LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Jueves diecisiete (17) de Octubre de 2008 198º y 149º ASUNTO: VP01-R-2008-000568 PARTE DEMANDANTE: JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.713.431, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ROBERTH SOTO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 72.701. PARTE DEMANDADA: VEHICLE RESOURCES DE VENEZUELA C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de septiembre de 2005, quedando anotado bajo el No. 41, Tomo 399 – A –Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROSANNA MEDINA PARRA, MAGDALENA ANTUNEZ QUEIPO, NATHALIA AÑEZ FINOL Y EVELYN CARRIZO CHOURIO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 34.145, 29.109, 89.979 y 120.215, respectivamente. Y por sustitución de poder la ciudadana MELINA DEL VALLE FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad No. 16.081.852. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada). MOTIVO: RECLAMO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en el presente procedimiento, a través de su apoderado judicial el profesional del derecho ROBERTH SOTO, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO en contra de la sociedad mercantil VEHICLE RESOURCES DE VENEZUELA C.A., Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por parte del demandante –como ya se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, aduciendo que el actor realizaba una actividad de veinticuatro horas de disposición a la empresa, que es diferente a la disponibilidad, que debió tener una jornada máxima de once horas y no estar a disposición todo el tiempo, que la sentencia estableció que no se probaron las horas extras, que el actor no podía rehusarse a los llamados de la empresa, que la empresa promovió en el otro expediente un registro de horas por mes, y habían meses que trabajaban hasta seiscientas horas; que si bien no se llegó demostrar que se laboró las veinticuatro horas, no llevaban un registro de turnos por trabajos; que solicitó se trasladaran las pruebas que estaban en otro expediente a este; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que quedó desvirtuado el alegato del actor referido a estar a disposición todo el tiempo en la empresa, que se tiene que distinguir entre disposición y disponibilidad, que el actor estaba atento a un posible llamado, y que cuando en verdad ejecutaba el trabajo era que se le cancelaba; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y consecuencialmente, se confirme el fallo apelado. Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En su libelo de demanda, la parte demandante alegó que el día 10 de junio de 2004 comenzó a prestar sus servicios laborales para la empresa demandada, la cual se encarga a nivel nacional del rastreo y localización de vehículos robados y asegurados por compañías de seguros mediante el método de Lojack, que consiste en un sofisticado sistema electrónico de alta tecnología, mediante el cual un dispositivo instalado en el vehículo emite señales silenciosas que permiten que el vehículo sea rastreado a través de localizadores fijos o móviles. Que su función dentro de la empresa era la de cazador de los vehículos siniestrados, por lo que se mantenía en la calle con los respectivos instrumentos de trabajo suministrados por la mencionada empresa. Que la empresa le proveía de una unidad de vehículo con sus respectivas antenas del sistema instalado en la unidad. Que le proporcionaba un celular, que tanto el vehículo como el teléfono eran estrictamente de uso laboral, que el celular debía estar encendido las 24 horas del día. Que aunque no estuviera en operativos denominados clave roja, los cazadores además de los operativos de rutina debían estar a disposición de la empresa las 24 horas del día. Que devengaba la cantidad de Bs. 700.000 mensuales (Bs. F. 700, oo). Que en fecha 08 de marzo de 2006, fue despedido. Que al terminar la relación de trabajo la empresa le canceló Bs. 6.800.000, oo (Bs. F. 6.800). Que no tenía fijada una jornada específica donde él mismo supiera el tiempo de trabajo y su tiempo de descanso, sino que en la mañana estaba a disposición del patrono, no sólo las once horas máximas diarias, sino que pasaba en las mismas condiciones de disposición frente al patrono por un lapso de tiempo de 13 horas sólo descansando cuando por medio de código de radio se le dispusiera y ordenara descanso. Reclama los conceptos de Horas extras y bono nocturno de los años 2004, 2005 y 2006, pago de los días domingo y feriados de los años 2004, 2005 y 2006, antigüedad, parágrafo primero del artículo 108 de la LOT, Indemnización del artículo 125 de la LOT, numeral 2, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. 47.716.540,02, más el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, tomando en cuenta el adelanto sobre prestaciones cancelado. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA: La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Admitió que la relación laboral se inició en fecha 10 de junio de 2004 y finalizó el día 08 de marzo de 2006, por despido. Que el actor prestó sus servicios personales para la empresa desempeñando el cargo de cazador u operador de rastreo, sin tener una jornada preestablecida y fija. Que el actor devengaba un salario básico mensual de Bs. 700.000. Negó que el actor laborara para la empresa y estuviera bajo su disposición y subordinación las 24 horas del día y los 7 días de la semana. Negó que el actor laborara o estuviera a disposición durante 13 horas diarias, sólo descansando cuando así se le ordenara. Alega que el volumen de trabajo al mes no era tan elevado, por lo que no ameritaba el trabajo de horas extras, contando además con el hecho que por vehículo la cantidad de horas empleadas eran de dos a cuatro horas. Negó el concepto de disponibilidad señalado por el actor en su libelo de demanda, y las altas cantidades de dinero reclamadas correspondientes al Bono Nocturno y horas extras, aduciendo que dichos conceptos surgen por horas de trabajo efectivamente ejecutadas. Negó que al actor se le adeuden los conceptos de horas extras y bono nocturno, días domingos y feriados, prestaciones sociales, artículo 108 de la LOT parágrafo primero, Artículo 125 numeral 2 de la LOT, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado. Alegó que el concepto de días domingos y feriados laborados, prestaciones sociales, artículo 108 de la LOT literal C, le fue cancelado al actor. Que el despido fue notificado al actor y que le fueron canceladas las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT. Que el concepto de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, fue cancelado; que la acción que se plantea en el presente caso, es contraria a la reiterada jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, quien ha establecido en distintos fallos la noción del trabajador a disposición, que por ello mal puede prosperar la pretensión que se ha incoado en la cual no existe ningún concepto que se reclame a la empresa; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO en contra de la sociedad mercantil VEHICLE RESOURCES DE VENEZUELA C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior encuentra este Tribunal Superior que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, admitiendo la relación laboral alegada por el actor en su libelo con todos sus elementos, pero aduciendo que canceló todas su prestaciones sociales, y que no tiene nada que deber al actor, la carga probatoria le es dada a la parte demandada, pues deberá ésta demostrar los pagos liberatorios a los que adujo. Por otro lado, deberá demostrar la parte actora las horas extras alegadas y presuntamente laboradas, pues constituyen acreencias que exceden de las legales; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, y en tal sentido tenemos: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Exhibición de documentos: - Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición por parte de la demandada de documentos que por mandato de Ley ha de llevar en forma obligatoria el patrono, contentivos del registro de vacaciones de que trata el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, inscripción de trabajador en el Seguro Social, libro de asignaciones salariales y deducciones, información y documentación de las prestaciones del trabajador llevadas en la contabilidad de la empresa. Observa esta Juzgadora que el Tribunal a-quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 10 de junio de 2.008, admitió cuanto ha lugar en derecho dicha prueba. En tal sentido, decimos en primer lugar, que la prueba de exhibición de documentos está prevista por el legislador en el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esta no es propiamente una prueba, sino una forma, un mecanismo, un sistema, un método probatorio. Esta prueba de exhibición, a diferencia de la prueba de informes, está estructurada para ser utilizada de una parte hacia la otra; no está considerada la promoción de esta prueba para ser aplicada a los terceros ajenos al pleito, de ahí que se exija en la norma que la regula, que la parte que se quiera servir de dicha prueba debe manifestar que el documento a exhibirse se encuentra en poder de la contraparte. Para la promoción de esta prueba, ha dicho la doctrina, el legislador prevé dos posibilidades, pero exige el cumplimiento concurrente de dos requisitos en cada una de las formas: La primera es que se acompañe a la solicitud, contenida en el escrito de pruebas que se consignó al inicio de la audiencia preliminar, una copia del documento cuyo original se pide en exhibición; pero además que se demuestre, mediante un medio de prueba que constituya presunción grave, que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien estaría obligado a exhibir. La segunda es que en caso de no tener la copia a que se hace referencia, se suministren también en la oportunidad de promover la prueba, los datos que se conozcan acerca del contenido del documento; y, al igual que en la promoción cuando se acompaña una copia, el solicitante debe demostrar, por medio de prueba que constituya presunción grave, de que el documento se halle o se ha hallado en poder de quien se pide la exhibición. La particularidad