TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 27 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-036479
ASUNTO : VP02-R-2008-000819

DECISIÓN N° 363-08

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

IMPUTADO: ANDRY ALBERTO MORENO GALAVIZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 30-06-77, de 31 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 13.372.962, de profesión u oficio comerciante, hijo de Gladys Galaviz y de José Alí Moreno, residenciado en el sector Monte Bello, avenida 12B, calle M, casa N° 1311, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 83.414 y 83344, respectivamente.

VICTIMA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada MARIONY MARTÍNEZ ÁVILA, en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS DE TÉCNOLOGÍA E INFORMACIÓN, ESPIONAJE INFORMÁTICO, HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 11, 13, 14, 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su carácter de defensores del ciudadano ANDRY ALBERTO MORENO GALAVIS, contra la decisión N° 5975-08, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 20 de Octubre del corriente año, declaró admisible los particulares segundo y tercero del recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Expresan en el segundo motivo de su escrito recursivo, denominado “De la Ausencia de Fundados Elementos de Convicción”, que de las actas procesales, en principio, se desprenden varios elementos de convicción, que pudieran permitir atribuir a su representado la comisión de algún hecho antijurídico.
Consideran como únicos elementos de convicción, la supuesta declaración explicativa rendida por su defendido a los funcionarios adscritos a la Coordinación del Comando Regional Unificado Contra la Extorsión y Secuestro, y la impresión de la supuesta información contenida en el pendrive incautado en el ilegal procedimiento de aprehensión.
Continúan y exponen que se evidencia de la decisión impugnada que la Juez A quo, a solicitud de la defensa declaró la nulidad de la declaración rendida por el ciudadano ANDRY ALBERTO MORENO GALAVIS, por no estar presente su defensor, por lo que al declarar la referida nulidad sólo quedó como único elemento de convicción la impresión de la supuesta información contenida en el presunto pendrive incautado a su patrocinado, sin embargo, estiman preciso destacar que en el acto de presentación de imputado, no fue presentado como evidencia material el citado pendrive, además que de las impresiones exhibidas a la Juez A quo no se puede determinar que se trate efectivamente de una data, atendiendo a la definición de data, establecida en el literal “c” del artículo 2 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, ya que no puede evidenciarse que se trate de información relacionada con clientes del Banco Occidental de Descuento, pues sólo se observan en las impresiones números sin ningún tipo de explicación o relación alfabética.
Manifiesta que lo anteriormente explicado, no se encuentra ajustado a los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales resultan necesarios para fundamentar la procedencia de una medida de privación de la libertad, específicamente, el contenido en el numeral 2° de dicha disposición legal.
Esgrimen que en el ordenamiento jurídico se establece la libertad como un derecho fundamental inherente a la persona humana, el cual sólo puede ser privado de su goce y disfrute excepcionalmente cuando una persona ha desplegado determinada conducta que el legislador ha tipificado como punible y por ende ha establecido una sanción penal privativa de libertad, en tal sentido, agregan que, el Juez de Instancia al motivar una decisión mediante la cual se prive del goce y disfrute del derecho fundamental de la libertad deberá atender a ciertos requisitos con el fin de efectuar lo denominado por la doctrina como “la comprobación judicial”, que no es más que la comprobación hecha por el Magistrado a cargo del órgano jurisdiccional competente de dar por comprobados los hechos alegados por las partes en aras de la búsqueda de la verdad.
Expresan los Abogados defensores que la recurrida vulnera el principio de la finalidad del proceso penal, consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al darle valor probatorio al único elemento de convicción constitutivo como es la supuesta impresión contenida en el presunto pendrive incautado a su representado, cuando de la simple lectura del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que deben ser varios los fundados elementos de convicción, más aun cuando el único elemento no aporta evidencias que pudieran comprobar la participación de su representado en la comisión de los hechos punibles imputados, por lo que al hacer la deducción lógica, no puede atribuírsele en forma ni manera alguna la participación de su patrocinado en los hechos imputados.
La defensa considera que al no existir elementos probatorios emanados de las actas procesales que evidencien la comisión de hechos penales relevantes, la medida cautelar de privación de la libertad decretada en contra del ciudadano Andry Alberto Moreno Galavis, no se encuentra ajustada a los requisitos de procedibilidad exigidos por la Carta Magna y la Ley Adjetiva en concordancia con las normas contenidas en los instrumentos internacionales referentes a derechos humanos, para fundamentar una privación del derecho constitucional a la libertad.
En el particular tercero, titulado “De los Delitos Imputados”, los profesionales del Derecho, indican que las conductas típicas descritas por el legislador venezolano como delitos y dados como comprobados por la Juzgadora de Primera Instancia son: Acceso Indebido a Sistemas de Tecnología de Información, Espionaje Informático, Hurto Informático, Fraude Informático, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes, previstos y sancionados en los artículos 6, 11, 13, 14 y 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, los cuales en opinión de la defensa resultan improcedentes de aplicar en el presente caso, por los siguientes motivos:
Primero: En cuanto al delito de Acceso Indebido a Sistemas de Tecnología de Información, no se evidencia que su representado haya accedido sin autorización o excediendo alguna, a un sistema que utilice tecnologías de información, a tenor de lo establecido en el artículo 2 literal “a” de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos.
Segundo: En cuanto al delito de Espionaje Informático, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, plantean los Abogados defensores que no se evidencia, que la supuesta información contenida en el pendrive incautado a su representado sea considerada como data o información que provenga de un sistema que utilice tecnología de información, ni menos aún, que su representado haya obtenido, revelado o difundido información alguna.

