TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 28 de Octubre de 2008
198º y 149º

Causa N°: VP02-R-2008-000907
N° 366-08
Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
Identificación de las partes:

Imputado: JUAN CARLOS ORTEGA VÌLCHEZ, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº 22.484.431, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 17-06-1975, de profesión u oficio Ayudante de Albañilería, hijo de ROBERTO ORTEGA y MARÍA VÍLCHEZ, residenciado en Altos de Milagro Norte, calle 36, Nº de casa 6G-197, a dos casas de la Bodega de Anaís, Maracaibo, Estado Zulia.

Víctima: El Estado Venezolano.

Defensa: Abogado DANIEL OLMOS TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.457.

Representante del Ministerio Público: Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado, ANGEL RAMÓN CASTILLO.

Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. GLADYS MEJÍA pero en virtud de que la misma se encuentra de reposo médico se reasignó la ponencia a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANIEL OLMOS, actuando con el carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ, contra la decisión Nº 2175-08, dictada en fecha 18 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 20 de Octubre de 2008, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez Profesional Doctora Gladys Mejía Zambrano quien se encuentra de reposo médico, reasignándose la ponencia para el estudio de la presente causa a quien se encuentra en su lugar, en el presente caso, la Doctora Alba Hidalgo Huguet, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 22 de Octubre de 2008 y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pero del contenido del escrito de apelación se evidencia que el mismo recurre de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado, lo cual se subsume en el numeral 4 de la norma in comento, por lo cual esta Sala a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el principio de la doble instancia entrará a conocer respecto a dicho numeral, y en tal sentido se observa lo siguiente:

El recurrente antes identificado manifiesta que su defendido fue privado de libertad sin que existieran en su contra fundados elementos de convicción de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera señala, que el acta policial suscrita fue firmada por los tres funcionarios que detuvieron a su representado, pero que en ningún momento fue firmada por la testigo presencial que supuestamente participó en el procedimiento de aprehensión, ciudadana MADELEIDES AMADO, quien fue entrevistada por los mismos funcionarios que actuaron en la detención del hoy imputado.

Así mismo, refiere que a su defendido no le consiguieron en su cuerpo ninguna clase de droga, sino un celular marca Hawei y una pulsera de tres guayas de acero inoxidable con el nombre grabado de Nolberto y un bolso pequeño lo cual le pertenece a su representado.

En este mismo orden de ideas, señala el recurrente que en ningún momento hubo testigo presencial de los hechos narrados por los funcionarios policiales, lo cual se desprende de la declaración de la ciudadana MADELEIDES AMADO.

Por otro lado, arguye que la Juzgadora A quo en su decisión se basó en una jurisprudencia de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11-08-08, y manifiesta que la detención del imputado de autos fue realizada en flagrancia, pero a criterio de esa defensa, existe una total contradicción por cuanto la Juez A quo no determinó la vía que iba a seguir dicho proceso, es decir, si por el procedimiento de flagrancia o por el ordinario, incurriendo de esta manera en omisión de pronunciamiento y violación al artículo 49 de nuestra Carta Magna.

De igual manera sostiene la defensa que en la presente causa no se determinó el tipo de droga, sino que sólo hacen referencia al peso de la misma, por lo que en base a todos los argumentos antes mencionados solicita se revoque la decisión impugnada y le sea acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesta.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la defensa ejerce recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Septiembre de 2008, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano, JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ, por considerar que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho imputado por el Ministerio Público, así como también que el acta suscrita por los funcionarios que practicaron la aprehensión del hoy imputado no fue firmada por la testigo presencial del hecho, aunado a que no se especificó el tipo de droga incautada.

A tales efectos, es oportuno transcribir parte de la decisión de fecha, 18 de Septiembre de 2008, dictada por el Tribunal A quo, en la cual expuso:

“… Seguidamente oída como fue la exposición del Representante del Ministerio Público, la Defensa Privada y el imputado de autos, y de las actuaciones que conforman la presente causa, como lo son: 1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial Mara de la Policía Regional mediante la cual dejan constancia de las circunstancias del modo, tiempo y lugar en el cual fue aprehendido el imputado de autos…2.- Acta de Notificación de Derechos, levantada al ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ…3.- Acta de Entrevista realizada a la ciudadana MADELEIDES AMADOR…, considera esta Juzgadora que existe un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, habiendo elementos de convicción para presumir que los imputados (sic) son (sic) presuntamente autores (sic)o partícipes del hecho imputado, siendo que en atención al daño causado y la posible pena a imponer puede presumirse el peligro de fuga, razones de derecho por la cual procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…en virtud de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS …el cual se encuentra en fase de investigación y corresponde al Ministerio Público determinar la calificación jurídica ajustada ya que esta es provisional y pende de las actuaciones de investigación , por lo que se deriva de las actuaciones que realice en esta fase inicial del proceso, ya que se desprende tanto del acta policial como del acta de entrevista rendida por el testigo (sic) que este presenció el procedimiento realizado con ocasión de la sospecha de que se realizaba un hecho delictual. Si bien es cierto no se encuentran presentes los dos testigos, no es menos cierto que al momento de los hechos y debido a la impostergabilidad de la actuación policial la cual en esta fase primigenia versa sobre actuaciones urgentes, no necesariamente debe desecharse un procedimiento que no cumpla con los dos testigos requeridos por las normas procedimentales ya que en atención a criterio de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11-08-08…por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa….”

