TSJ Regiones - Decisión

Asunto VP01-L-2007-000786.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,
CON SEDE EN MARACAIBO
198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

“Vistos los antecedentes”.

Demandante: HEMER RUÍZ ARRIETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.479.448, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandadas: La sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), inscrita por ante la oficina del Registro Mercantil Tercero de la cuidad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 1990, bajo el No. 9, Tomo 12-A, modificados sus estatutos en fecha 6 de agosto de 1991, bajo el No. 22 Tomo 7-A, domiciliada en al ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN
Ocurre en fecha 23 de octubre de 2007, el ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, a través de su representación judicial el profesional del Derecho LAURA CRISTINA VERA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.722.678, inscrita en el IPSA bajo la matrícula 87.909, e interpuso pretensión por cobro de DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES, E INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, en contra la sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), correspondiendo su conocimiento conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), y posterior a la distribución al Juzgado Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual mediante auto de fecha 31 de octubre de 2007 admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 18).

Posteriormente, en fecha 09 de abril de 2008, se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 39 y ss), prolongándose la misma e manera sucesiva para el 30/04/2008, 22/05/2208, y 09/06/2008, fecha esta última en la que al no haberse podido mediar y conciliar la causa, en la fecha referida se dio por concluida la misma, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente (folio 49).

En fecha 16 de junio de 2008 se presentó escrito de contestación de la demandada LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON) (folios 81 al 86). Posterior a ello, y en fecha 17 de junio de 2008, el Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia (folio 87), correspondiéndole por distribución su conocimiento a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, y en fecha 27/06/2008 fue recibido, ordenándose la remisión del mismo al Tribunal de origen, a los efectos de que subsane error en la foliatura. Posterior a ello el Tribunal de origen subsanado el error, remitió nuevamente el expediente a este Juzgado, y en fecha 17/07/2008 se le dio entrada, abocándose el Juez que con tal carácter suscribe este fallo en la misma fecha (folio 96); en fecha 25/07/2008, se fijó la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y se providenciaron pruebas (folios 98 al 100).

En fecha 25 de septiembre de 2008 se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio (folios 106 y 107), difiriéndose el pronunciamiento de la Sentencia oral para el quinto día hábil siguiente, como en efecto ocurrió en fecha 02 de octubre de 2008. Y así, celebrada la Audiencia de Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal de mérito pronunciado su decisión en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, de manera inmediata, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De la lectura realizada al escrito de demanda presentado por el ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, a través de su apoderado judicial LAURA CRISTINA VERA JIMÉNEZ, antes identificado (folios 1 al 9), y de lo reproducido en la audiencia de juicio en la que actúo la prenombrada abogado, así como el profesional del Derecho JUAN CARLOS PARRA JIMÉNEZ de INPRE Nº 61.027; el Tribunal sintetiza los alegatos en que se fundamentó lo demandado, de la manera siguiente, indicándose los montos requeridos en el valor de la moneda nacional vigente para la fecha de introducción de la demanda, indicadas en ella, y colocándose en paréntesis el equivalente en la moneda actual con la sigla “Bs. F.”.

Divide la demanda en varias partes, la primera denominada “DIFERENICIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES” y hace indicación de lo siguiente:

Que comenzó la prestación de servicios para con la demandada en fecha 04/01/2006, como obrero, en el Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, en el sector conocido como “Alturitas”, Parroquia San José del señalado Municipio, donde se desarrolla la explotación petrolera en esa zona, en labores propias y directas con la industria petrolera. Que fue contratado por LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), domiciliada legalmente en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, empresa de servicios a la industria petrolera, y que para el momento de la prestación de servicios del demandante, ejecutaba la obra “Instalación de Líneas Sobre Soportes en el Campo Alturitas DZO”, obra Nº14.214.

Que se le practicó el examen pre empleo el día 07 de diciembre de 2005, y desde esa fecha quedó reportado para ingresar a las ordenes de la empresa, y que en tal sentido, según la Contratación Colectiva de Trabajo, debe tomarse el día 07 de diciembre de 2005 como fecha de ingreso, y los días trascurridos desde el día 04 de enero de 2006, es decir, 28 días.

Que el demandante fue despedido injustificadamente por la demandada el día 20 de febrero de 2006, “sin haber finalizado la obra que se estaba ejecutando, y para la cual mi representado había sido contratado. La obra finalizó el día 11 de abril de 2006.” (folio 2).

Que para el momento del despido presentó HERNIA UMBILICAL, por lo que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y el Contrato Colectivo de la Industria Petrolera, el demandante no podía ser retirado hasta tanto no se le tratara su enfermedad ocupacional, quedando suspendida la relación de trabajo, con la obligación de la empresa de cancelar el salario del trabajador hasta tanto culminara el tratamiento médico del caso.

Que se le ha mostrado a la demandada todos los soportes médicos y administrativos que avalan su reclamo en cuanto a la enfermedad ocupacional, y la demandada se ha negado a cumplir con sus obligaciones legales y contractuales, y esto se traduce en el hecho de que el demandante aun padece de la enfermedad sin que haya podido tratarla de modo propio. Que al subsistir la causa de suspensión, no ha finalizado el vínculo jurídico, aunque de hecho la demandada haya despedido al actor.

Que de deben aplicar todos y cada uno de los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo, con vigencia extendida todavía hasta la actualidad, “depositada por ante el Ministerio del Trabajo en Caracas, con fecha 21 de octubre de 2000,” (Folio 2 y 3).

Que el demandante recibió de la demandada la cantidad de Bs.1.598.492,oo por concepto de “presunta liquidación”, y se ha de tener como un adelanto de sus prestaciones sociales y otros conceptos adeudados, por ser la misma insuficiente.

Que devengaba un salario diario de Bs.32.125,30, y un salario normal diario de Bs.48.834,oo, y un salario integral de Bs.78.240,oo.

