TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 25 de enero de 2008, producto de la apelación interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2007, por el ciudadano Marcos Machado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.745.009, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio Mario Parra, inscrito en el Impreabogado bajo el número 42.908, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2007, en el juicio que por Daños Morales y Materiales sigue el ciudadano Marcos Machado, antes identificado, en contra del ciudadano Luciano Bertolotto, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 2.959.063, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 01 de febrero de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 21 de febrero de 2008, el ciudadano Marcos Machado, asistido por el abogado en ejercicio Mario Parra, antes identificados, presentó escrito de informes mediante el cual expuso lo siguiente:
“…De fecha 14 de noviembre del año 2007, intenté demanda de Daños Morales por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como también de fecha 26 de Noviembre del mismo año 2007, solicité por ante ese mismo Tribunal medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble objeto de la presente acción de conformidad con los artículos 585 y 588 en su numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, donde fue negada por el Sentenciador, alegando que nos se cumplieron los extremos legales del “Fomus Bonis Iuris y del Periculum In Mora”, según Sentencia Interlocutoria de fecha 29 de Noviembre del año 2007 (…)
…, siendo éste mi caso en particular cuyos aportes que consigné en copias simples acompañados junto al libelo de demanda como prueba fehaciente del derecho invocado; podría ser ratificado y agregado en su original en el momento oportuno procesal, o mejor dicho en el lapso de promoción y evacuación de pruebas; (…)
(…). Tal como se evidencia ciudadano Juez en la Hipoteca antes señalada, podría quedar ilusoria mi pretensión, por cuanto dicho inmueble podría ser transferido a terceras personas en la ejecución de la misma.
Igualmente la medida solicitada de conformidad con el numeral tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil también se cumple el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia como lo es el PERICULUM IN MORA, y la presunción del derecho que reclamo como lo es el FOMUS BONIS IURIS.
Como es bien sabido Ciudadano Juez la interpretación de estos dos extremos para decretar las medidas preventivas solicitadas por las partes, aún estando llenas en sus extremos, todavía se somete a consideración del Sentenciador de admitirla o negarla de acuerdo a su criterio y voluntad; es por lo que reitero nuevamente ante su competente autoridad para que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, en la Sentencia Interlocutoria, sea revocada en toda y cada una de sus partes y ordene a que se decrete las medidas preventivas solicitadas en dicho Tribunal.”

Consta en actas que en fecha 26 de noviembre de 2007, el ciudadano Marcos Machado, asistido por el abogado en ejercicio Mario Parra, ambos plenamente identificados, presentó escrito de solicitud de medidas señalando lo siguiente:

“Por los fundamentos expuestos es que acudo ante su competente autoridad, para solicitar se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble arrendado objeto de la presente acción ubicado en la avenida 24 de la Ciudad de Maracaibo, (…). Todo ello de conformidad con los artículo 585 y 588 en su numeral 3º del Código de Procedimiento Civil ya que en virtud de estos hechos fraudulentos, existe el inminente riesgo que quede ilusorio el fallo que deberá dictar este Tribunal. En este sentido he acompañado plena prueba del derecho que se reclama igualmente, el parágrafo 1º del citado artículo 588 de dicho Código, faculta al Juez para acordar las providencias cautelares que considere adecuada cuando diere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño mas grave de lo ya causado el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tenga con el objeto de hacer cesar la continuidad de la lesión. En el presente caso se ha causado y se sigue causando un daño irreparable a los intereses de la empresa que represento y al mio propio, con el quebrantamiento del derecho que me asiste. Así mismo ciudadano Juez, en este mismo acto solicito a este digno Tribunal ordene como Medida Preventiva Innominada de conformidad de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil “La paralización de obra que se esta ejecutando sobre el local en referencia”, ya que es evidente que en este caso existe el “fumus bonis iuris” ya que se ve reflejado de manera indubitable que existe buena fe en el derecho que se reclama. Así mismo existe el “periculum in mora” que es definido como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de los demandantes y la ejecución del fallo.”

Consta en actas que en fecha 29 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual decidió lo siguiente:

“De lo antes expuesto, considera este Juzgador que la situación expresada por la parte actora como peligro en la mora no constituye una prueba fehaciente para demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, tal como lo exige la norma procesal, en el sentido que el hecho que el ciudadano Luciano Bertolotto, para el año 1999 en su condición de Director Gerente de la sociedad mercantil Inversora B, C.A. constituya hipoteca sobre un bien de su representada, no hace presumir que este realizando actos de disposición para vulnerar los posibles efectos de la sentencia que se dicta en la presente causa, aunado que la constitución de una hipoteca no es mas que una garantía en virtud de una obligación contraída, la cual es muy usual en las negociaciones comerciales, mas sin embargo de la misma no se puede apreciar que el demandado esté realizando actos relacionados como peligro en la mora, máxime cuando actúa en representación de una sociedad mercantil. Así se Aprecia.-
En consecuencia, al no encontrar este Sentenciador motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sentenciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.”

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

Es menester de éste Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que éstas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas; para lo cual se acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42, a través del cual señala lo siguiente:

“…Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus bonis iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar algún alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
(…)
…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)
(…)
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”(Negrillas del Tribunal).