de la prueba prevista por el legislador para ser utilizada en el proceso laboral es que se exige que en ambos casos el solicitante demuestre que el original estuvo o está en poder de la parte contraria, de esta manera da por finalizada la interpretación sostenida por algunos de que cuando se presentaba un original no hacía falta demostrar que estuvo o está en manos del adversario. Pero la rigurosidad aparente de la prueba en su encabezamiento se flexibiliza, cuando el legislador en el primer aparte de la disposición contempla la posibilidad de acordar la exhibición solicitada por el trabajador, sin necesidad de acompañar la presunción grave de que el documento se halla o se ha hallado en poder del patrono. En efecto, cuando estamos ante documentos que el empleador debe tener en su poder por disponerlo alguna norma de rango legal, el trabajador puede solicitar su exhibición, acompañando copia de los mismos o suministrando los datos que conozca, sin aportar la presunción grave a que se refiere la norma en su encabezamiento, como serían, por ejemplo, el registro de labores cumplidas en horario extraordinario, o el otorgamiento de vacaciones, o contratación de menores, o contratación de trabajadores a domicilio. Si la parte obligada a exhibir, no lo hiciera en la oportunidad prevista por el legislador (audiencia de juicio) y no probare aquel que el documento no se halla en su poder, la Ley prevé consecuencias jurídicas a ser aplicadas en contra del contumaz. En efecto, de ocurrir esto, no exhibir y no probar que no se hallaba en su poder, el Juez tendrá como exacto el contenido de la copia o los datos aportados por el promovente de la prueba. Si no resultare definitiva la prueba de que el documento a mostrar o entregar se encontraba en poder de quien deba exhibir, el Juez, en la sentencia definitiva, finalizada la audiencia de juicio, se pronunciará sobre las consecuencias jurídicas de la no exhibición, para lo cual tomará en cuenta las manifestaciones de la partes y las pruebas de autos, que servirán de presunciones para decidir sobre la validez de la prueba. A partir de esta configuración conceptual, y verificando que la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública exhibió algunos de los mismos y otros los consignó como pruebas en su escrito de promoción, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a dichas documentales; quedando en consecuencia, demostrada la forma como la demandada lleva la contabilidad en cuanto a sus trabajadores, cuestión que no es relevante en el presente procedimiento. Así se decide. Con respecto a la exhibición del registro de entrada y salida de los trabajadores o de asistencia, se observa que la demandada indicó en la oportunidad legal correspondiente que no exhibía dicho control porque no lo llevaba. Ha de observar esta Juzgadora que la parte actora no consignó copia de estos documentos solicitados exhibir, por lo que mal puede esta Juzgadora tenerlos como ciertos, por lo tanto se desecha su valor probatorio. Así se decide. 2.- Pruebas Documentales: - Consignó Contrato de trabajo para labores a domicilio, que riela a los folios del (76) al (82), ambos inclusive. Esta documental fue consignada en copia, siendo reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que entre el actor y la empresa demandada existía una relación laboral de manera exclusiva, se demuestra además que al actor le suministró la empresa un beeper, un teléfono celular, un equipo de rastreo, un radio portátil, un sistema de comunicaciones y un vehículo automotor, cuyo servicio a prestar consistía en rastrear y localizar vehículos que la empresa le indicara como robados o hurtados, y que se encuentran dentro de un radio de operaciones; además el contrato estableció un salario mensual para el trabajador, pagaderos quincenalmente, determinándose que en el salario mensual se entendía comprendido el pago de descanso en los días que se indicaran legalmente obligatorios y remunerados; por otro lado se evidencia, que quedó convenido en el presente contrato el desempeño de las actividades, dejando a salvo el hecho que su centro de operaciones sería la residencia del actor, y se obligaría con respecto a la empresa a prestar sus servicios en todo el territorio que le asignaran, siempre y cuando ello implicara en un determinado momento, el desmejoramiento de las condiciones económicas convenidas en el contrato. Así se decide. - Consignó Contrato de confidencialidad, que riela a los folios del (50) al (51), ambos inclusive: Esta documental es desechada del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide. - Consignó autorización en original dada por la demandada para manejar vehículo de su propiedad de fecha 25 de abril de 2005, que riela al folio (83) del expediente. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide. - Consignó en copias simples contestación de libelo de demanda del expediente VP01-L-2005-1262, de fecha 17 de enero de 2006, que riela del folio (60) al folio (71), ambos inclusive. Esta documental se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide. - Consignó en copias escrito de promoción de pruebas en el expediente No. L-2005-1262, que riela a los folios del (84) al (87). A estas documentales se les aplica el análisis ut supra. Así se decide. 