Que reclama los siguientes conceptos y cantidades:

Preaviso: La cantidad de Bs.341.838,oo (hoy Bs.F.341,83), correspondientes a 7 días por el salario de Bs.48.834,oo. Antigüedad: la cantidad de Bs.1.956.000,oo (hoy Bs.F.1.956,oo), correspondientes a 25 días por el salario integral de Bs.78.240,oo, todo de conformidad con lo estatuido en el artículo 108 LOT y la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero. Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado: por los montos de Bs.691.489,oo (hoy Bs.F.691,49) y Bs.669.163 (hoy Bs.F.669,16), respectivamente. Utilidades: Señala que se le adeuda la cantidad de Bs.2.018.270,oo (Bs.F.2.018,27). Que le corresponde el 33,33% de lo devengado durante el lapso de duración de la relación laboral, computándose esta desde la fecha del examen pre empleo el 07/12/2005 hasta el 11/04/2006, fecha en que finalizó la obra ejecutada, lo que da 128 días por el salario diario de 48.834,oo, que arroja la cantidad de Bs.6.055.416,oo, que al extraerle el 33,33% arroja la cantidad reclamada. Salarios no cancelados: La cantidad de Bs.1.367.352,oo (hoy Bs.F.1.367,35).

Que la sumatoria de los conceptos antes señalados da el monto de Bs.7.044.112,oo (hoy Bs.F.7.044,11), de la cual se ha de restar lo recibido por “presunta liquidación”, que se ha de tener como un adelanto de las mismas, por lo que en definitiva –señala- se le adeuda la cantidad de Bs.5.445.620,oo (hoy Bs.F.5.445,62) por los conceptos señalados.

Como segunda parte de la demanda y bajo la denominación “ACCIDENTE DE TRABAJO” en el que señala que durante la relación de trabajo, sufrió accidente de trabajo (enfermedad profesional, ocupacional o industrial), que resultón en hernia umbilical. Que dichas dolencias fueron debidamente manifestadas a la empresa.

Que en la fecha del ilegal despido (20/02/2006) se le practicó un examen médico por parte de la hoy demandada, pero que a pesar de su insistencia, no se le participo el resultado del mismo. Que en la misma fecha se dirigió al Hospital II de Machiquez “Nuestra Señora del Carmen”, adscrito al Sistema Regional de Salud, y fue examinado por el Dr. Alexy Bruzual Gutiérrez, Cirujano General, de cédula de identidad Nº 5.047.856, inscrito en el Colegio de Médicos bajo el Nº 6.324 y en el “S.A.S ” bajo el Nº 28.167, el cual le diagnosticó Hernia Umbilical, y recomendó tratamiento quirúrgico (consigna informe marcado con la letra “A”). Que el actor fue examinado y evaluado igualmente por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), DIRESAT ZULIA – FALCÓN, por el médico en Salud Ocupacional Dr. Ronny González, el cual también le diagnostica Hernia Umbilical, según informe de fecha 07/06/2006. (Consigna en original marcado con la letra “B”).

Que el demandante en muchas ocasiones ha reclamado a la demandada la atención a la que la obliga la ley y el Contrato Colectivo, y esto tanto de manera privada, como ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de los Municipios Machiques de Perijá del estado Zulia, sin tener respuesta satisfactoria. Que la demandada se ha negada a cumplir lo que le corresponde, en lo que respecta a cubrir todos los gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos que la enfermedad requiere, además de las indemnizaciones previstas legal y contractualmente, “en el sentido de que no ha podido despedirle de su trabajo hasta tanto no esté completamente recuperado y apto para trabajar nuevamente y debe segur (sic) cancelándole el salario que devengaba para el último día de trabajo, hasta su total curación” (Folio 05 y 06).

Hace transcripción de las que señala como las normas más importantes sobre la materia contempladas en el Contrato Colectivo Petrolero, y en concreto la cláusula 29 Enfermedades, literales “b” y “c”; cláusula 31 Asistencia Médica – Trabajadores y Familiares, literal “h” hernias; cláusula 30 Exámenes Médicos. Y afirma que de conformidad con las referidas normas, demanda:

A) El pago de los gastos quirúrgicos para el tratamiento de la enfermedad, estimados en la cantidad de Bs.7.000.000,oo (hoy Bs.F.7.000,oo). b) Pago de Gastos Farmacéuticos estimados referencialmente en la cantidad de Bs.5.000.000,oo (Bs.F.5.000,oo). c) El pago de los servicios médicos pre y pos operatorios, estimados en la cantidad de Bs.3.000.000,oo (hoy Bs.F.3.000,oo). d) El pago de salarios caídos, y los que transcurran hasta la fecha de su total curación, calculados al salario normal. Que hasta la fecha de la demanda han trascurrido 604 días lo que da el monto de Bs.29.495.736,oo (hoy Bs.F.29.495,73).

Que solicita experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar los conceptos establecidos de manera referencial, asó como para determinar todos aquellos conceptos que se causen en el futuro, tales como los salarios por vencerse y la incidencia sobre las prestaciones sociales, de imposible deteminación –dice- en ese momento (de la presentación de la demanda).

Que todos los conceptos derivados del accidente de trabano, estimados hasta la fecha de la demanda alcanzan el monto de Bs.44.495.736,oo.

Que demanda a la sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), para que convenga en pagarle la cantidad de Bs.49.941.356,oo (hoy 49.941,36) por los conceptos reclamados; y de igual manera demanda el pago de los salarios que se causen desde “este momento hasta su total recuperación física, así como la incidencia sobre las prestaciones sociales y demás beneficios laborales” (folio 8), para lo cual pide se practique experticia complementaria del fallo. De igual manera, reclama el ajuste por inflación a las resultas de esta causa, y reclama los intereses moratorios a los que haya lugar.

Señala los datos para la notificación de la parte demandada; el domicilio procesal del actor; y finalmente que la demanda sea declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley, incluyendo las costas, los intereses moratorios e indemnización a que hubiere lugar.

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio indicó que de la forma en que se presentó la contestación, la demandada incurrió en la confesión respecto a ciertos conceptos peticionados como es el caso de las utilidades.

