LOAIZA, actuando con el carácter de defensor de los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida signada con el N° 2151-08 dictada en fecha 07 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual le decreta a los imputados de autos, PRIMERO: la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: la imposición de medidas precautelativas de aseguramiento de incautación del inmueble donde fue incautada la sustancia ilícita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585, 588 ordinal 3° y 600 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia; TERCERO: se declara sin lugar las solicitudes de nulidad propuestas por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ALFONSO BALLESTA LOAIZA, actuando con el carácter de defensor de los imputados JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA y GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida signada con el N° 13C11.0009-07 dictada en fecha 02 de Diciembre de 2007, por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dictada en la causa seguida a los imputados señalados, a quienes el Ministerio Público les atribuye los delitos de: respecto del imputado JOHANDRY ENRIQUE PIRELA MEDINA: autor en la presunta comisión de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, coautor en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y respecto de la imputada GINA ISABEL MEDINA CARRASQUERO: autora en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, coautora en la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y coautora en la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. ARELIS ÁVILA DE VIELMA
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 342-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,