Tercero: Al ciudadano Andry Alberto Moreno Galavis, se le imputa la comisión del delito de Hurto Informático, no obstante, el mencionado tipo legal a diferencia del delito de Hurto contenido en el Código Penal, se realiza a través de la utilización de tecnologías de información, sin embargo, la acción en ambas figuras supone apoderarse del algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, en tal sentido, no evidencian los recurrentes que su representado haya realizado alguna conducta con el objeto de procurarse un provecho económico para sí o para otro.
Cuarto: Igualmente se le imputa al ciudadano Andry Alberto Moreno Galavis, la comisión del delito de Fraude Informático, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, sin embargo, observa la defensa que el referido tipo penal establece como conducta penalmente relevante el hecho de insertar fraudulentamente instrucciones falsas y que consecuencialmente permita obtener un provecho injusto con perjuicio ajeno, en tal sentido, no se evidencia en la investigación que su representado haya insertado fraudulentamente información alguna a un sistema de información, y mucho menos aún que se haya producido el provecho injusto con perjuicio ajeno, es decir, la lesión patrimonial.
Quinto: Se le imputa a su patrocinado la comisión del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, en el cual la conducta penalmente relevante es el hecho de crear, capturar, grabar, copiar, alterar, duplicar o eliminar data o información contenida en una tarjeta inteligente, por tanto se plantea la defensa las siguientes interrogantes: ¿Dónde está la tarjeta inteligente o la denuncia del consumidor acerca de alguna de estas conductas con respecto a la información contenida en su tarjeta? ¿Dónde está la evidencia que el ciudadano Andry Moreno haya realizado cualquiera de las conductas descritas por el legislador como punibles?, por lo que estiman que el Ministerio Público imputó éste y todos los delitos alegremente sin verificar las circunstancias que exige el legislador para su configuración, sin siquiera verificar de qué se tratan los simples números impresos que presuntamente provienen de un supuesto pendrive incautado al imputado de autos.
En el aparte denominado “Petitorio”, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión emanada del Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado de autos, por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Con respecto, al segundo particular del recurso interpuesto, relativo a la ausencia de fundados elementos de convicción, esgrime la Representante de la Vindicta Pública, que la razón no asiste a los apelantes, ya que del análisis exhaustivo y minucioso realizado a la decisión recurrida, se evidencia que la misma contiene un análisis pormenorizado de los elementos de hecho y de derecho que estimó la Juzgadora a la hora de decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Andry Moreno, citando los basamentos del fallo para ilustrar sus alegatos, así como la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Abril de 2001, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.
En lo atinente al particular contenido en el escrito recursivo, titulado “De los Delitos Imputados”, plantea que el caso bajo estudio se encuentra en la fase de investigación o fase preparatoria, donde el Ministerio Público por sí o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción que permiten fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado, agrega que en esta fase el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública y la responsabilidad de los autores y demás partícipes.
Afirma que la precalificación dada por la Representación Fiscal a los hechos, deviene en base, de las actuaciones levantadas por los funcionarios actuantes lo que en prima-facie permiten evidenciar la comisión de los delitos enunciados, y dentro del lapso establecido legalmente el Ministerio Público podrá realizar adecuación de los hechos que se vayan verificando en el transcurso de la investigación, y es en el acto conclusivo donde se realiza la correspondiente calificación de los hechos, sin embargo, los accionantes tienen el deber de cumplir con su función de proponer las diligencias que estimen necesarias a los fines de desvirtuar los elementos que en principio sirvieron de base para calificar la conducta típica, jurídica y culpable del procesado de autos.
En el aparte del “Petitorio”, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa, y en consecuencia se mantenga la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Andry Moreno.