ALEGATOS DE LA CODEMANDADA LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON)
De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte demandada, por intermedio de su representante forense la abogado en ejercicio NOIRALITH CHACÍN, titular de la cédula de identidad Nº 14.946.362, de Inpreabogado 91.366, así como de lo expuesto en la audiencia de juicio, este Sentenciador observa que fundamentó su defensa en los términos que de manera sintética se expresan a continuación:

Niega, rechaza y contradice, los conceptos y montos peticionados, indicándolo de manera pormenorizada.

Niega, rechaza y contradice que el demandante se haya reportado desde el 07/12/2005, siendo su fecha de inicio el04/01/2006, de modo que no es cierto se le adeude la cantidad de 28 días en los cuales no laboró.

De otra parte, en cuanto al despido y su causa, aceptan la fecha de culminación de la relación laboral (20/02/206), pero niegan que se haya tratado de un despido, sino que se debió a terminación del contrato como se desprende de la planilla de liquidación.

Que es falso que se haya contratado hasta el 11/04/2006, toda vez que la fase para la cual había sido contratado finalizó en fecha 20/02/2006.

Que el salario integral era de Bs.69.573,37 (hoy Bs.F.69,57) y no la cantidad de Bs.78.240,oo.

Que no es cierto que el trabajador haya laborado 124 días desde el 07/012/2005 hasta el 11/04/2006, pues sólo laboró desde el 04/01/2006 hasta el 19/02/2006; de modo que niega que se adeude el actor la cantidad de Bs.6.055.416,oo, monto que al extraerle el 33,33% por concepto de utilidades arroja la cantidad de Bs.2.018.270,oo, pues como se evidencia de la planilla de liquidación ya se pagó ese concepto.

Niega, rechaza y contradice lo reclamado por preaviso, toda vez que el concepto en referencia ya fue cancelado como se desprende de la planilla de liquidación.

Que en lo que se refiere a la antigüedad, este concepto no procede toda vez que la relación laboral no excedió de tres (3) meses, y en tal sentido no se hizo acreedor al concepto referido.

Respecto las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado señaló que no corresponde lo peticionado, sino que ese concepto ya había sido cancelado.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude lo peticionado por el concepto de utilidades, afirmando que ese concepto ya fue cancelado conforme se evidencia en al planilla de liquidación.

Niega, rechaza y contradice que la demandada adeude al actor por concepto de salarios caídos, desde el 07/12/2005 hasta el 04/01/2006, 28 días a razón de Bs.48.834,oo que arrojan la cantidad de Bs.1.367.352,oo, pues la demandada pagó al actor todas y cada una de las semanas de trabajo laboradas por el actor durante la relación que los unió.

Niega que se le adeude al demandante la cantidad de Bs.5.445.620,oo, pues la demandada canceló al actor lo que correspondía por prestaciones sociales como se evidencia de la planilla de liquidación.

Niega la existencia de una enfermedad ocupacional y todos los conceptos en relación a ella reclamados. Que es falso que para la fecha de terminación de la relación laboral, haya presentado una enfermedad ocupacional, profesional o industrial, que el actor denomina hernia umbilical, pues el resultado del examen pre retiro realizado al accionante es el de que se encontraba apto para el retiro, al no presentar hernia.

Que niega que el actor haya mostrado a la demandada los soportes médicos y administrativos que avalan el reclamo en cuanto a la enfermedad, pues la demandada realizo el examen médico al momento de la terminacion de la relación de trabajo.

Que la relación laboral no culminó de manera ilegal, sino por terminación del contrato en fecha 20/02/2006.

Niega, rechaza y contradice que el actor se haya dirigido al Hospital II de Machiques el 20/02/2006 y que se le haya practicado examen médico, diagnosticándosele Hernia Umbilical y que se le recomendara tratamiento quirurgico. Pues al momento del término de la relación de trabajo el médico ocupacional de la empresa lo examinó y no presentó ningún tipo de patología considerándose apto para su egreso. De igual manera, niega, rechaza y contradice lo referente a lo arrojado por el informe del INPSASEL, pues esa evaluación fue realizada pasados los 90 días de la fecha de terminación de la relación laboral como lo establece la cláusula 31 de la CCP, de modo que no se le puede condenar a la demandada a reconocer la patología , y menos aun cuando del examen médico realizado por la empresa demandada resultó apto para su egreso.

Niega, rechaza y contradice que deba cancelarse al actor lo correspondiente a gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos de la enfermedad que con ligereza pretende imputarle a la demandada. En el mismo sentido, niega, rechaza y contradice que se haya hecho beneficiario de las cláusulas 29, 30 y 31 de la CCP. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al actor el pago de gastos quirúrgicos estimados, gastos farmacéuticos estimados y gastos de servicios médicos pre y post operatorios estimados, pues resultó apto para su egreso.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor lo salarios caídos reclamados, pues resultó apto para su egreso.
Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la cantidad de 46.495.736,oo, derivados de accidente de trabajo, pues resultó apto para el egreso, dando cumplimiento así a lo establecido en la CCP. De igual manera, el monto de Bs.49.941.356,oo pues se le pagó al demandante lo correspondiente al pago de las prestaciones sociales, y al momento de la terminación de la relación laboral fue examinado por le médico ocupacional de la empresa y no presentó ninguna patología, considerándose apto para el egreso, dando así cumplimiento con lo establecido en el CCP.

Solicita se declare Sin Lugar la demanda, con todos los pronunciamientos de Ley. Finalmente, indica el domicilio procesal.

En la Audiencia Oral y Pública de Juicio, en cuanto a la responsabilidad por alegada enfermedad ocupacional, indicó que no había responsabilidad de la demandada, toda vez que las resultas del examen pre retiro no arrojaban enfermedad considerada como ocupacional, y de otra parte no hay prueba de enfermedad alguna, en el lapso de los 90 días siguientes a la culminación de la prestación de servicios, que es el lapso máximo dentro del cual se mantiene responsabilidad para la ex patronal, conforme al CCP aplicable.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: ABRAHAN BENDAHAN ABITBOL contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a lo anteriormente trascrito referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en la demanda y en los escritos de contestación de las codemandadas, así como de lo expuesto en la audiencia de juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de los demandantes, procede a determinar los hechos y fundamentos discutidos, a fin de fijar los límites de la controversia.