3.- Prueba de Inspección judicial: - Solicitó la práctica de una Inspección Judicial en el archivo de expedientes ubicados en la sede de los Tribunales Laborales. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, el Juzgado de la causa, fijó día y hora para su traslado y constitución; observándose que riela al folio (229) del expediente y siguientes con sus respectivos anexos, acta de Inspección Judicial, de fecha 19 de junio de 2008, practicada en la sede del Archivo Judicial sede de este Circuito, por lo que se dejó constancia de la existencia del expediente No. VP01-L-2006-001262. Este medio de prueba a pesar de no haber sido impugnado por la parte demandada se desecha del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide. - Con respecto a la exhibición de disco compacto de la audiencia efectuada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el asunto VP01-L-2005-1262, se observa que dicha prueba fue negada por el Tribunal A-quo, no existiendo recurso alguno contra tal negativa; razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- Pruebas Documentales: - Consignó expediente correspondiente al ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO, que riela a los folios del (95) al (196), ambos inclusive. Se observa que en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada fueron reconocidos en su mayoría por el actor, con excepción a las que desconoció que rielan a los folios (124), (126) al (164) ambos inclusive, (166) al (170), ambos inclusive y (172) al (176), ambos inclusive, los cuales fueron desconocidos por no tener firma. Ahora bien, este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio a las reconocidas por el actor, y desecha las que rielan en los folios (124), (126) al (164), (166), al (170) y del (172) al (176), pues la parte demandada al ser éstas desconocidas no hizo valer su autenticidad a través de la prueba de cotejo, razón por la que se desechan del proceso. Así se decide. - Con respecto a los correos electrónicos de fecha viernes 25 de mayo de 2007, provenientes de la Gerencia de Operaciones y la Consultoría Jurídica de la empresa VEHICLE SECURITY RESOURCES DE VENEZUELA C.A., se observa de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que los mismos no se encuentras agregados, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada del demandante ciudadano JOSE ENRIQUE DUBEN, quien señaló que comenzó a laborar en el 2004 y salió en el 2006, que su ingreso mensual en el 2004 era de Bs.400.000,00, cuando salió de un aproximando de Bs.700.000,00, que le daban bonos semestrales y dependía de los vehículos que recuperaba al mes, que él era cazador; que cada vez que se robaban un vehículo él los buscaba, que le asignaron un radio transmisor para localizar y rastrear los vehículos en la calle; que no tenía horario de trabajo, que estaba disponible las 24 horas. Alega que es casado y tiene hijos, que trabajó en la calle con los vehículos e instrumentos de la empresa, que nada más iba a su casa desde que la clave roja y el señor Villegas lo autorizaba, que entraba y salía de su casa, que amanecía en la calle y lo hacía dos o tres veces por semana, y el resto de los otros días salía en la noche y llegaba a las tres de la mañana. Se observa igualmente, que el Tribunal a-quo en búsqueda de la verdad, ordenó la comparecencia del ciudadano JOSÉ VALLADARES, Gerente de Operaciones de la empresa demandada, quien manifestó que conoce al actor, y lo contrató, que el actor estaba en el área de operaciones con el cargo de rastreador y su responsabilidad era la búsqueda de vehículos en el momento que se requería, que el actor estaba disponible de trabajo en su casa al momento que se le requiera; que se le pasaba un beeper y salía al operativo, dependiendo del operativo se le hacía un cálculo al horario de trabajo realizado a nivel efectivo, que normalmente se hacían veintiún días de guardia, que estaba disponible y muchos de esos días no trabajó, y le daban siete días libres para que ellos hicieran lo que quisieran, que había momentos que se le necesitaba de esos días libres y se le cancelaba. Que en ese entonces recuperaban el vehículo en dos horas. Que de los Bs. 700.000,00 llevaban un control de horas laboradas desde el momento que recibían el beeper hasta el momento que llegaban a sus casas, que de eso se hace un cierre semanal por las cuarenta y cuatro horas, y todo lo que excedía en el operativo se le cancelaba en sobre tiempo, que independientemente se le cancelaban días feriados y domingos, si un domingo no salía a un solo evento, se le pagaba el domingo, lo manejaban por el tiempo real en el operativo. Estas declaraciones, son valoradas por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta el principio de Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales. “…En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad. Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas. La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura. Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito. La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está intimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad. Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal. El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fín perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva. La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la vida del proceso moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos. Alonso Olea al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta. Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas. El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato. Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua. Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto. Hernández Ruiz y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión ”El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes. En sentido contrario, se pronuncia Alonso Olea al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa. La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el proceso transita hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia. La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad. El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...” En virtud de las anteriores consideraciones, esta juzgadora valora las declaraciones rendidas por los actores principales en el presente procedimiento, las cuales serán adminiculadas con el resto de las probanzas analizadas para establecer las conclusiones al respecto. Así se decide. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES: Tal y como antes se dijo, planteados como quedaron los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la prestación del servicio, la fecha de ingreso a la empresa, el último salario básico mensual devengado por el trabajador y que la relación de trabajo culminó por despido injustificado. En consecuencia, la controversia quedó delimitada a determinar los siguientes hechos: a) La disposición en que se mantuvo el accionante luego de finalizar la jornada laboral, y por ende si le corresponden las horas extras diurnas y nocturnas que alega haber laborado; b) La procedencia o no de alguna diferencia por cancelar al accionante, por concepto de antigüedad, vacaciones, utilidades y jornadas interdiarias, toda vez que respecto a dichos conceptos también se reclamó en el escrito libelar unos días adicionales; y c) Si proceden las horas extras reclamadas; logrando la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento demostrar que pagó las prestaciones sociales al actor, no logrando éste último demostrar las horas extras presuntamente laboradas y no canceladas que devienen de los alegatos esgrimidos referidos a estar a disposición y la disponibilidad. Ante estos argumentos, se hace necesario resaltar que uno de los puntos a analizar es la disponibilidad o estar a disposición, que puedan incidir en las horas extras reclamadas por el actor. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. El demandante alegó en su libelo de demanda que estuvo a disposición del patrono durante las 24 horas del día, observando igualmente el Tribunal que no es un hecho controvertido el que el trabajador estuviera alojado en su casa esperando el llamado de la empresa para una clave roja, quedando admitido que tenía asignado un vehiculo, un teléfono móvil, un radio transmisor y un beeper, circunstancias que por sí solas no logran probar que el demandante haya efectivamente laborado para la empresa durante tiempo extraordinario y mucho menos que estuviera a disposición del patrono 24 horas al día. En consecuencia, al reclamar el actor horas extras derivadas de la disponibilidad que presuntamente tenía para con la empresa, es decir, durante las 24 horas del día, que lograban alcanzar según el actor las 600 horas extras mensuales, éste debió demostrarlas y sin embargo no lo hizo, razón por la que debe declararse su improcedencia. Así se decide. Con respecto a la noción de “disponibilidad” y “estar a disposición”, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en fecha 21 de julio de 2004, hasta hoy reiterada, señaló lo siguiente: “Considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios. En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen”. Como se aprecia del pasaje jurisprudencial antes transcrito, se entiende como jornada efectiva de trabajo de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, el tiempo en que el trabajador permanece a disposición del patrono, sin poder disponer libremente de su actividad, entendiéndose por la frase “a disposición del patrono” que el trabajador debe estar en el sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria, la cual corresponde ser remunerada como jornada efectiva de trabajo y en la medida que ésta exceda de los límites legales o convencionales establecidos, como hora extraordinaria de trabajo. Siguiendo este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 198 en su literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículos 195 y siguientes ejusdem, a