Al analizar la anterior decisión, se evidencia de la misma que la A quo dicta la medida de privación judicial preventiva de libertad tomando en consideración que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son: 1.- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; en el caso bajo estudio estamos en presencia tal y como lo mencionó el Tribunal A quo, de la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en virtud de la fecha de los hechos no se encuentra evidentemente prescrita. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es presuntamente autor o partícipe en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por la Juzgadora de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra del hoy imputado, el acta de entrevista realizada a la ciudadana MADELEIDES AMADOR, quien presuntamente presenció el procedimiento policial efectuado en contra del ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ; y el acta de Notificación de Derechos realizada al imputado de autos. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que también fue notoriamente señalado por la A quo al establecer en la decisión recurrida que en virtud al daño causado y la posible pena a imponer se presumía la existencia del peligro de fuga, todo lo cual a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada Justifican plenamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ.

En este sentido, afirma el Dr. ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”:

“La privación Judicial preventiva de libertad según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que enuncian con la referencia al fumus bonis iuris y al periculum in mora .

…(omissis)…En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es , en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en derechos o informaciones adecuadas para convencer a un informador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Así mismo, la Sala Constitucional ha ratificado en numerosísimos fallos, la procedencia legal de las privaciones judiciales preventivas de libertad decretadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, confirmando así el criterio establecido en su sentencia Nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: Robert Giuseppe Nieves Gutiérrez y Héctor Alexander Cortés Orozco), en el cual dejó sentado lo siguiente:

“... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...”.

Por lo que estiman los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado, que la decisión del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta medida judicial privativa de libertad al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, considerando quienes aquí deciden que la razón no le asiste a la recurrente en cuanto al primer alegato interpuesto, pues de actas se evidenció que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en cuanto a que el acta policial no fue suscrita por la presunta testigo presencial del hecho, sino únicamente por los funcionarios actuantes, efectivamente esta Sala ha mantenido el criterio respecto a que en aquellos casos en los que el procedimiento de aprehensión se efectúe bajo los parámetros de la flagrancia, no será necesaria la presencia de los testigos exigidos por el legislador en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha exigencia, sólo en el caso de la flagrancia, no resulta esencial para la validez del acta policial que sustenta un procedimiento policial, y considerando que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante en el momento en el que funcionarios policiales se encontraban patrullando cerca del sitio y se percataron que el hoy imputado presuntamente asumió una actitud sospechosa y procedió a introducir su mano en un bolso que llevaba y sacó un frasco que contenía unos envoltorios de presunta droga el cual arrojó en una zona enmontada, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que por cuanto existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, cuya circunstancia exime de igual manera la necesidad de la existencia de testigos por tratarse de situaciones imprevisibles; lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en base a este argumento.

Por último, quiere resaltar esta Sala de Alzada que si bien es cierto que en la dispositiva del fallo el Tribunal A quo no establece de manera precisa si el presente proceso se debe seguir por el procedimiento de flagrancia o el ordinario, se observa del acta de presentación de imputados que el Fiscal del Ministerio Público solicitó además de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la aplicación del procedimiento ordinario, y de la dispositiva del fallo se evidencia que el Tribunal de Instancia acuerda lo solicitado por la vindicta pública, al imponerle al imputado de autos la medida solicitada, ordenando la remisión de la causa al Ministerio Público para que éste continúe con la investigación obviamente por el procedimiento ordinario que fue solicitado, el cual es mucho mas garantista que el procedimiento de flagrancia, pues en el caso que el Tribunal hubiese considerado la improcedencia del primero así lo habría dejado establecido en virtud de la solicitud planteada por la vindicta pública, razón por la cual este Cuerpo Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANIEL OLMOS, actuando con el carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ, contra la decisión Nº 2175-08, dictada en fecha 18 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DANIEL OLMOS, actuando con el carácter de defensor del imputado JUAN CARLOS ORTEGA VÍLCHEZ, contra la decisión Nº 2175-08, dictada en fecha 18 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

DR. JUAN JOSE BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GOMEZ RAMÍREZ
Juez Ponente (S) Juez de Apelación (S)

La Secretaria,

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 366-08, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,

ABG. MARÍA EUGENIA PETIT