En la presente causa, se encuentra fuera de controversia la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de culminación, el cargo, lugar de prestación de servicios, salario básico y normal, las actividades de la demandada, la obra, la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero; e incluso, que el demandante padece de una hernia umbilical.

Se encuentran controvertidas la fecha de inicio de la relación laboral, la causa de terminación de la relación laboral, la alegada enfermedad ocupacional, así como la procedencia de los conceptos peticionados, tanto por prestaciones sociales en un sentido amplio como por los reclamados por la alegada enfermedad ocupacional.

Ante la panorámica esbozada, se tiene que es carga de la parte demandante lo referente a la existencia de la enfermedad ocupacional, así como de la responsabilidad subjetiva de la demandada. Mientras que es carga de la parte demandada lo referente al cumplimiento de las normas de Seguridad Laborales, en especial el examen pre retiro. De la misma forma, la fecha de inicio y la causa de culminación de la prestación de servicios laborales.

De otro lado, corresponde a este Sentenciador el verificar la probanza de lo litigado y en defecto de prueba inclinar la certeza de lo dicho por la parte a quien no correspondía la carga de probar, y de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, por no progresar las respectivas defensas, corresponde precisar, según el caso, la procedencia o improcedencia de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO
En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* En relación al escrito de promoción de pruebas consignado por el profesional del Derecho JUAN CARLOS PARRA J, actuando en representación del ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, PARTE ACTORA, este Tribunal observa:

1. Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Esta invocación no constituye un medio de prueba, sino que el mismo está vinculado con los principios probatorios de comunidad de la prueba y de adquisición procesal, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2. Prueba Documental:
2.1. Con relación a las Pruebas Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y referidas según afirma: a.- “copias certificadas de actuaciones realizadas por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá del Estado Zulia”, marcada con la letra “A”, que riela del folio cincuenta y cuatro (54) al folio sesenta y dos (62) del expediente; b.- “Acta levantada por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá del Estado Zulia, de fecha 28 de septiembre de 2006”, marcada con la letra “B”, que riela al folio sesenta y tres (63) del expediente; se observa que las mismas aunque son copias de instrumentos públicos administrativos, carecen de eficacia a los efectos de la solución de lo controvertido, y en tal sentido se desechan. Así se establece.

2.2. Con relación a las Pruebas Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, que aparece marcadas como: c.- en fotocopias “cuatro (04) recibos de pago emanados de la sociedad mercantil LATINOAMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. (LATICÓN)”, marcados con las letras “C1 y C2”, que rielan al folio sesenta y cuatro (64) y sesenta y cinco (65) del expediente; d.- “Formato de Liquidación, emanado de la sociedad mercantil LATINOAMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A. (LATICÓN)”, marcado con la letra “D”, que riela al folio sesenta y seis (66) del expediente; se observa que las mismas al no ser atacadas por la parte a la cual se oponen, vale decir, la demandada, y en consecuencia se tienen como reconocido conforme a las previsiones del artículo 78 LOPT. Así se establece.

2.3. Con relación a las Pruebas Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, que aparece marcadas como: e.- “Presupuesto Estimado de Gastos, emanado del Centro Médico Machiques, de fecha 05 de octubre de 2006”, marcado con la letra “E”, que riela al folio sesenta y siete (67) del expediente; y f.- “Informe Médico emanado del hospital “Nuestra Señora del Carmen, de fecha 20 de febrero de 2006”, marcado con la letra “F”, que riela al folio sesenta y ocho (68) del expediente; se observa que las mismas carecen de valor probatorio toda vez que se presentaron en copias como emanadas de un tercero y en tal sentido debieron ser objeto de ratificación, lo cual no ocurrió. Así se establece.

2.4. En relación a las documentales, que acompañó la parte actora junto con el documento que contiene la demanda, marcados con las letras “A” y “B”, y los cuales corren insertos en los folios trece (13) y catorce (14) del expediente, aun y cuando no fueron identificados por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), pero así aparecen descritos en el documento libelar, se observa respecto al primero de ellos marcado “a”, referida a constancia médica de fecha 20/02/2006, efectuada según se lee, al hoy demandante, en el Hospital II Machiques, “NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN”, en Perijá, Estado Zulia, y la cual fue cuestionada, que el mismo carece de valor probatorio toda vez que al emanar de un tercero debió ser ratificado en juicio lo cual no ocurrió.

En cuanto a la marcada “b” de fecha 07/06/2006, la misma si posee valor probatorio toda vez que emana del instituto especializado como es el INPSASEL, de la cual se indica que el demandante presenta hernia umbilical, lo cual es importante sobre todo a los efectos de la determinación de la alegada enfermedad ocupacional. Así se establece.

* En segundo lugar, y con relación al escrito de promoción de pruebas consignado por la profesional de Derecho NOIRALITH CHACÍN, actuando como apoderada judicial de la PARTE DEMANDADA, Sociedad Mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), este Tribunal observa:

1. En cuanto al Mérito Favorable, esta invocación no es una prueba en sí misma, como se analizó ut supra en el punto “1” de las pruebas de la parte actora, y se da aquó como reproducida. Así se establece.

2. En relación a las Pruebas Documentales, aducidas en su escrito de promoción de pruebas, y que intituló “DE LAS DOCUMENTALES”, y referidas según afirma: a.- en copia fotostática “liquidación debidamente suscrita por el actor”, marcada con la letra “A”, que riela al folio setenta y dos (72) del expediente; b.- en original constante de siete (7) folios útiles “recibos de pago correspondientes al trabajador”, marcados con la letra “B”, que rielan del folio setenta y cuatro (74) al folio setenta y nueve (79) del expediente; se observa que las mismas poseen valor probatorio toada vez que no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho. Así se establece.