aquellos trabajadores que desempeñen funciones de dirección y de confianza; no obstante, tal supuesto de excepción encuentra una limitante en el texto del artículo in commento, en el entendido, de que dicha categorización de trabajadores no podrá permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho adicionalmente en el marco de tal jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. En este sentido, de aplicársele al caso sub iudice las reglas precedentemente expuestas, y ante la negativa del patrono respecto a tal circunstancia de hecho, el trabajador debía demostrar en autos que prestó el servicio en exceso de la jornada ordinaria establecida en once (11) horas, en su respectivo sitio de trabajo, pues, conforme al criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, solo se remunera como hora efectiva de trabajo, el tiempo en que el trabajador no puede disponer libremente de su actividad, y por tanto al no quedar demostrado de autos que durante el período en el cual el trabajador alega que estuvo disponible para atender emergencias (clave roja), hubo una prestación efectiva de servicios, mal puede condenarse al pago de las horas extraordinarias reclamadas y, en consecuencia, el monto y las alícuotas por dicho concepto pretende el actor que le sean incluidas al salario base de cálculo de sus prestaciones sociales. Así se decide. Así pues, haciendo un análisis minucioso y exhaustivo del caso, habiendo declarado improcedente las horas extras pretendidas por el actor, quien decide procede a pronunciarse sobre la suficiencia de los conceptos laborales pagados al actor por la demandada, no sin antes dejar sentado que la representación judicial de la parte demandada no atacó en ninguna forma de derecho la sentencia dictada en primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda, conformándose con la condenatoria; y por estas razones es por las que esta Sentenciadora toma este criterio en protección al Principio de la Reformatio in peius, que implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar in peius la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. Este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se decide. El autor Ricardo Reimundin, Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a ratificar los conceptos y cantidades que estableció el A-quo en su fallo, por lo tanto se establece: JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO. Fecha de ingreso: 10 de junio de 2004. Fecha de egreso: 08 de Marzo de 2006. Cargo: Rastreador. Salario: Bs.161, 53. Con respecto a los conceptos de Antigüedad, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, esta Juzgadora observa que los mismos fueron debidamente cancelados en su oportunidad por la empresa demandada, como se verifica en el folio (118) de expediente, por lo tanto son improcedentes. Así se decide. Con respecto a las utilidades fraccionadas; 257.222,22 Utilidades pagadas de enero y febrero de 2006 /2= 128.611,11 por mes multiplicados por los meses dejados de cancelar, esto es, desde el 10 de junio de 2005 al 10 de enero de 2006 (06 meses) = 771.666,66, es decir, Bs. F. 771,66; concepto que a juicio de esta Juzgadora y por no constar en autos que efectivamente haya sido cancelado, en consecuencia, se ordena su pago. Así se decide. Por lo antes expuesto la cantidad total a condenar a la parte demandada a pagar al actor ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN es de Bs. F.771, 66, por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. Se ordena una experticia complementaria del fallo para determinar con exactitud las cantidades correspondiente a los intereses de mora sobre cada una de las cantidades del actor; todo conforme lo dispone el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria de los conceptos condenados, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicándoles el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de un experto contable, surgiendo el resultado final de cada uno de los montos a cancelar por la condenada en este fallo, de una simple operación aritmética, los cuales se obtienen de una multiplicación con el índice inflacionario entre las fechas indicadas de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial no imputables a las partes. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ROBERTH SOTO actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES intentó el ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO en contra de la sociedad mercantil VEHICLE RESOURCES DE VENEZUELA C.A. 3) SE CONDENA a la sociedad mercantil VEHICLE RESOURCES DE VENEZUELA C.A., a pagar al actor ciudadano JESUS ENRIQUE DUBEN SUBERO la cantidad de Bs.771.666, 66, es decir, Bs. F. 771,66, más la cantidad que determine la experticia complementaria del fallo. 4) SE CONFIRMA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial de la condena. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ, Abog. MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, OBER RIVAS MARTINEZ. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las (1:43pm). EL SECRETARIO, OBER RIVAS MARTINEZ. MPdS/IZS/RAFP-.