REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 1 Corte de Apelacion del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 23 de Octubre de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-035884 ASUNTO : VP02-R-2008-000883 PONENCIA DE LA JUEZA DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO I Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Francisco González Yamarte y Reina Dávila Chirinos, actuando en su carácter de defensores privados del imputado Rafael Ramon Barreto Chirinos, en contra de la decisión No. 5969-08 de fecha 22.09.2008, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el día quince (15) de octubre del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Los profesionales del derecho, Francisco González Yamarte y Reina Dávila Chirinos, actuando en su carácter de defensores privados del imputado Rafael Ramón Barreto Chirinos, apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente: Señala el recurrente, como primer considerando de su recurso de apelación, que la jueza A quo había dado a los hechos imputados por el Ministerio Público a su representado, la calificación jurídica de Homicidio Intencional en grado de frustración, lo cual no era procedente, pues de conformidad con lo previsto en el acta policial y la denuncia verbal hecha por la ciudadana Esther María Castellon Ramos y lo declarado por el ciudadano Adalí Humberto Sánchez Ferrer, los hechos se originaron a raíz de un choque y trajeron como consecuencia una riña. En este orden de ideas, precisan los apelantes, que la ciudadana Esther María Castellon Ramos, en su declaración había señalado que quien le propinó los dos tiros a la víctima, había sido el ciudadano Jhoan Guerrero, asimismo el ciudadano Adalí Humberto Sánchez Ferrer, había manifestado en su declaración, que su defendido el chofer del vehículo nada tenía que ver con los hechos delictivos; en tal sentido, era evidente que la jueza A quo, no había efectuado el estudio a las actuaciones que acompañaban el presente asunto, pues de haber sido así, se hubiese percatado que en todo caso estaríamos en presencia de un delito de riña y no de Homicidio Intencional en grado de Frustración. Como segundo motivo de apelación, señalan que su defendido a consecuencia de los hechos había recibido dos impactos de bala, siendo objeto de una intervención quirúrgica, teniendo actualmente una herida que requirió de 28 puntos de sutura; en tal sentido señalan que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la A quo conculca el derecho a la salud establecido en los artículos 55, 43, 46, 26, 2 y 257 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en el actual sitio de reclusión su defendido no goza de las condiciones mínimas para recuperarse por lo cual debió la instancia decretarle una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, máxime cuando su defendido no tenía participación en los hechos que le fueron imputados. Como tercer motivo de apelación, señalan los recurrentes que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conculcó el derecho a la presunción de inocencia de su defendido; asimismo la jueza A quo, no se había pronunciado en relación a las excepciones de acción promovida ilegalmente, de conformidad con lo previsto en el artículos 28 literales C, D y E, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que sencillamente se había ceñido a señalar que declaraba sin lugar lo solicitado por la defensa, por no existir violación de derechos legales y constitucionales, es decir, que con un pronunciamiento generalizado desestimó lo solicitado por la defensa en la audiencia de presentación, lo cual conculcaba el derecho a la defensa de su representado. Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, se declarase con lugar y se decretara una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de los recurrentes la misma incurrió en un error al calificar el delito imputado como homicidio Calificado en grado de Frustración, igualmente la medida privativa de libertad conculcaba el derecho a la salud de su defendido; y finalmente la A quo había incurrido en omisión de pronunciamiento en relación a una excepciones opuestas durante la audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 literales C, D y E, del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala para decidir observa: En lo que respecta al primer considerando de apelación referido a que la A quo, había incurrido en un error de derecho al momento en que calificó los hechos como Homicidio Calificado en grado de Frustración, cuando conforme se observaba del estudio de las actuaciones, los hechos se encuadraban era al tipo penal de riña; esta Sala considera, que tal argumento debe ser desestimado, pues la calificación hecha por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva. Ello claro está en caso de que el Ministerio Público considere presentar un acto conclusivo como lo es el escrito de acusación; pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente: “…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Así las cosas, estiman estas juzgadoras, que la disconformidad que plantean los recurrentes en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, conforme se acaba de señalar, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión al imputado de autos; consideraciones en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. De otra parte, el tipo penal que la defensa invoca, consagrado en el artículo 425 del Código Penal, también determina una responsabilidad penal, que en todo caso remite a aquellas figuras delictivas que en la ejecución de una refriega puedan suscitarse. Y ASÍ SE DECLARA. En lo que respecta al segundo considerando de apelación referido, a que con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su representado el Tribunal de Instancia había conculcado el derecho a la salud que le consagra a su defendido el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estima esta Sala que en el presente caso, el decreto de la medida privativa de libertad, conforme se observa de las actuaciones preliminares se encuentra ajustado a los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la pena y peligro de fuga; ello dada la gravedad del delito precalificado y la posible pena a imponer. En este sentido, si bien aparece acreditado de las actuaciones que el imputado Rafael Ramón Barreto Chirinos, fue objeto de un intervención quirúrgica y actualmente presenta una herida que ameritó 28 puntos de sutura; precisa esta Sala, que el decreto de la medida privativa de libertad a priori, no puede considerarse como lesiva del derecho a la salud que asiste al imputado de autos, pues en todo caso cuando su condición física-orgánica, requiera de una asistencia o tratamiento especial en un centro de salud, la partes podrán hacer las correspondientes solicitudes al Juez de la causa, quien deberá velar por proveer a las mismas, a los fines de garantizar el derecho a la salud del custodio; pues constituye un deber del Estado proporcionar la asistencia médica necesaria a todas las personas que así lo requieran, y en especial a aquellos que por una u otra razón se encuentren bajo su custodia. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 159 de fecha 02.03.2005 preciso: “...el Estado tiene el deber de proporcionar la asistencia médica necesaria a todo ciudadano que así lo requiera para el restablecimiento de la salud, mas aún, si se encuentran de algún modo, bajo la custodia del mismo, por lo que no le era posible a dicho órgano judicial satisfacer la pretensión del accionante y, en consecuencia, violar sus derechos y garantías constitucionales del modo descrito por el accionante...”. En este sentido, observan estas juzgadoras que la jueza de instancia a los fines de garantizar el derecho a la salud del imputado y a solicitud de la defensa, ofició a la Medicatura Forense, a los fines de que ésta le informase respecto de las lesiones que presenta el ciudadano Rafael Ramón Barreto Chirinos, y poder conocer el estado de salud en que éste se encuentra. Siendo ello así, mal pueden los impugnantes alegar, que con la medida privativa de libertad, dictada por la instancia, se ha vulnerado el derecho a la salud de su representado, si a la presente fecha no existe en actas informe médico alguno que precise la necesidad de permanecer el imputado en un sitio distinto del lugar donde se encuentra recluido, o de traslado a un centro asistencial, distinto del lugar donde actualmente se encuentra. Consideraciones en razón de la cual estiman estas juzgadoras, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente punto de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE. . Finalmente, en lo que respecta al tercer considerando de apelación, referido a que el Tribunal de instancia había incurrido en el vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto no se había pronunciado en relación a las excepciones opuestas por la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 literales C, D y E, del Código Orgánico Procesal Penal; precisa esta Sala, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal. En este orden de ideas, resulta necesario destacar, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada. Finalmente, -y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada. Precisado lo anterior, deben señalar estas juzgadoras, que la oposición de excepciones durante la fase preparatoria exige por parte de quien las propone, que lo haga por escrito fundamentado, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan dichas excepciones y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. En tal sentido, el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en su encabezado lo siguiente: Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. ...Omissis... En el caso de autos, se observa que las mismas fueron expuestas de manera general durante la audiencia de presentación de imputados. Ahora bien, dicha falta de fundamentación, por parte del proponente arrastró de parte del A quo, un rechazó genérico de dicha pretensión cuando en la recurrida la jueza de instancia expresó: “... Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa (...) considerando las razones expuestas anteriormente y por cuanto no se acreditan violaciones de carácter constitucional ni legal que ameriten o impliquen a declaratoria de nulidad de las presentes actuaciones...”. (Negritas y subrayado de la Sala). Siendo ello así, estiman estas juzgadoras, que el vicio de omisión de pronunciamiento que alegan los recurrentes, es inexistente, ello debido a que tal y como los propios recurrentes lo han afirmado, sí existió un pronunciamiento del Juzgado A quo, rechazando todas y cada una de las solicitudes opuestas por la defensa en la audiencia de presentación, rechazo el cual si bien se hizo de manera genérica obedeció a la falta de fundamentación del proponente. Siendo ello así, resulta contradictoria la presente denuncia, pues mal puede alegarse el vicio de omisión de pronunciamiento para luego señalar que el Juzgador se había pronunciado genéricamente de las solicitudes de la defensa, pues, dicho pronunciamiento excluye el vicio denunciado. Asimismo, debe puntualizarse que si bien es cierto, la declaratoria sin lugar de todo lo que fue solicitado por la defensa durante la audiencia de presentación, se hizo de manera general; ello también resulta como consecuencia jurídica lógica que por argumento en contrario, surge de los motivos que fueron utilizados por la jueza de instancia para fundamentar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta. Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que no se configura el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia omisiva denunciada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Francisco González Yamarte y Reina Dávila Chirinos, actuando en su carácter de defensores privados del imputado Rafael Ramon Barreto Chirinos, en contra de la decisión No. 5969-08 de fecha 22.09.2008, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE. IV DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Francisco González Yamarte y Reina Dávila Chirinos, actuando en su carácter de defensores privados del imputado Rafael Ramon Barreto Chirinos, en contra de la decisión No. 5969-08 de fecha 22.09.2008, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Regístrese, Publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de Octubre de 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS Presidenta NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO Ponente EL SECRETARIO JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 304-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.- EL SECRETARIO JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN VP02-R-2008-000883 NBQB/eomc.