3. Prueba de Inspección Judicial:
En relación a la Inspección Judicial solicitada, a ser practicada específicamente en el Sector Los Haticos, frente a la Iglesia La Milagrosa, de esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, sede de la empresa demandada; la misma en efecto se realizó en fecha 24/09/2008 (folios 105 al 113), dejándose constancia de que exhibieron los siguientes documentos, los cuales fueron reproducidos en copias fotostáticas y agregados a la inspección:

“a.- copia al carbón de la PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR; Forma 14-03, con un sello húmedo de color negro “03 ABR 2006” ”. La documental en referencia carece de eficacia probatorio pues no aporta nada los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

“b.- copia al carbón de la “REGISTRO DE ASEGURADO”; Forma 14-02, con un sello húmedo de color negro en su parte intermedia, en la cual se lee: “CONTROL DE ASEGURADO”, y una leyenda “CAJA REGIONAL OCCIDENTE MARACAIBO”, y fechada “31 MAYO 2006”, igualmente ambos en tinta húmeda color negro;”. La documental en referencia carece de eficacia probatorio pues no aporta nada los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

“c.- en original dos (02) documentos que se lee en su encabezamiento “ORDEN DE EVALUACIÓN MÉDICA” uno fechado 07-12-05, Nº DE ORDEN: 0250, y el otro fechado20-02-06, Nº DE ORDEN: 0772, ambos con firmas en original;”; se observa que las mismas carecen de valor probatorio toda vez que son emanadas, conforme se aprecia, de un tercero y en tal sentido debieron ser objeto de ratificación, lo cual no ocurrió. Así se establece.

“d.- en original documentos que se lee en su encabezamiento (parte superior izquierda “FORMA DE LIQUIDACIÓN”, con firma en original. La documental posee valor probatorio, toda vez que la misma no es útil a los efectos de o controvertido, y además de no ser cuestionada, antes por el contrario, coincide con copia que de la misma presentó la parte actora. Así se establece.

4. Prueba Testimonial:
4.1. Con relación a las Testimoniales de los ciudadanos SOFIA BERNAL y YERLI VALBUENA, todos venezolanos, mayores de edad, y con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; se observa que era carga del promovente traer a la Audiencia Oral y Pública de Juicio a los promovidos testigos, y siendo que estos no se presentaron, obligado es señalar que no hay testimonial que examinar, y la sola promoción carece de valor probatorio. Así se establece.

4.2. Con relación a la Testimonial del ciudadano LUÍS OCANDO, venezolano, mayores de edad, de cédula de identidad Nº 7.824.793, y con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; se observa que el mismo mostró tener conocimiento de lo que es objeto de controversia, sin embargo su dicho carece de valor probatorio, toda vez que de una parte, afirmó en juicio tener facultades para eventualmente despedir trabajadores, lo que lo hace un representante de la patronal, y en tal sentido, sesgado su dicho a favor de la misma; y de otra parte, no indicó nada en contra de la demandada, ni a favor del actor. Así se establece.

PRUEBAS DE OFICO:
1. Declaración de parte:
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública el Juez de la causa interrogó a la parte demandante, vale decir, al ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, conforme a las previsiones de los artículos 103 y ss LOPT respecto a los hechos controvertidos, no señalando nada en perjuicio propio o lo que es lo mismo a favor de la demandada. En efecto señaló lo siguiente:

Indicó ser contratado como obrero excabación, iniciando sus actividades en fecha 04/01/2006. que prestó servicios a LATICON en una obra en Perijá, que su labor se trataba de una excavación, huecos para tendido. Que entre dos (2) personas hacían huecos para soportar tendido de tubería, para colocar el soporte de la tubería; que se trataba de huecos de 1,5. x 2 Mts. Que se hacían como 4 ó 5 huecos diarios, 3 ó 4 huecos.

Que en la fecha en la que lo despidieron fueron como 10 los despedidos. Que todos hacía huecos. Respecto a otra actividades señaló que en la última semana trabajó la compactadota, todo el mundo haciendo huecos, y ya al final algunos ayudaban a traer los soportes, se colocaban estos a la orilla de la carretera, después los metían, echaban arena y los compactaban, la última semana el compactó con martillo de aire.

Se le preguntó si eran los últimos huecos que se iban a hacer ahí? Señaló que no, que se trataba de un tramo largo, a lo extendido de la carretera. Que no sabría con exactitud decir la longitud, que por ejemplo, iban suplantando tramos de 500 mts, se saltaban 300, era donde la tubería estuviese al ras de la tierra para levantarla. Es decir la obra era para eso, para el mantenimiento de la tubería, para levantar la tubería.

Al respecto es de observar que la declaración de las partes tienen valor probatorio, en tonto y en cuanto sean beneficiosas como una confesión a favor de la parte contraria, y esto en razón de que de la propia declaración no se puede derivar una prueba en beneficio del declarante, pues conforme al Principio de la Alteridad de la prueba nadie puede hacerse su propia prueba; y e tal sentido, se reitera que de la declaración in comento el demandante no señaló nada en perjuicio propio o lo que es lo mismo a favor de la demandada, y en consecuencia no aporta elemento probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.

PUNTO PREVIO
Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis del alegato de Confesión planteado por la representación de la parte actora.

En efecto, la representación de la parte actora en la Audiencia Oral y Pública de Juicio denunció la confesión de la parte demandada pues en el momento de la contestación indicó respecto a algunos conceptos como es el caso de las utilidades, se alegó que ya se había pagado, y no hay prueba de que se haya cancelado el monto que se reclama. Ante el señalado planteamiento de confesión, este Sentenciador observa que en modo alguno la demandada incurre en confesión de procedencia de los conceptos y montos reclamados, siendo que lo que hace es o bien negar el hecho de que el demandante se haya hecho acreedor a ciertos conceptos, verbi gratia la antigüedad, preaviso, salarios caídos y las indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, y de otra parte, señala que respecto a los conceptos a los cuales si tenia derecho y que fueron reclamados, estos ya fueron cancelados, pero es claro al referirse al concepto y no al monto peticionado.

De modo que es fácil llegar a la conclusión de que no se presentó confesión por parte de la demandada de concepto y/o cantidad de las peticionadas. Así se decide.

CONCLUSIÓN
Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

En la presente causa de una parte la ciudadano demandante HEMER RUÍZ ARRIETA, reclama el pago de Diferencias de prestaciones sociales, y de otra parte el pago por alegada enfermedad ocupacional, ante los cuales la demandada negó de manera general así como pormenorizada la procedencia de los conceptos y montos peticionados.

De tal modo que el centro de lo litigado está en la determinación de la existencia de una enfermedad por parte del demandante, y de la otra parte, lo pertinente a las diferencias salariales que se derivan de el alegato de despido injustificado, y la determinación del tiempo que ha de tomarse en cuenta a los efectos de los conceptos laborales reclamados como prestaciones sociales en sentido amplio.

En lo que atañe a las diferencias en el pago de prestaciones sociales(latu sensu) se tiene que lo primero a definir es la fecha de duración de la relación laboral, estando contestes las partes en que la fecha efectiva de inicio de prestación de servicios fue el 04/01/2006 y que la culminación de la prestación efectiva de servicios fue el 20/02/2006. Más de otra parte, el demandante afirma que se ha de tomar en cuenta el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha en la que se le practicó el examen pre empleo el 07/12/2005 y la fecha en que inició la prestación de servicios el 04/01/2006, y que la fecha de terminación a que se debe tener presente a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales es el 11/04/2006 pues es la fecha en la que finalizó la obra para la cual fue contratado.

Ante el contexto señalado, se tiene que respecto a la fecha de inicio, la misma no es otra que el 04/01/2006, no existiendo fundamento alguno fáctico, legal o contractual de que a partir de la fecha en que se le practicó el examen pre empleo haya realizado labores para con la demandada de autos, que es lo que da derecho a la contraprestación como lo es el pago de salario.

De otra parte, de manera excepcional el único pago posible entre el lapso transcurrido entre la fecha en que se celebró el examen pre empleo y la fecha en la que se iniciaron las actividades no es otro que el pago del tiempo invertido en los exámenes, hasta un máximo de tres (3) días de pago, con un pago equivalente al salario básico de la clasificación con la cual sea contratado, esto para los casos en que el aspirante resulte apto para el trabajo de la empresa, esto conforme a las previsiones del la Cláusula 30 de la CCP referida a “Exámenes Médicos”, en concreto en su literal “a”, en el primer aparte.

Ahora bien, no es ese el concepto que se reclama, más en todo caso, es el concepto que procede conforme al supuesto fáctico planteado por el demandante, y en tal sentido, no está de más señalar que aparece en la planilla de liquidación el pago de la cantidad de Bs.32.125,30 relativos al concepto de “EXAM MED INGR/EGR”, y siendo que conforme a la CCP 2005-2007 aplicable para la vigencia de la prestación de servicios, el salario básico que conforme al “ANEXO 1 LISTA DE PUESTOS DIARIOS TABULADOR ÚNICO NÓMINA DIARIA” corresponde a un obrero es de Bs.32.090 más un Bono Compensatorio diario de Bs.35,30, lo que da la cantidad de Bs.32.125,30, que es en efecto la cantidad que aparece reflejada en la planilla de liquidación, con lo que se puede afirmar como mínimo que se canceló lo pertinente al tiempo invertido para el examen pre empleo.

De modo que recapitulando, se ha de tener como fecha de inicio de la prestación de servicios y de inicio de la relación laboral el 04/01/2006; y al tiempo consecuencialmente se ha de declarar la improcedencia de la petición de Salarios no cancelados: en la cantidad de Bs.1.367.352,oo (hoy Bs.F.1.367,35), correspondientes al periodo de 28 días comprendido entre el 07/12/2005 (práctica del examen pre empleo) y el 04/01/2006 (fecha de inicio de la prestación de servicios. Así se decide.

De otra parte, en lo que respecta a la fecha de terminación de la relación laboral, como antes se indicó no hay controversia respecto a que la prestación de servicios se limitó hasta la fecha 20/02/2006, y que el demandado laboraba para una obra determinada la cual culminó en fecha 11/04/2006, fecha esta última que el actor señala se ha de tomar en cuenta a los efectos del cálculo de los conceptos que le corresponden.

En tal sentido, es de destacar que al tratarse de un contrato por una obra determinada ciertamente la estabilidad del trabajador está limitada al tiempo de duración de la obra o de la fase de la obra para la cual fue contratado, correspondiendo sin duda a la patronal de que se trate el demostrar que se ha contratado para una fase de la obra de que se trate. Así las cosas no existen en actas prueba alguna que demuestre que el demandante fue contratado para una fase de la obra de “Instalación de Líneas Sobre Soportes en el Campo Alturitas DZO”, obra Nº14.214, y de otra parte, que la fase se haya cumplido. Y se reitera no hay prueba alguna, ni siquiera en la planilla de liquidación pues en esta sólo se dice que el motivo de la liquidación es “FIN DEL CONTRATO DE TRABAJO”, lo cual es algo genérico que en forma alguna hace señalamiento, ni puede llevar a la conclusión de que se contrató para una fase de la obra in comento y que la misma se había concluido. Y aun para quienes piensen de manera distinta, se topan con el Principio In Dubio Pro Operario que obliga a interpretar –en caso de dudas- las normas, hechos y pruebas de la manera que favorezca al trabajador.

De tal manera que siendo carga de la demandada la demostración de que el demandante fue contratado sólo para una fase de la obra, y que la misma fue la causa de la culminación de la relación laboral, vale decir, que ya había concluido y por ende culminó el contrato, resulta entonces impretermitible tener como fecha de culminación de la relación laboral la fecha de la terminación de la obra como lo es el 11/04/2006, y consecuencialmente que se trató en todo caso de un despido injustificado como lo afirma la parte actora. Así se decide.

De tal manera que, conforme a lo antes indicado, la relación laboral se inició en fecha 04/01/2006 y el despido injustificado ocurrió en fecha 20/02/2006, mientras que la obra culminó en fecha 11/04/2006. Y es aquí donde cabe preguntarse ¿Cuál es la penalidad para la patronal en los casos de un despido injustificado de un trabajador en un contrato para una obra, vale decir, por tiempo determinado?