DE LA DECISION DE LA SALA

Con respecto al segundo particular del recurso interpuesto en el cual manifiestan los apelantes que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano ANDRY ALBERTO MORENO GALAVIS, en los hechos que se le imputan, por tanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no resultando procedente el dictado de la medida privativa de libertad; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio señalar lo siguiente:

El ya citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, y en tal sentido expresó: “…Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita: 1.- La comisión de un (sic) hecho punible, como lo son los delitos de 1) ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS DE TECNOLOGÍA DE INFORMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 6; 2) ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 11; 3) HURTO INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 13; 4) FRAUDE INFORMÁTICO, previsto y sancionado en el artículo 14; 5) MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el artículo 16, todos previstos y sancionados en la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMÁTICOS, en perjuicio del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad. 2.- Fundados elementos de convicción de que (sic) el ciudadano ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS es partícipe del mismo (sic) toda vez que en las actas presentadas ante este tribunal se deja constancia que el día 21.09.08, siendo aproximadamente las 07:00 de la noche, funcionarios adscritos al CRUCES, adscrito a la DISIP, recibieron una llamada telefónica de la ciudadana YANETH RINCÓN, informando que en el frete del Hotel Kristoff, se encontraba un grupo de personas que se dedican a los delitos informáticos, que entre ellos se encontraba el ciudadano ANDRI MORENO, que esta banda organizada se dedicaban (sic) a clonar las tarjetas electrónicas que además compraron una base de datos del Banco Occidental de Descuento de 5 de Julio, con una cantidad aproximada de un millón de clientes, y que ese grupo de personas se encontraba en la avenida 8 de Santa Rita, frente al Hotel Kristoff, que andaban en dos vehículos BMW, ambos de color blanco, uno de cuatro puertas y otro de dos puertas, que dentro del primer vehículo de cuatro puertas se encontraba un pendrive de color negro, con toda la información digitalizada, ese mismo día 21.09.08, siendo aproximadamente las 08:00 de la noche, es aprehendido el ciudadano ANDRI MORENO, por los funcionarios del CRUCE, quienes se trasladan hasta el Hotel Kristoff a los fines de verificar la información aportada por la mencionada ciudadana logrando avistar dos vehículos los cuales coincidían con la información suministrada por lo que se procedió a la interceptación de los mismos, pero uno de los vehículos BMW, el de dos puertas específicamente, al ver a la comisión policial se da a la fuga, sin embargo se logró abordar al otro vehículo también BMW de cuatro puertas, se le dijo al conductor que se bajara y que se identificara quien dijo ser y llamarse ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS, a quien se le informó bajo el amparo del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal que (sic) se iba a proceder a revisar el vehículo que conducía, lográndose colectar dentro del mismo las siguientes evidencias: Varios depósitos de pago del Banco Federal, varios depósitos de pago de Banesco, un celular, un carnet de circulación y un pendrive color negro de cuatro GB, se procedió a realizar una prueba de certeza de orientación a fin de extraer la información del pendrive, obteniéndose la data del Banco Occidental de Descuento, de los usuarios o clientes afiliados a esa institución bancaria, y que aparece agregada a las actas, que en su conjunto constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudiera estar incurso en la comisión del delito ya citado (sic); y presunción razonable de peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el caso, por lo que este Tribunal considera que procede la misma, por lo que SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS…”. (Las negrillas son de la Sala).

En virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, y por la magnitud del daño causado, ya que resultarían lesionados los intereses pecuniarios de los cuentahabientes del Banco Occidental del Descuento, así como peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado con su comportamiento puede modificar el resultado de la investigación, al hacer desaparecer pruebas, ya que se trata de sistemas tecnológicos e informáticos, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Juez de Control, para estimar que se encuentran llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar sus alegaciones los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla (sic) sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad de las pruebas en aras de los fines del proceso.

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005 del 20 de Mayo de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 08 de Marzo, del Tribunal Constitucional Español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total sintonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcrita, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

Analizadas las actas que integran la causa, la Sala considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por los recurrentes en el particular tercero de su recurso de apelación, relativo a los cuestionamientos plasmados en torno a la calificación jurídica de los delitos imputados al ciudadano Andri Alberto Moreno Galavis:

Los miembros de esta Sala consideran que la fase preparatoria consiste en hacer la investigación de los hechos y descubrir la verdad de los mismos, de ellos se determina si son elementos de convicción, y los mismos sirven para preparar la defensa del imputado y la acusación Fiscal. Es una fase donde el director de la investigación como lo es el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le está consagrada las atribuciones en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el de garantizar los procesos judiciales, respecto a los derechos y garantías constitucionales, así como ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad del o los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En esta etapa se tiene por objeto, según la opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito avalada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese o de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este tercer punto del escrito recursivo. Y así se decide.

Finalmente, y con relación a lo expuesto por los Abogados defensores, en cuanto a que la conducta desplegada por sus representados no se encuadra en los tipos penales indicados por el Ministerio Público, realizando una serie de observaciones y análisis al respecto; los integrantes de este Cuerpo Colegiado, aclaran que tales circunstancias pueden ser dilucidadas mediante la valoración de las pruebas que se llevará a efecto en el debate oral y público, si fuere el caso, por tanto esta Sala, no estima pertinente realizar pronunciamiento alguno en cuanto a estos argumentos planteados por los accionantes, con los cuales pretende determinar por adelantado, la inculpabilidad de su representado, dado que son cuestiones que, como se explicó precedentemente, no corresponden a este estadio procesal, donde tan sólo se da una calificación provisional a los hechos, no obstante es el Juez de Juicio quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, una vez que se haya aperturado juicio como consecuencia de la admisión de una eventual acusación como acto conclusivo de la investigación por parte de la Representación Fiscal, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos a no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su carácter de defensores del ciudadano ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados RICARDO RAMONES NORIEGA y EDUARDO AMESTY CHIRINOS, en su carácter de defensor del ciudadano ANDRY ALBERTO MORENO GALAVIS, ya identificado, contra la decisión N° 5975-08, dictada en fecha 22 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de la ya citado ciudadano ANDRI ALBERTO MORENO GALAVIS, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS DE TÉCNOLOGÍA E INFORMACIÓN, ESPIONAJE INFORMÁTICO, HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 11, 13, 14, 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometidos en perjuicio del Banco Occidental de Descuento, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. ALBA HIDALGO HUGUET DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelaciones (S) Juez de Apelaciones (S)/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.363-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.