TSJ Regiones - Decisión

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 14 de Octubre de 2008
198º y 149º
VP02-R-2008-000754
N° 349-08

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

Se ingresó la causa en fecha 26 de septiembre de 2008 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia al Juez JUAN BARRIOS LEÓN, pero en virtud de haber obrado cambio de ponencia, se procedió a la correspondiente insaculación, resultando sorteada la Juez GLADYS MEJIA ZAMBRANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS TRUJILLO ESCANDON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.942, actuando con el carácter de defensor del imputado ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31 de Agosto de 2008, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN E INVASIÓN, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 y 471 eiusdem, cometido en perjuicio de los ciudadanos RAMÓN GUILLERMO URDANETA y YOMAIRA RAMOS GUTIÉRREZ.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de septiembre de 2008, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito que, apela de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en el punto denominado “FUNDAMENTO DE LA PRIMERA DENUNCIA”, transcribe el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifiesta lo siguiente: “…la recurrida ignoró la firmeza de la vinculación de mi defendido con su país, a la permanencia en el territorio con su país, ya que el Ministerio Público, no demostró en su solicitud de que existiera el peligro de fuga, en virtud de que mi defendido como funcionario policial que es, tiene solidez de sus vínculos familiares, tiene medios lícitos de vida, ya que devenga un sueldo procedente de la Gobernación del Estado Zulia, posee lazos establecidos en su residencia, ubicada en el (sic) Barrio Raúl Leoni, calle 76, N° 93 A-65 del Municipio Maracaibo, todo lo cual permite llegar a la conclusión de que no existe la posibilidad de que mi defendido se sustraiga de la justicia o huya del país; así mismo importa señalar que no tiene facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio venezolano, todo lo cual depende de los vínculos con el extranjero y de su misma trayectoria profesional, familiar y personal en virtud de que la Parte (sic) Fiscal no ha acompañado ninguno de estos presupuestos que hagan presumir el peligro de fuga, por lo cual no debió el Tribunal, haber decretado la medida de privación, ya que incurrió con ello en el vicio de Errónea (sic) Aplicación (sic) del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyéndose con ello un acto arbitrario …”; para reforzar lo anterior cita jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10-03-2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 19-05-2006, sentencias de la Sala Constitucional de fecha 14-08-02 y 27-11-01.

Continúa argumentando la defensa que: “…le corresponde al Juzgado A quo determinar si en el presente caso existían suficientes elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad penal de mi defendido ANIBAL JOSE SEBRIANT PAZ, y si hasta ese estado procesal, se reunían o no a través de las actuaciones que acompañó la Parte (sic) Fiscal los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, la cual fue solicitada por el Ministerio Público y si exige (sic) el peligro de fuga ya demás circunstancias que pudieran rodear el caso…”; continúa citando extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-07-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz; igualmente cita sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 29-06-2006

Señala que: “…con los argumentos jurisprudenciales citados, que para que (sic) proceda la aplicación de una de las medidas sustitutivas a la privación preventiva judicial de la libertad, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que estén llenos, satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Establece: “…en el presente caso, la juzgadora en su decisión no garantizó la presunción de inocencia, y el estado de libertad de mi defendido, en razón de que con la aplicación de una medida menos gravosa, es suficiente para lograr la finalidad del proceso, ya que la Fiscalía no demostró razonablemente porque existía peligro de fuga de mi defendido y la juzgadora tampoco lo señaló en su decisión, por lo cual le solicito a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, que declare CON LUGAR (sic) el presente Recurso (sic) de Apelación (sic), en virtud de ser procedente y ajustado a derecho …”

En el punto denominado “FUNDAMENTO DE LA SEGUNDA DENUNCIA”, Indica que: “…el Segundo (sic) Supuesto (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra dado para haberle decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ, por parte de la Recurrida (sic), ya que no existen fundados elementos de convicción de que el mismo sea partícipe del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y el de INVASIÓN…”