En la normativa común laboral, y en concreto en el artículo 110 LOT, se establece que en los casos como el planteado corresponde al despedido injustificadamente una “indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.” Sin embargo, no es esa la solución aplicable para el caso sub iudice el cual está regido por la normativa especial contenida en el Contrato Colectivo Petrolero (CCP), y en el mencionado cuerpo normativo se estatuye en la Cláusula 9 referida al “RÉGIMEN DE INDEMNIZACIONES” se establece en el numeral 4º lo siguiente:

“Al trabajador empleado por tiempo determinado, la Empresa le pagará, al finalizar su contrato de trabajo, las indemnizaciones correspondientes, aplicando en todo caso, la garantía mínima estipulada en el numeral 10 de la Cláusula 69 de esta Convención”

De su parte, en la mencionada Cláusula 69 de la CCP titulada “CONTRATISTA” pues está referida como el nombre lo señala a las contratistas como es el caso de la demandada, y en efecto el mentado numeral 10 establece los siguiente:

“Los trabajadores de las Contratistas mencionadas en esta cláusula, cuando sean despedidas antes de cumplir un (1) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderle legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de acuerdo con su respectivo tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio. Las dos (2) formas de cálculo serán comparadas y se aplicará la que resulte más favorable al trabajador. Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes. Si el trabajador ha completado tres (3) meses de servicios, se le indemnizará de acuerdo con la Cláusula 9 de esta Convención.

Cuando el trabajador sea despedido después de cumplir un (1) año (Omissis)

Cuando un trabajador sea despedido por causa diferente a las indicadas en los literales (Omissis)

Cuando la obra contratada tenga una duración superior a un (1) mes y el trabajador sea despedido antes de este lapso sin causa justificada y sin haber concluido la fase del trabajo donde sus servicios eran utilizados, el trabajador recibirá completa la garantía mencionada en el primer párrafo de este numeral.

Las partes acuerdan que los trabajadores con tres (3) o más años de servicio (Omissis)” (Negrillas y subrayado se este Sentenciador)

De modo que para el caso del despido injustificado como el caso de autos, en donde el trabajador ha laborado por un lapso superior a un (1) mes, por fracción de mes después de un (1) mes de servicio, este ha de recibir el pago prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes,

Si el trabajador no hubiese completado un (1) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de un (1) mes o dos (2) meses de servicio, recibirá los pagos que puedan corresponderle legal y contractualmente por concepto de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, de manera prorrateado por el número de días que componen la fracción de mes, siendo entendido que el total de este pago no será inferior a diez (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio.

Determinado lo anterior, lo conducente de seguidas es precisar lo que respecta a los conceptos y montos reclamados, teniendo presente la regla señalada.

En lo que respecta al PREAVISO, se reclama la cantidad de Bs.341.838,oo (hoy Bs.F.341,83), correspondientes a 7 días por el salario de Bs.48.834,oo. al respecto se observa que e la oportunidad de la liquidación se le canceló por el concepto en referencia la cantidad de 7 días por un salario de Bs.48.834,88, lo cual da un monto de Bs.341,844,oo (hoy Bs.F.341,84), cantidad superior a la reclamada que es acorde a las previsiones del artículo 104 de la LOT aplicable por remisión del Numeral primero, literal “a” de la cláusula 9 CCP, que prevé una semana (7 días) de preaviso, para los casos de prestación de servicio después de un mes ininterrumpido que multiplicados por le salario normal no discutido de Bs.48.834,88 (hoy Bs.F.48,83) da la cantidad reclamada. De modo que respecto al mes completo de labores no se adeuda nada.

De otra parte, conforme al numeral 10º de la cláusula 69 CCP, se ha de prorratear el concepto referido entre el número de días superior a la fracción de mes, que para el caso es de 17 días. Así a través de una operación matemática de regla de tres, se determina que si para u mes de labores corresponde 7días de preaviso, para 17 días corresponde entonces la cantidad de 3,97 días de preaviso el cual multiplicado por el salario de Bs.48.834,88 da el monto de Bs.193.708,2 (hoy Bs.F. 193,71), los cuales no fueron canelados y en consecuencia se adeudan por el concepto en referencia. Así se decide.

En lo pertinente a las VACACIONES FRACCIONADAS reclama el demandante por el monto de Bs.691.489,oo (hoy Bs.F.691,49). El tiempo de labores fue de 1 mes y 17 días, con, lo cual conforme a las previsiones del literal “c” de la cláusula 8 de la CCP, que regula lo pertinente a las vacaciones fraccionadas, y en tal sentido, expresa la norma que por cada mes completo de servicios prestados se ha de “pagar a razón de dos punto ochenta y tres (2,83) días de Salario Normal”. De modo que para el caso de autos correspondería por el mes de servicio 2,83 por el salario de Bs.48.834,88, lo que arroja la cantidad de Bs.138.200,2. En la planilla de liquidación se evidencia que se pagó la cantidad de Bs.138.203,oo, superior a la antes indicada. De modo que respecto al mes completo de labores no se adeuda nada.

De otra parte, conforme al numeral 10º de la cláusula 69 CCP, se ha de prorratear el concepto referido entre el número de días superior a la fracción de mes, que para el caso es de 17 días. Así a través de una operación matemática de regla de tres, se determina que si para u mes de labores corresponde el factor “2,83”, para 17 días corresponde entonces el factor “1,60” el cual multiplicado por el salario de Bs.48.834,88 da el monto de Bs.78.313,46 (hoy Bs.F. 78,31) los cuales no fueron canelados y en consecuencia se adeudan por el concepto en referencia. Así se decide.

En lo que respecta al BONO VACACIONAL FRACCIONADO se reclama por el monto de Bs.669.163 (hoy Bs.F.669,16). Como se ha indicado la relación aboral se extendió por espacio de 1 mes y 17 días, y siendo que de acuerdo al literal “b” de la cláusula 8 CCP corresponden 50 días de salario básico de Ayuda vacacional, que incluye el bono vacacional previsto en el artículo 223 LOT; es fácil colegir que para un mes completo de labores corresponden 4,17 días que multiplicados por el salario básico de Bs.32.125,30 da el monto de Bs.133.962,5, lo que equivale a Bs.F. 132,96, cantidad que fue debidamente cancelada conforme se evidencia de la planilla de liquidación. De modo que resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide.