Las normas que regulan los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares nominadas e innominadas se encuentran consagradas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Ahora bien, solicitó la parte actora, el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble arrendado, ubicado en la avenida 24 de la ciudad de Maracaibo, propiedad de la Sociedad Mercantil Entrelibros C.A. (antes Entrelibros, S.R.L.), y medida innominada de Paralización de la obra que se está ejecutando en el local arrendado.

Corresponde entonces a éste Órgano Superior, verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para el decreto de las medidas cautelares nominadas e innominadas, dentro de lo cual observa como primer requisito el fumus bonis iuris, en el cual debe el solicitante de la medida acreditar la apariencia de buen derecho dentro del juicio, es decir demostrar que la sentencia de mérito le será favorable, sin que ello implique el pronunciamiento por parte del juzgador sobre el fondo del asunto, carga ésta que el demandante no cumplió en el presente caso, puesto que de las pruebas consignadas, como lo son, copia simple de contrato de préstamo a interés y de constitución de hipoteca convencional, realizado entre el demandado, ciudadano Luciano Bertolotto, actuando en representación de la Sociedad Mercantil Entrelibros, C.A., y el Banco Caracas, C.A., valorada por ésta Sentenciadora de conformidad con lo establecido en artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; no arroja ningún elemento de convicción pertinente con la apariencia de buen derecho para el decreto de la medida, aunado a la circunstancia de que a través de este medio probatorio el actor pretende demostrar el peligro de que quede ilusorio el fallo.

De igual forma presentó copias de fotografías mediante las cuales pretende probar las demoliciones que en forma inconsulta realiza el propietario en el inmueble arrendado, a los fines de acreditar el daño causado por la contraparte, todo lo cual lleva a la convicción a ésta Sentenciadora de que en el presente caso, la parte actora no demostró la existencia del fumus bonis iruis, requisito fundamental para el decreto de toda medida cautelar solicitada en el procedimiento ordinario. Así se establece.-

Respecto del segundo requisito como lo es el periculum in mora, se permite ésta Sentenciadora transcribirlo en la forma como fue señalado por el actor: “…Así como también el riesgo inminente de que quede ilusoria dicho fallo por cuanto pesa en el referido local hipoteca a favor del Banco Caracas C.A., tal como se evidencia en copias simples que consigno marcado con la letra “B”; en este sentido comparte éste Tribunal Superior el criterio señalado por el Juzgador a quo, referido a que el hecho de que el demandando actuando en representación de la Sociedad Mercantil Entrelibros C.A., en su condición de Administrador Gerente de la referida sociedad, haya constituido hipoteca convencional sobre un inmueble que es propiedad de su representada, a los fines de establecer una garantía para la obligación contraída, no significa que el demandado esté realizando actos para insolventarse, o que exista el peligro del retardo en la ejecución de la sentencia, razón por la cual considera ésta Sentenciadora que no fue demostrado por la parte actora, el peligro que existe en la no satisfacción del derecho por parte del demandado en caso de no dictarse la medida solicitada. Así se establece.-

Ahora bien dado que en el presente caso, además de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, el actor solicitó medida innominada de paralización de obra que se está ejecutando sobre el local arrendado, es necesario, tal como se desprende de los criterios doctrinarios y de la norma contenida en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcritos, demostrar la existencia de un tercer requisito que atañe a las medidas innominadas como lo es el peligro en el daño de que la parte contraria pueda causar lesiones de difícil reparación al derecho de la otra.

En este sentido, señaló que la empresa de la cual es socio “Servicios Termoeléctricos Industriales Cableados Sociedad Anónima” (Serterica S.A.), ha dejado de producir y vender su producto a consecuencia de las inconsultas demoliciones efectuadas en el local arrendado por cuenta y orden del demandado, lo cual se evidencia de las reproducciones fotográficas.
Si bien es cierto que a través de las copias de las reproducciones fotográficas pudieran evidenciarse reformas al inmueble, no es menos cierto, que éste medio probatorio, no es suficiente para demostrar que el demandado le causa un daño en el derecho del actor, es necesario demostrar que en efecto la materia prima producida y vendida por la empresa en la cual el actor es socio, se ha visto reducida y afectada como consecuencia de las demoliciones alegadas, a los fines de crear la convicción suficientes del daño ocasionado para el decreto de la medida. Así se establece.-

En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos de ley requeridos para el decreto de las medidas cautelares nominadas e innominadas establecidos en el artículo 585 en concordancia con el 588 del Código de Procedimiento Civil, debe necesariamente éste Tribunal Negar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la medida innominada de paralización de obra, razón por la cual se declara Sin Lugar el recurso de Apelación lo cual se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2007, por el ciudadano Marcos Machado, asistido por el abogado en ejercicio Mario Parra, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2007, en el juicio que por Daños Morales y Materiales sigue el ciudadano Marcos Machado, antes identificado, en contra del ciudadano Luciano Bertolotto, todos plenamente identificados.

SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia interlocutoria dictada, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2007.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante en ésta Incidencia, por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA

Dra. IMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO
En la misma fecha anterior, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

IRO/ MFQ/ eop.-