Por otra parte argumenta: “…de las actuaciones acompañadas por la Parte (sic) Fiscal, no se encuentra demostrado que el ciudadano RAMON URDANETA, sea el propietario del referido inmueble, no hay ningún tipo de Documento (sic) que le acredite la Propiedad (sic) en ninguna de sus modalidades, para que la Representación Fiscal, le haya imputado el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471 del Código Penal, por lo cual, la conducta desplegada por mi defendido no puede encuadrarse en el tipo penal imputado…”

Por último, en el punto denominado como “PETITORIO”, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, y, en consecuencia sea decretada a su defendido una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:
Consta a los folios noventa y cinco (95) al ciento tres (103) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 31-08-2008, signada con el N° 5943-08, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado Aníbal José Sebriant Paz, de la siguiente manera:

“(Omissis FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1. La comisión de un hecho punible, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO E INVASIÓN previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 82, 471 y 277 del Código Penal, previsto y sancionado en el Artículo 413 deI Código Penal (sic), en perjuicio de los ciudadanos RAMÓN GUILLERMO URDANETA BARROSO Y YOMAIRA RAMOS GUTIÉRREZ, y el ORDEN PUBLICO los cuales no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad. 2. fundados elementos de convicción de que los ciudadanos ANÍBAL JOSE SEBRIANT PAZ y ADOLFO ELOY SEBRIANT PAZ, son participes del mismo, toda vez que en el ACTA POLIC1ÁL, de fecha 30 de Agosto de 2008, en la cual funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, dejan constancia de que encontrándose de servicio ordinario, mientras realizaban un recorrido de patrullaje por el sector Lago y Sol, fueron abordados por un ciudadano quien dijo llamarse DARWIN URDANETA, informándonos que varias personas le invadieron la residencia a su padre y su padre de nombre RAMÓN URDANETA, les hizo el reclamo para que se retiraran de su propiedad, alterándose dos sujetos de los que se encontraban invadiendo y uno de ellos sacó a relucir un arma de fuego, efectuándole un disparo a su progenitor a la altura de la cabeza, dejándolo herido y de igual manera hirió a la esposa de su padre de nombre YOMAIRA RAMOS, quienes fueron trasladados al Hospital Adolfo Pons, y que los autores de los hechos, se encontraban todavía en la propiedad invadida, procediendo a trasladarse al lugar donde al llegar, dicho ciudadano señaló a un sujeto indicando ser el autor del disparo propinado a su progenitor, procediendo a la detención del mismo, quedando identificado como ANIBAL SEBRIANT PAZ, seguidamente el ciudadano DARWIN URDANETA, nos señaló un vehículo de color dorado, informando que en el mismo se trasladaba otro de los ciudadanos autor de los hechos, por lo que se le hizo el seguimiento, y le solicitaron que se bajara del vehículo, realizándose una revisión del vehículo, incautando en el asiento trasero del lado derecho un arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA BERSA, y con su respectivo proveedor, contentivo de ocho (8) cartuchos en estado original y uno percutido, procediendo a la detención del mismo, quedando identificado como ADOLFO SEBRIANT PAZ; con la DENUNCIA de fecha 30 de Agosto de 2008, realizada por el ciudadano RAMON GUILLERMO URDANETA BARROSO, quien indica que iba camino a su casa, y observó que unas personas habían invadido la residencia, le solicitó que se retiraran, y uno de ellos indicó que era el albañil, por lo que nuevamente les solicitó que se retiraran de la vivienda, por lo que comenzó un forcejeo, uno de los ciudadanos sacó a relucir su arma, le apunta en la cabeza y observó que estaba sangrando de la cabeza, asimismo, su hijo quien lo trasladó al Hospital le informó que su esposa también se encontraba herida, dicha Denuncia coincide con el Acta Policial ya analizada; con el ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano: DARWIN URDANETA, quien corrobora lo asentado en actas; con el ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano LEONEL YAMARTE quien corrobora lo que consta en las actas de la presente causa, que en su conjunto pudieran estar incursos en la comisión de los delitos ya citados: 3 En relación al ciudadano ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ se acredita igualmente PRESUNCIÓN RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA por la pena que podría llegar a imponerse en el caso, por lo que este Tribunal CONSIDERA PROCEDENTE DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN E INVASIÓN previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el articulo 82 y 471 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos RAMÓN GUILLERMO URDANETA BARROSO Y YOMAIRA RAMOS GUTIÉRREZ, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 deI Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, tomando en cuenta las circunstancias de este caso, como los principios de estado de
libertad y de proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose, que el sitio de reclusión sea en el Comando de la Policía Regional del Estado Zulia, ahora bien, este Tribunal considera procedente DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ADOLFO ELOY SEBRIANT PAZ, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO E INVASIÓN previstos y sancionados en los artículos 277 y 471 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO y de los ciudadanos RAMÓN GUILLERMO URDANETA BARROSO Y YOMAIRA RAMOS GUTIÉRREZ de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del articulo 256 deI Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación por ante este Tribunal cada treinta (30) días y todas las veces que este Tribunal así lo requiera. Y ASÍ SE DECLARA. Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.”. (Negrillas de la Sala).