No está de más señalar que el prorrateo a que hace referencia el numeral 10º de la cláusula 69 CCP sólo se refiere a los conceptos de preaviso, antigüedad y vacaciones fraccionadas, no a los demás conceptos reclamados.

En lo que atañe a la ANTIGÜEDAD, se reclama la cantidad de Bs.1.956.000,oo (hoy Bs.F.1.956,oo), correspondientes a 25 días por el salario integral de Bs.78.240,oo, todo de conformidad con lo estatuido en el artículo 108 LOT y la cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero. Se observa que la prestación efectiva de servicios sólo fue de un (1) mes y diecisiete (17) días (del 04/01/2006 al 20/02/2006) al tomar en cuanta que el mes de enero tiene 31 día y se ha interpretar el computo de la manera más favorable al trabajador, es evidente entonces que no corresponde el concepto de antigüedad, ni la legal, ni la adicional, ni la contractual, contempladas en el Contrato Colectivo Petrolero, ni siquiera sería viable la correspondiente a la LOT vigente (no aplicable), toda vez que ni siquiera cumplió con tres (3) mese de servicio. De modo que el concepto en referencia resulta improcedente. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de UTILIDADES, señala que se le adeuda la cantidad de Bs.2.018.270,oo (Bs.F.2.018,27). Que le corresponde el 33,33% de lo devengado durante el lapso de duración de la relación laboral, computándose esta desde la fecha del examen pre empleo el 07/12/2005 hasta el 11/04/2006, fecha en que finalizó la obra ejecutada, lo que da 128 días por el salario diario de 48.834,oo, que arroja la cantidad de Bs.6.055.416,oo, que al extraerle el 33,33% arroja la cantidad reclamada.

Las utilidades se han de establecer en base al 33,33% de lo devengado lo cual fue de Bs.2.213.693 resultante de sumar los ingresos salariales que constan en los recibos de pago. A la referida cantidad se le saca el 33.33% lo cual da la cantidad de Bs.737.823,9, vale decir Bs.F.737,82. Ahora bien, siendo que en la planilla de pago se aprecia que por el concepto en referencia se canceló la cantidad de Bs.748.726,oo (hoy Bs.F.748,73), evidente es que la no procedencia del concepto de utilidades por haber sido suficientemente pagado. Así se decide.

En lo atinente a los SALARIOS NO CANCELADOS de los la cantidad de Bs.1.367.352,oo (hoy Bs.F.1.367,35), como antes se hizo indicación en el punto pertinente a la determinación de la fecha de inicio de la relación laboral, el concepto resulta improcedente. Así se decide.

De otra parte, en lo atinente a la alegada ENFERMEDAD OCUPACIONAL y las indemnizaciones y/o pagos reclamados por ella, se observa que si bien existe prueba de que el demandante posee una Hernia Umbilical, no es menos cierto que no hay prueba de que exista responsabilidad de la demandada y en consecuencia no prosperan ninguna de las reclamaciones por alegada enfermedad ocupacional.

Lo anterior es así en virtud de que de una parte es cierto, que no existe prueba de que la patronal en el examen practicado al demandante lo haya encontrado apto para el retiro, pero igualmente es cierto que la única prueba valida de la enfermedad que es la arrojada por el INPSASEL es de fecha 07/06/2006, y en este no se indica que la enfermedad sea ocupacional, pero más allá de eso, lo cierto es en todo caso que se produjo pasados más de 90 días desde la fecha de la culminación de la relación laboral el 20/02/2006. En consecuencia, en atención a lo previsto en el primer aparte del literal “h” de la cláusula 31 CCP, que establece que la responsabilidad de la ex patronal en el supuesto de la no realización del examen pre retiro es de 90 días hace concluir que en la presente causa en la que no constan las resultas del examen pre retiro, y la prueba de la enfermedad es posterior a los 90 días contados desde el despido, hace impretermitible llegar a la conclusión de que no hay responsabilidad para con la demandada, y en consecuencia no proceden los conceptos y montos reclamados por la alegada enfermedad ocupacional. Así se decide.

Así las cosas de la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 272,02), que adeuda la ex patronal al demandante HEMER RUÍZ ARRIETA. Así se decide.

- Respecto a los intereses, se tiene que el ciudadano actor peticiona los intereses de mora, y de igual manera de los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la procedencia de los conceptos laborales antes analizados (diferencia de prestaciones), si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna. Así se decide.

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (los conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), que resulte condenada a pagar.

Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 20 de febrero de 2006, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES, E INDEMNIZACIONES POR ALEGADA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoada por el ciudadano HEMER LUÍS ARRIETA, en contra de la demandada sociedad LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN S.A.(LATICON) todos plenamente identificados en las actas procesales, en los términos vertidos en el presente fallo. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), a pagar al ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 272,02), por concepto de cobro de DIFERNCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), a pagar al ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, la cantidad resultante de los INTERESES de mora de la suma indicada en el punto anterior (particular primero), en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON), a pagar al ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN sobre la suma ordenada a pagar en el particular primero del dispositivo de esta sentencia, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en Costas, toda vez que no se produjo un vencimiento total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora, ciudadano HEMER RUÍZ ARRIETA estuvo representado por los profesionales del Derecho LAURA CRISTINA VERA JIMÉNEZ, JUAN CARLOS PARRA JIMÉNEZ, KETTY LÓPEZ y GLEXY PAZ GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 87.909, 61.027 y 59.807, respectivamente, y la última con INPRE en tramitación, de cédula 17.461.895; y la parte demandada LATINO AMERICANA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.A. (LATICON) estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho NOIRALITH CHACÍN, JOSÉ HERNÁNDEZ ORTEGA y PAOLA PRIETO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 91.366, 22.850 y 15.076, respectivamente; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo determinado en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA HENRÍQUEZ

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres y doce minutos de la tarde (03:04 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 065-2008.

La Secretaria,

MARÍA ALEJANDRA HENRÍQUEZ

NFG.-