Una vez revisado el recurso de apelación y analizada la decisión recurrida, así como las demás actas que integran la causa, observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual se evidencia del acta policial, inserta al folio dos (02) de la investigación fiscal, solicitada por esta alzada para mayor ilustración, en la cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano Aníbal José Sebriant Paz, suficientemente identificado en actas, así como de la denuncia interpuesta por el ciudadano Ramón Guillermo Urdaneta Barroso, inserta al folio sesenta y ocho (68), de la causa, quien entre otras cosas manifestó: “…Resulta que el día de hoy, siendo las 9:00 horas de la mañana aproximadamente, yo me trasladaba en mi camioneta en compañía de mi esposa de nombre YOMAIRA RAMOS, mi hijo de nombre DARWIN URDANETA y un primo de mi hijo de nombre LEONEL, nos dirigimos a una casa que tengo en el sector Lago y Sol, ya íbamos con intenciones de reparar un (sic) cerca que se había caído y de igual manera la casa se está remodelando, cuando llegué me conseguí que unas personas me habían invadido mi residencia, yo al percatarme inmediatamente me dirigí hacia ellos y de buena manera les dije que porque se había metido en una propiedad privada, que cual era esa falta de respeto, que por favor se retiraran de mi casa, en ese momento me contesta un ciudadano de piel morena que allí se encontraba y me dice que si podíamos hablar, y le contesté que no tenía nada que hablar con él….yo logré que los dos sujetos salieran a la calle y luego trate se (sic) cerrar el portón de ciclón para impedir que entraran, es cuando el sujeto de piel morena se lanza hacia mi y comenzó a empujarme para poder entrar a la residencia nuevamente, así que comenzamos a forcejar (sic), pero no pudo logar quitarme de la puerta, en vista de eso, ese ciudadano sacó a relucir un arma y me dijo que íbamos haber (sic) quien era el más arrecho, se me volvió a lanzar esta vez con el arma y comenzó a empujarme de nuevo para ver si yo me quitaba, pero yo no me quité, situación por la cual ese sujeto dirigió su arma para apuntarme en la cabeza y es cuando suena la detonación de la misma y yo quedé aturdido y observo que empiezo a votar (sic) sangre de la cabeza inmediatamente llamo a mi hijo y le digo que estaba herido que me habían dado un tiro, que prendiera la camioneta y me llevara al hospital…” (Subrayado de la Sala). Además de esta denuncia, también se encuentran las actas de entrevista, rendidas por los ciudadanos YOMAIRA RAMOS, DARWIN URDANETA y LEONEL YAMARTE, insertos a los folios 69, 70 y 71 de la causa; los cuales constituyen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN E INVASIÓN, previstos y sancionados en los artículos 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 82 y 471 eiusdem, precalificación esta dada por el Ministerio Público a los hechos que aquí se analizan, estima esta sala de alzada que la A quo actuó ajustada a derecho cuando decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que el presente caso se trata de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN e INVASIÓN los cuales conllevan, en el caso de llegar a resultar una sentencia condenatoria, a la aplicación de una pena que excede de los 10 años, lo cual constituye la presunción legal de peligro de fuga, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
Sobre este aspecto ha afirmado el Doctor Arteaga Sánchez en su libro sobre “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” (2007), lo siguiente: “… la privación de libertad de movimiento en un proceso penal, constituye –como se ha dicho de la pena- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso….” (Pág. 43-44).
En el caso que nos ocupa, evidencia esta alzada, que se han dado los tres supuestos que exige la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ha quedado demostrado con los elementos de convicción que fueron analizados por la A quo que se cometieron unos hechos punibles, así mismo, se concluye de manera provisional con esos elementos de juicio aportados por la investigación que el imputado ha sido el autor de los mismos y además que existe el peligro de fuga y de obstaculización para averiguar la verdad.
En este sentido es oportuno citar el artículo 252 del Código Adjetivo Penal, el cual dispone:
“Peligro de obstaculización: Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

Como podrá observarse, en el presente asunto se encuentra involucrado un funcionario policial, ya que de las actas se desprende que el ciudadano ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ es funcionario activo de la Policía Regional del Estado Zulia, razón por la cual pudiera influir para que otras personas informen falsamente sobre los hechos o se comporten de manera reticente o desleal, poniendo en riesgo la verdad de los mismos y la realización de la justicia, tal como la dispone la norma antes transcrita.
En relación a la privación de libertad, ha dejado establecido la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia número 1421 del 12-07-2007, lo siguiente: “…la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado…”
De igual manera, ha dejado sentado la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, en sentencia número: 2046 de fecha, 5-11-2007, lo siguiente: “…esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia Nº 1998/2006, de 22 de Noviembre)”
En efecto, tal como lo dispone la doctrina jurisprudencial, ha observado esta Sala de Alzada que en fecha, 30 de Agosto de 2008, el ciudadano RAMON GUILLERMO URDANETA BARROSO, iba camino a su casa, y observó que unas personas habían invadido la residencia, le solicitó que se retiraran, y uno de ellos indicó que era el albañil, por lo que nuevamente les solicitó que se retiraran de la vivienda, por lo que comenzó un forcejeo, uno de los ciudadanos sacó a relucir su arma, le apunta en la cabeza y observó que estaba sangrando de la cabeza, asimismo, su hijo quien lo trasladó al Hospital le informó que su esposa también se encontraba herida; hecho este quedó demostrado con la declaración del ciudadano RAMÓN GUILLERMO URDANETA BARROSO, de igual manera surge como elemento de convicción la declaración del ciudadano quien dijo llamarse DARWIN URDANETA, informándonos que varias personas le invadieron la residencia a su padre y su padre de nombre RAMÓN URDANETA, les hizo el reclamo para que se retiraran de su propiedad, alterándose dos sujetos de los que se encontraban invadiendo y uno de ellos sacó a relucir un arma de fuego, efectuándole un disparo a su progenitor a la altura de la cabeza, dejándolo herido y de igual manera hirió a la esposa de su padre de nombre YOMAIRA RAMOS, quienes fueron trasladados al Hospital Adolfo Pons, y que los autores de los hechos, se encontraban todavía en la propiedad invadida, procediendo a trasladarse al lugar donde al llegar, dicho ciudadano señaló a un sujeto indicando ser el autor del disparo propinado a su progenitor, procediendo a la detención del mismo, quedando identificado como ANIBAL SEBRIANT PAZ (Negrillas de la Sala).
En consecuencia de los razonamientos expuestos, estima la mayoría de los integrantes de esta Sala número Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL PRESENTE MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Con relación al argumento señalado por la defensa, sobre la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, esta Sala reitera el criterio señalado en anteriores decisiones, respecto de que en este estado del proceso, no deben debatirse cuestiones, que la defensa debe probar y/o aportar, por encontrarnos, como ya se expresó, en la Fase Preparatoria; por tanto, estiman quienes aquí deciden que la denuncia interpuesta por la defensa, sobre la calificación dada a los hechos, versa sobre una precalificación jurídica que puede variar en el transcurso de la investigación, bien por los aportes que a la misma haga el Ministerio Público, o bien por los aportes de la Defensa, para así obtener -el tan aludido- cambio de calificación jurídica, toda vez que se trata de una pre-calificación, la cual puede cambiarse en diversos momentos del proceso, esto es, en la Audiencia Preliminar y/o en el eventual juicio oral y público. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado LUÍS TRUJILLO ESCANDON, precedentemente identificado, actuando con el carácter de defensor del imputado ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ, identificado en actas, en contra de la decisión Nº 534-08, dictada por el Tribunal Segundo de Control, extensión Santa Bárbara del Zulia, en fecha, 16 de Julio de 2008. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, notifíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala

Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 349-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria

VOTO SALVADO

El suscrito Dr. JUAN JOSE BARRIOS LEON, disiente del criterio de la mayoría de esta alzada en relación al mantenimiento de la medida cautelar de privación preventiva de libertad dictada en contra del imputado ANIBAL JOSE SEBRIANT PAZ, identificado en autos, por cuanto en primer termino resulta desproporcionada ya que es evidente y meridianamente claro que en caso de poder demostrarse el dolo en la conducta asumida por el mismo, esta se subsumiría en todo caso es en el delito de lesiones intencionales leves, previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal, caso contrario implicaría que las mismas, pudieran incluso tener el carácter de culposas además de leves según lo dispuesto en el articulo 82 eiusdem; y como máximo, solo encuadraría tal conducta en el delito de homicidio culposo en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 409 en concordancia con el articulo 82 ambos del Código Penal; y ello, se desprende de: 1.- el dicho concordante tanto del denunciante, de la propia victima, y del imputado de autos, sobre el hecho cierto que se suscito una discusión y forcejeo entre victima y victimario y que se produjo durante o con ocasión a la misma la detonación del arma incriminada, causándole lesiones a dos personas, que ameritaron atención medica y luego a escasas horas pudieron por sus propios medios sin incapacidad física o intelectual alguna, deponer entrevistas y denuncia ante el organismo policial actuante.

En tal sentido estando en esta fase incipiente de la investigación, y a manera de garantizar los principios de la presunción de inocencia y de afirmación de la libertad previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrollan garantías constitucionales previstas en los artículos 44 y 49 de la carta magna, y no habiendo el tribunal A quo, ponderado para determinar el peligro de fuga o de obstaculización, otro elemento mas que el monto de la pena a aplicar, y no siendo la finalidad de las medidas cautelares adelantar el cumplimiento de una eventual e incierta condena, debió la mayoría de esta alzada tras el minucioso análisis de las actas y con base en el principio iura nobis curia y el principio de proporcionalidad, declarar con lugar el recurso de apelación que denunciaba tal injusto, haciendo incluso del conocimiento de esta Sala mediante escrito en el que dice citar textualmente resultado de examen forense practicado a las victimas por la medico forense LORENA LORUSSO en su carácter de Experto Profesional I, examen que se encuentra en poder del Ministerio Público, en el cual se determinaría que las lesiones sufridas son de carácter leve y sana en ocho dias; y en consecuencia se debió, decretar medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad menos gravosa, que permitiera la finalidad de mantener al imputado de autos atado al proceso.

La mayoría de la Sala, se baso únicamente en la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, indicando que la etapa de investigación incipiente no es momento para realizar cambios de esa precalificación que contradictoriamente afirman puede ser cambiada en cualquier momento, conforme sean aportados elementos por la defensa o la parte fiscal, de lo cual se infiere una lectura sesgada de las actas y de los dichos de los intervinientes en los hechos que se investigan, y mas allá de cumplir su función de revisar si son ciertos los alegatos de la parte recurrente, sobre que efectivamente, la A quo, había motivado la aplicación de la medida privativa sin fundamento suficiente sobre la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, mas allá que en el monto de la pena a aplicar; pasaron a señalar la condición de funcionario policial del imputado como un elemento que hace presumir el peligro de obstaculización, sin determinar si ciertamente tiene esa posibilidad por ser superior jerárquico de quienes estén a cargo de la investigación, solo presumiendo, una eventual futura e incierta actuación de mala fe por parte del referido imputado por su condición laboral de funcionario policial, lo cual a todas luces resulta discriminatorio hacia todos los funcionarios policiales en general y hacia el imputado de autos en particular; desvirtuando con esta decisión el principio de derecho generalmente aceptado que reza: “la buena fe se presume, la mala fe ha de probarse”; amen de colocar en situación de ser letra muerta el principio de juzgamiento en libertad como regla y su excepción la privación de libertad pasa a ser la regla, cuando menos cada vez que el imputado resulte ser un funcionario policial, argumento descabellado con el cual no puede ni podrá estar de acuerdo quien disiente y emite el presente voto salvado. (Subrayados y negrillas del Juez Disidente)
Para reforzar lo anteriormente expuesto, se explana lo afirmado por el autor Cafferata Nores, “Siendo el fundamento del encarcelamiento la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y que ese rigor máximo deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra o de hacerlo cesar cuando ya se haya producido y si para asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, es suficiente con que éste preste una fianza, será una precaución excesiva mantenerlo encarcelado. Si estos objetivos pudieran asegurarse con el mero compromiso del imputado asumido al efecto, la exigencia de la fianza también será excesiva y mucho más aún la pretensión de encerrarlo en una cárcel. En síntesis, cuando no sea necesario el encarcelamiento preventivo, es necesario evitarlo o hacerlo cesar, manteniendo o dejando libre al imputado y asegurando mediante garantías económicas o simples promesas, su sometimiento al proceso y a la ejecución de la pena”.(Tomado del texto La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, del autor Alberto Arteaga Sánchez, pág 77). (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se expresa lo siguiente:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso sean cumplidas, lo cual encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. …”. (Las negrillas son del Juez Disidente).

Considera por tanto, quien aquí disiente y emite el presente voto salvado, que la decisión de la mayoría de este órgano colegiado, desvirtúa principios garantistas como son el de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrollan los derechos constitucionales contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso hace agravio a la garantía de igualdad y no discriminación contenido en el articulo 19 eiusdem.

Así las cosas, una vez verificados los supuestos ante los cuales se hacía necesario decretar una medida cautelar en contra del ciudadano ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ, identificado en actas, esta Alzada debió considerar prudente proceder a su dictamen, lo cual forma parte de su potestad en la dirección del proceso penal, en aras de garantizar el cumplimiento de los objetivos del mismo, preservando los principios constitucionales y procesales del derecho a la defensa y del debido proceso, así como la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y el principio de igualdad y no discriminación; establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este orden de ideas lo ajustado a derecho era declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado LUÍS TRUJILLO ESCANDON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.942, actuando con el carácter de defensor del imputado ANIBAL JOSÉ SEBRIANT PAZ, identificado en actas, y en consecuencia se debía REVOCAR la decisión recurrida dictándose a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas en todo caso a la prohibición de acercarse a las víctimas y la presentación de fiadores y cumplimiento de condiciones de libertad bajo fianza, siendo estas idóneas para el fin de asegurar atado ala proceso al imputado y lograr la efectividad y eficacia de sus resultas. Razón por la cual emito mi voto salvado ante esa decisión.
Con las antes señaladas razones de hecho y de derecho, queda plasmado mi voto salvado.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Disidente

Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria

En la misma fecha se publicó el VOTO SALVADO que antecede, y se registró bajo el No. 002-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria