LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto No. VP01-R-2008-000473 Asunto principal No. VP01-L-2007-000536 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el proceso por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentado por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ÁVILA VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.175.429, representado judicialmente por los abogados Irvin Leal, Luis Bastidas y Blanca Romero, frente a la sociedad mercantil BAKER HUGHES S.R.L, inscrita originalmente como sociedad anónima en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1993, bajo el N° 62, tomo 97-A-Pro, bajo la denominación de Baker Hughes Inteq de Venezuela S.A., posteriormente modificada su denominación a la de Baker Hughes, S.A., y adoptada su actual estructura jurídica, como consta de inscripción efectuada por ante la señalada Oficina de Registro de Comercio, el día 05 de abril de 1999, bajo el N° 31, Tomo 62-A-Pro, representada judicialmente por los abogados Eduardo Ruiz Espinoza, y Horacio Vega, en la cual se declaró sin lugar la pretensión del actor. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: I. DEL LITIGIO En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Primero: En fecha 20 de octubre de 1997, comenzó a prestar sus servicios profesionales para la empresa demandada, desempeñando el cargo en un principio de Técnico de Servicio de Campo en Entrenamiento, y posteriormente para la fecha del retiro de Técnico II, para cuyas funciones había de realizar en su campo de trabajo, concretamente en el lago de Maracaibo o en tierra, movimientos de equipos pesados, requeridos para el entrenamiento de campo y la ejecución propia de las tareas del laborante, a cuyo respecto se hace propio mencionar que le eran cónsonas en orden a su cargo, entre otras, las siguientes funciones: instalación de equipos de electro-sumergibles en los campos de PDVSA, en todas las áreas del lago inclusive en el campo Boscán, IPTROL, lo que de manera directa de acuerdo al control y chequeo continuo del equipo requería levantamientos de todas clases de equipos pesados, todo esto en territorio nacional e internacionalmente en Ecuador y Argentina en los campos ORYS y REXOL YPF, en los cuales realizaba las mismas labores antes citadas, entre otras tantas. Segundo: Que para el momento de la culminación laboral, vale decir, para el 08 de febrero de 2006, percibía la cantidad de Bs. 1.503.158,00 como sueldo básico mensual, es decir, Bs. 50.105,26 diarios. Tercero: Que la cantidad anterior resulta aumentada, conforme a los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concatenación a la cláusula 4 del contrato colectivo laboral para la industria petrolera con vigencia para los años 2005-2007, y a los fines del cálculo de las prestaciones sociales por la suma de Bs. 1.023.771,06 mensuales por concepto de bono de operaciones, como resultado promedio mensual de la totalidad que por tal concepto fuere percibido por el actor, en el año inmediatamente anterior al rompimiento de la relación de trabajo, por la suma de Bs. 2.734.300,00 por concepto de horas extras, percibidas por el trabajo en el mes anterior, por la suma de Bs. 960.700,00 por bono nocturno; la cantidad de Bs. 300.631,56 por descanso semanales; por la suma de Bs. 175.368,41 por concepto de días feriados; por la suma de Bs. 326.001,00 por concepto de bono vacacional como resultado de la alícuota que por tal concepto fuere cancelado en el mes inmediatamente anterior a la culminación del trabajo; por la suma de Bs. 981.066,91 por concepto de alícuota de las utilidades legales a las que tiene derecho el actor durante el último año de servicio en la empresa demandada, todo lo cual asciende a un salario integral mensual de Bs. 8.124.996.94, el que dividido entre 30 días del mes da como resultado un integral diario de Bs. 270.833,23; y un salario diario normal de Bs. 103.539,65, el cual se refiere a la suma del salario básico, la ayuda de ciudad, el bono nocturno, bono de descanso semanal, bono dominical, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 3.106.189,56, salario éste calculado a los efectos del pago del preaviso. Tercero: Que en la ejecución de sus funciones como Técnico II, debía cumplir con un horario de trabajo en principio, de cinco de la mañana a seis de la tarde, mediante el sistema de guardias alternativas y ya para los últimos meses de trabajo, específicamente desde el 25 de octubre de 2005, bajo una absoluta disponibilidad al servicio de la empresa, no obstante, indicar que la jornada de trabajo normal de era de ocho de la mañana a cinco o seis de la tarde, para éste último período, sin que el precitado horario determinara de manera alguna la obligación del actor de acudir al lugar de trabajo, en cualquier horario después de su salida, ante las eventuales emergencias que ameritara su presencia en el lugar o capo de trabajo. Asimismo alegó que para el mes de diciembre de 2005 fue enviado a Oriente Baker, especialmente a la base, con las mismas labores de servicio de Maracaibo, bajo el encargo de los servicios de campo y talleres de cables, lo que ameritó dada la responsabilidad de su cargo la continuidad en su disponibilidad al servicio de la empresa. Cuarto: Que como consecuencia de las labores que desempeñaba, adquirió una enfermedad profesional denominada Degeneración con Anillo Fibroso Prominente Disco L4-L5, lo cual según su decir, venía limitando su capacidad física en la ejecución de sus funciones, sin que la demandada lo cambiara de su puesto de trabajo desde el momento en que le fue participada la mencionada situación laboral, lo que tradujo, dada la continuidad en la misma ejecución y labor de servicio, la presencia en el actor de dolores lumbares cada vez más intensos, siendo necesario someterse para el año 2002 y por parte de la empresa a un tratamiento médico en la clínica Dr. Adolfo D´Empaire con el Dr. Roger Solano, situación ésta que se mantuvo hasta el día 08 de febrero de 2006, cuando obligado por la omisión primero, y la negativa después de parte de la empresa demandada en cambiar o sustituir al actor del cargo de Técnico II, se vio en la imperiosa necesidad de renunciar justificadamente a su cargo. Quinto: Que en fecha 13 de marzo de 2006, la empresa demandada liquidó al actor bajo ciertos conceptos y cantidades que no son las propias para el cálculo prestacional adeudado a éste, conforme las circunstancias del caso y la particularidad de la desvalorización de que la causa justificada de retiro por parte del trabajador fue lo que hizo cesar la relación de trabajo, omitiendo además la empresa demandada la cancelación de la indemnización por enfermedad profesional contraída por el actor. Sexto: Que conforme a la liquidación presentada por la empresa le fueron canceladas a éste: 60 días de preaviso artículo 104 de la LOT, 24 días de antigüedad artículo 108 de la LOT, 7,50 días de vacaciones fraccionadas (2005-2006); 34 días por vacaciones no disfrutadas correspondiente a los períodos 2003-2004 (4 días) y 2004-2005 (30 días), lo que ascendió a la cantidad de Bs. 8.488.168,73 previa deducción de 7 días no trabajados y cuenta personal, que en suma se corresponden con la cantidad de Bs. 650.736,87. Que la referida liquidación es la que conlleva al actor a reclamar extrajudicialmente a la empresa la diferencia que por prestaciones sociales y demás conceptos laborales le corresponde. Séptimo: Que se torna propio indicar al Tribunal, que la empresa demandada pertenece al tipo de las contratistas petroleras de PDVSA, amparados por el Contrato Colectivo de la Industria Petrolera, de lo que se infiere según arguye el cálculo de liquidación de sus trabajadores por el mencionado contrato y que a la fecha del retiro justificado del trabajador, corresponde al período 2005-2007, de acuerdo a lo cual demanda: 1.- Preaviso (artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo): 60 días x Bs. 103.539,65, la cantidad de Bs. 6.212.379,00, y la empresa le canceló 60 días a Bs. 68.689,00, la cantidad de Bs. 4.121.316,00, por lo que reclama la diferencia de 2 millones 091 mil 063 bolívares. 2.- Antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero): 270 días x Bs. 270.833,23, la cantidad d e73.124.927,10; antigüedad adicional (cláusula 9 Contrato Colectivo Petrolero) 15 días x Bs. 270.833,33 , la cantidad de Bs. 4.062.498,45; antigüedad contractual (cláusula 9 Contrato Colectivo Petrolero) 15 días x Bs. 270.833,33 , la cantidad de Bs. 4.062.498,45; para total de Bs. 81.249.923, y la empresa canceló 24 días a razón de Bs. 66.805,00, la cantidad de 1.603.328,45 por lo que reclama la diferencia de 79 millones 646 mil 595 bolívares. 3.- Vacaciones fraccionadas (octubre – febrero de 2006) (cláusula 8 CCP): 8,50 días x Bs. 103.539,65, la cantidad de Bs. 880.087,02, y la empresa demandada le canceló 7,50 días a razón de Bs. 68.689,00 la cantidad de Bs. 515.164,50, por lo que le reclama la diferencia de 364 mil 922 bolívares con 52 céntimos. 4.- Bono Vacacional fraccionado (octubre – febrero de 2006) (cláusula 8 CCP): 12,50 días x Bs. 50.125,26, la cantidad de Bs. 626.315,75, y la empresa demandada le canceló 11,25 días a razón de Bs. 50.105,00 la cantidad de Bs. 563.684,25, por lo que le reclama la diferencia de 62 mil 631 bolívares con 50 céntimos. 5.- Vacaciones legales (no disfrutadas): 38 días (2003-2004 [4] 2004-2005 [34]) x Bs. 103.539,65, la cantidad de Bs. 3.934.506,70, y la empresa le canceló (2003-2004 [4] 2004-2005 [30]) a razón de Bs. 68.689.00, la cantidad de Bs. 2.335.412,40, por lo que reclama la diferencia de 1 millón 599 mil 094 bolívares con 30 céntimos. 6.- Utilidades (2006): Salario básico + salario básico + ayuda de ciudad + promedio de bonos x 33.33% = Bs. 11,.890.530,00, y la empresa le canceló 10.101.931,00 por lo que reclama la diferencia de 1 millones 788 mil 599 bolívares. 7.- Horas Extraordinarias: dejadas de cancelar desde el 25 de octubre de 2005 al 23 de diciembre de 2005, en la cantidad de Bs. 11.730.520,00, cancelándole la empresa la cantidad de Bs. 5.327.260,00, por lo que reclama una diferencia de 6 millones 403 mil 260 bolívares. Asimismo, alegó que reclama la diferencia de los conceptos de preaviso por cuanto fue cancelado a un salario que no se corresponde con el normal; que para el caso de la antigüedad legal y contractual no fue cancelada conforme al salario integral correspondiente al actor; el resto de las antigüedad de acuerdo a la contratación colectiva fueron omitidos sus pagos y por ende son objeto de demanda en forma total, por las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional, por cuanto la diferencia estriba no sólo en la consideración de la diferencia de días cancelados, sino del salario base para su liquidación, así como también respecto de la diferencia de las utilidades canceladas al actor, debido a que si bien era cierto que le cancelaron a éste por tal concepto la suma de Bs. 10.101.931,00 existe de acuerdo a los cálculos realizados una diferencia dineraria por el mismo, de Bs. 1.788.599,00 en virtud de que las indicadas utilidades le fueron canceladas sin considerar que por el contrato le eran canceladas a éste por el salario total mensual x 12 meses más el bono vacacional x 33,33%, considerándose por salario total mensual, el salario básico más 120 mil bolívares por ayuda de ciudad, más la alícuota por bono de operaciones. Así pues, reclama en total la cantidad de 103 millones 686 mil 684 bolívares, más la indexación e intereses de mora. Dicha pretensión fue controvertida por la representación judicial de la parte demandada, con fundamento en los siguientes hechos: Primero: Opuso la excepción de Cosa Juzgada, toda vez que según señala, el actor demanda en éste proceso el mismo concepto que fue objeto de la Transacción Laboral que, de conformidad con lo establecido en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, celebraron el demandante y la empresa demandada, cual fue, establecer que el cuerpo normativo con base al cual se regiría la relación laboral existente entre ambos, sería el previsto en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y no más el de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, transacción ésta que fue debidamente homologada por el Inspector del Trabajo, por lo resultaba obvio que el objeto del presente juicio fue debatido entre el actor y la demandada, el cual concluyó con la celebración de la transacción lo cual hace improcedente la pretensión del actor . Segundo: En caso de ser negado el anterior planteamiento, procedió a dar contestación a la demanda, admitiendo la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, a saber el 20 de octubre de 1997, la fecha de finalización, el 08 de febrero de 2006, por renuncia de parte del actor; asimismo admitió que durante la referida relación de trabajo el actor prestó sus servicios profesionales como Técnico de Servicio de Campo en entrenamiento y luego como Técnico II. Tercero: Admitió que el último salario básico del actor fue de Bs. 1.503.158,00 mensuales; pero que no era cierto que su salario normal fue o haya sido de Bs. 103.539,65 diarios, como tampoco era cierto que su salario integral fuera o haya debido ser de Bs. 8.124.996,94 mensuales, por lo que no era cierto que el actor haya devengado el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 1.023.771,06 mensuales por concepto de Bono de Operaciones, ni Bs. 960.700,00 por concepto de bono nocturno, ni Bs. 221.700,00 por concepto de bono dominical, ni Bs. 981.066,91 por concepto de la supuesta alícuota de utilidades a la que dice tuvo derecho a percibir. Cuarto: Negó que la jornada de trabajo de actor era de 13 horas diarias, como tampoco era cierto que a partir del 25 de octubre de 2005 estaba a disposición de la demandada las 24 horas del día, todos los días de la semana, no en el Estado Zulia ni en Oriente del País, ni en ninguna otra parte. Quinto: Admitió que la labor llevada a cabo por el actor como Técnico II, era de naturaleza profesional, la cual requería una serie de conocimientos técnicos e implicaba además, un alto nivel de responsabilidad, pero que no era cierto que esa actividad profesional implicara esfuerzo físico alguno, como tampoco era cierto que ella haya dado origen a enfermedad alguna, ni profesional ni de ninguna otra índole que limitaran al actor ejercer su cargo, en consecuencia, negó que el actor padeciera algún tipo de incapacidad, ni parcial, ni permanente ni de ningún otro tipo. Sexto: Negó que la hipotética enfermedad que dice el actor padecer haya sido la motivación de su renuncia, que por el contrario el propio actor le había expresado a la empresa mediante una misiva que su renuncia obedecía a razones completamente de orden personal y crecimiento profesional. Séptimo: Señaló que habiendo negado el salario integral y normal alegado por el actor, rechazaba igualmente la pretensión del actor en cuanto a que la relación laboral debió regirse por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, por el contrario la misma según arguye, se rigió por la Ley Orgánica del Trabajo, tal como el actor desde el inicio lo había aceptado y luego ratificó de manera voluntaria e irrevocable, de allí que no era cierto que le correspondiera al actor alguna cantidad de dinero por concepto de preaviso, toda vez que renunció voluntariamente a la relación de trabajo que sostuvo con la empresa, como tampoco era cierto que fuera acreedor a tal concepto a tenor de lo establecido en la cláusula 9 de la convención Colectiva Petrolera, por cuanto la misma no fue ni le es aplicable a su relación de trabajo. Octavo: Negó que al actor le correspondan los días que reclama por concepto de antigüedad, antigüedad adicional y antigüedad contractual, por cuanto en relación a este concepto, no era cierto que la demandada le haya cancelado al actor solamente la cantidad de Bs. 1.603.328,45, por el contrario que el actor había recibido la cantidad de 26 millones 847 mil 577 bolívares con 75 céntimos, tal y como según arguye queda demostrado en autos, mediante los medios de prueba que en relación al fideicomiso fueron consignados, de allí que la demandada le canceló la cantidad total de Bs. 28.450.906,20 por concepto de prestación de antigüedad y los correspondientes intereses. Noveno: Negó que al actor le corresponde la cantidad que reclama por concepto de vacaciones fraccionadas octubre-febrero 2006, como tampoco que la demandada le adeude diferencia alguna por éste concepto. Décimo: Negó que al actor le corresponde la cantidad que reclama por concepto de bono vacacional fraccionado octubre-febrero 2006, como tampoco que la demandada le adeude diferencia alguna por éste concepto. Décimo Primero: Negó que al actor le corresponde la cantidad que reclama por concepto de vacaciones legales (no disfrutadas), como tampoco que la demandada le adeude diferencia alguna por éste concepto. Décimo Segundo: Negó que al actor le corresponde la cantidad que reclama por concepto de utilidades 2006, como tampoco que la demandada le adeude diferencia alguna por éste concepto. Décimo Tercero: Negó que al actor se le adeude cantidad alguna por concepto de horas extras, en consecuencia, negó que al ciudadano Héctor Ávila se le adeude la cantidad de 103 millones 686 mil 684 bolívares, ni ninguna otra cantidad por algún concepto derivado de la relación de trabajo, ni por ningún otro concepto. Décimo Cuarto: Señaló en cuanto a la improcedencia de la invocada aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, que el objeto del presente caso es demandar una hipotética diferencia de prestaciones sociales que tiene como fundamento la pretendida aplicación de la Convención Colectiva Petrolera a la relación laboral que sostuvo el actor con la demandada, respecto de lo cual se opone con base a que la referida convención rige y s aplica sólo a los trabajadores que conforman la nómina diaria y la nómina mensual menor de PDVSA, y por vía de excepción , también a aquellas relaciones laborales de trabajadores de persona jurídicas distintas de PDVSA, siempre y cuando estén en la respectiva nómina diaria y nómina mensual menor, y que obviamente ejecuten labores inherentes o conexas con la actividad llevada a cabo por ella, tal como lo establece su cláusula 3. Décimo Quinto: Señaló además la demandada, que no es suscriptora de la Convención Colectiva Petrolera, de allí que por vía de excepción y sólo cuando esté prestando algún servicio o ejecutando alguna obra inherente o conexa con la actividad de PDVSA es que, debe aplicar la misma, pero sólo a las relaciones laborales de aquellos trabajadores que conformen la nómina diaria y la nómina mensual menor y que efectivamente estén ejecutando labores en esa obra o servicio en particular, siempre y cuando no desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42,45,47,50,51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo. De allí que, según señala para que determinado trabajador sea acreedor de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, su labor debe, necesariamente estar relacionada en forma directa con la obra o servicio que la demandada le este prestando a PDVSA, y por ende estar incluido, en el Tabulador que las partes suscriptoras de la convención establecieron de mutuo acuerdo y no ser un trabajador de dirección o de confianza. Décimo Sexto: Señaló en consecuencia, que en el caso que nos ocupa, la relación de trabajo que sostuvo el actor con la empresa no debió estar regulada por la Convención Colectiva Petrolera sino por la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor se desempeñó como Técnico de Servicio de Campo en Entrenamiento, y como Técnico II, cargos éstos que no están en la lista de puestos diarios del tabulador único de la nómina diaria de la referida convención, lo cual es obvio, según su decir, dada la naturaleza de los servicios que se ejecutan en tales cargos no susceptibles de ser llevados a cabo por simples obreros, al punto de que el propio actor los calificó como servicios profesionales en su libelo, y que no sólo desempeñó sus labores en el territorio nacional sino también en la República de Ecuador y Argentina. Asimismo, señaló que como fundamento a la invocada disponibilidad de 24 horas al día, el propio actor hizo referencia al nivel de responsabilidad que implicaba el ejercicio de su cargo, llevando implícitas tales afirmaciones la condición de trabajador de confianza del actor, toda vez que la operatividad de los equipos y/o bombas electro sumergibles (B.E.S) requiere de un conocimiento especializado y de un manejo de información industrial de carácter secreto y confidencial de la empresa. Décimo Séptimo: Que en efecto. El actor en el desempeño de sus funciones diagnosticaba y solucionaba los problemas que se presentaban en los equipos y sus condiciones operacionales, diseñaba y evaluaba técnicas de trabajo, supervisaba otros trabajadores, entre otras funciones que sin lugar a dudas, lo califican a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende excluido de la Convención Colectiva Petrolera. Décimo Octavo: Finalmente, señaló que la relación laboral que unió al actor con la demandada, nunca estuvo regida por la Convención Colectiva, y que el actor lejos de sentirse excluido de ella, y presentar su reclamo ante la Unidad de Relaciones Laborales de PDVSA, tal y como lo establece la Cláusula 3 antes referida, aceptó expresamente y con carácter irrevocable, cambiar del Régimen de la Ley Orgánica de Trabajo de 1990, por el establecido en la reforma de 1997, y así se mantuvo por mas 8 años, hasta el día en que voluntariamente puso fin a la referida relación laboral, en virtud de ello, solicitó sea declarada sin lugar la demanda. II. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 17 de julio de 2008, el Juzgado a quo declaró improcedente la pretensión de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ÁVILA VILLALOBOS, en contra de la empresa demandada BAKER HUGHES, S.R.L, decisión contra la cual la parte actora procedió a ejercer recurso ordinario de apelación. No habiendo tenido éxito la pretensión del actor en la primera instancia, su representación judicial fundamentó su apelación señalando que la sentencia dictada por el a quo es nula de pleno derecho, en virtud de violar hechos legales y constitucionales del actor, ya que sólo se limitó a delimitar la controversia con base a la cosa juzgada opuesta por la parte demandada, y no así en la aplicación de los conceptos laborales que le correspondían al demandante, en cuanto a la fecha de ingreso que fue admitida, el salario integral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y que en tal sentido se le otorgó pleno valor probatorio a los testigos que fueron evacuados y además señaló que la parte demandada había reconocido todos los recibos con los cuales se determina con mucha claridad las guardias 7x7, 7x14 así como el pago de todos los conceptos de conformidad con la Convención Colectiva, y del cual según su decir, el actor se hace acreedor, por lo que de los recibos se emerge que pagaban conceptos laborales contenidos en la Convención, por lo que no se explica cómo entonces es declarada la demanda sin lugar, alegando la cosa juzgada, cuando al momento de debatirse las pruebas en la audiencia de juicio se dejó plena constancia de que la documental señalada como “Transacción” era impertinente porque no se estaba delimitando la cosa juzgada, por lo que en la transacción que fue fundamento de la decisión del a quo, se establecía que la era determinar que todos los trabajadores de la demandada eran de confianza, lo cual atenta contra el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya además formaban parte de los hechos controvertidos, los salarios devengados por el actor, las horas extras, el bono nocturno así como el concepto por enfermedad profesional. Asimismo, solicitó a ésta Alzada, fije bien los parámetros de la apelación y observe en los recibos de pago que claramente se evidencia que al actor le pagaban, bono de operaciones, horas extras, bono nocturno, bono dominical, jornada de trabajo de trece horas, y que por otro lado, que los conceptos que no hayan sido reclamados y que en el debate probatorio se determinen el juez está obligado a valorarlo, de manera que, aún cuando no fuese aplicado en el supuesto negado de que no fuera aplicada la Convención Colectiva, al actor le nace el derecho de la diferencia de prestaciones sociales, ya que esa es la verdadera pretensión, no es el paso de un régimen a otro, en virtud de ello, solicita al Tribunal sea declarada nula la sentencia recurrida, por no haber sido delimitada en todos los límites de la controversia, y no haber sido ajustado a lo debatido en juicio. Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que la sentencia recurrida no es nula, toda vez que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, es clara, precisa y lacónica, no es nula por cuanto no adolece de los elementos de nulidad que establece el artículo 160 eiusdem. De otra parte, señaló en relación a la Transacción, que era claro y preciso que el a quo haya declarado la cosa juzgada a la circunstancia que se había hecho el cambio de régimen de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 a la de Ley de 1997, de donde se desprende que al actor se le aplica la Ley Orgánica del trabajo y no la Convención Colectiva Petrolera, basándose precisamente en ese hecho la cosa juzgada analizada por el a quo, siendo un error pretender que el a quo declaró la cosa juzgada sobre el fondo de la causa, ya que la demanda fue declarada sin lugar por cuanto fueron analizadas las pruebas que constan en el expediente, siendo errado el señalamiento esgrimido por la parte actora en cuanto a que según la transacción todos los trabajadores de la empresa demandada son trabajadores de confianza, ya que únicamente son de confianza aquellos como el caso que nos ocupa quienes están contenidos dentro del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, aquellos que cuya labor no sea la de obrero, sino que son aquellos trabajadores que laboran con una alta tecnología como ha quedado demostrado en la primera instancia, siendo trabajadores que ganan altos salarios, que manejan altas maquinarias, que tienen una preparación generalmente universitaria, siendo el actor un Técnico de Cable II, que la jurisprudencia ha señalado como empelado de confianza, de modo que la sentencia en ningún momento puede ser nula, y debe ser ratificada por ésta instancia. Asimismo, señaló que se desprende del mismo libelo que el actor prestaba servicios en Venezuela, Ecuador y Argentina, resaltando éste hecho por cuanto, por todos conocidos que los obreros no son objeto de los diferentes traslados como expatriados sino tienen el conocimiento tecnológico suficiente. En consecuencia, aclaró que respecto a éste trabajo en el exterior, no sólo las máximas de experiencias indica que los trabajadores que son enviados al exterior son trabajadores de nómina mayor, sino que además en virtud del principio de territorialidad del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, mal puede aplicársele la Convención Colectiva Petrolera a un trabajador que labora en el exterior, siendo inclusive dudosa no solo la aplicación de la convención sino también la de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado al hecho de que el actor no demostró que la labor por él desempeñada sea conexa e inherente con la de la industria petrolera. Respecto a los salario, señaló que el último devengado por el actor en febrero de 2006 fue por la cantidad de Bs. 2.060.000,00 el cual duplicaba el monto máximo de salarios previstos en la Convención Colectiva, lo que denota que era un personal de Confianza, además de los recibos se evidencia que el actor percibía beneficios de salud básica familiar, lo cual no es un beneficio que se recibe por la Convención sino un beneficio especial que reciben los trabajadores de la nómina mayor petrolera. Igualmente, señaló que el hecho de que el actor haya recibido horas extras, o distintos bonos, no quería decir que le fuera aplicable la Convención Colectiva Petrolera, ya que la Ley Orgánica del Trabajo también establece las horas extras, y los bonos son otorgados a los trabajadores de la nómina mayor los cuales no se encuentran establecidos en la referida convención y que si existió algún beneficio similar ello no tenía ninguna importancia, por cuanto eso corresponde a políticas de remuneración, pudiendo ser en alguna forma similar. Señaló que de la propia declaración del actor surge que éste era un trabajador altamente tecnificado, que las actividades desempeñadas por él suponían el manejo de secretos industriales, además del salario integral alegado en el libelo de demanda de aproximadamente 8 millones para el año 2006, y el hecho de que el cargo que ejercía no estaba dentro del tabulador hacen que no le sea aplicable la convención colectiva petrolera, contradiciéndose el actor en todos sus dichos. Finalmente señaló, que de las pruebas que constan en el expediente si se logró demostrar que al actor le fueron cancelados todos los conceptos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, así como el hecho de que únicamente laboró las horas extras que le fueron efectivamente canceladas, por lo que en definitiva manifestó que no se le adeuda al actor cantidad alguna. III. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica del presente expediente, quedaron admitidos los hechos referidos a la existencia de la relación de trabajo entre la demandada y el actor; la fecha de inicio y finalización, a saber, desde el 20 de octubre de 1997 al 08 de febrero de 2006, que durante la relación de trabajo el actor prestó sus servicios profesionales como Técnico de Servicio de Campo en Entrenamiento y luego como Técnico II, el motivo de terminación, esto es, por renuncia del trabajador, así como que el último salario básico del actor fue de Bs. 1.503.158,00 mensuales, en consecuencia, estos hechos quedan fuera de la controversia, la cual queda limitada a determinar si la Transacción celebrada entre el actor y la demandada en fecha 23 de marzo de 1998, en el cual se estableció que el cuerpo normativo con base al cual se regiría la relación laboral existente entre ambos, sería el previsto en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y no más el de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y que fue debidamente homologada por la autoridad competente, hace improcedente la presente acción. De otra parte determinar, asimismo, el verdadero salario normal e integral devengado por el actor, y finalmente si el actor se encuentra excluido o no de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por pertenecer a la categoría denominada en la industria petrolera como nómina mayor, así pues de resultar procedente la aplicabilidad del contrato petrolero, efectuar los cálculos correspondientes a los conceptos reclamados por el actor, a los fines de verificar cuáles proceden y de que forma. Ahora bien, de no resultar procedente la aplicación de la Convención Colectiva petrolera, corresponde igualmente verificar si efectivamente los conceptos cancelados por la demandada al actor son correctos o si por el contrario existe diferencia alguna, ya sea por los días otorgados como al salario devengado. De otra parte, observa el Tribunal que corresponde al actor, la demostración de aquellos conceptos que exceden de las condiciones laborales normales, es decir, en cuanto a que el mismo haya trabajado horas extras, así como que haya estado a disponibilidad de la demandada las 24 horas del día, todos los días de la semana. Dicho lo anterior, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso: Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante: 1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. 2.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: José Luis Vilchez, Henry Parra, Freddy Reyes, Jorge González, Rolando José Chinchilla, Gilberto José Cerrada Cayama, Wilson Hernando Chavarria, Chourio Amesty Nervio Enrique, Víctor Manuel Hernández Alezard, Mario Ramón Lugo Charris, Víctor Alfredo Marcos Chelín y Emigdio ángel Sánchez Soto, asimismo, promovió la testimonial del ciudadano Roger Solano Anderson, traumatólogo y ortopedista, a los fines de que ratifique documental emanada de el en fecha 16 de octubre de 2002, y finalmente promovió la testimonial del ciudadano Antonio Páez, médico radiólogo, para que igualmente ratifique documental suscrita por él en fecha 31 de enero de 2006. Ahora bien, observa el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes testimoniales: Freddy Reyes, respecto de éste ciudadano, se observa que la contraparte procedió a tacharlo, por cuanto el mismo tiene incoada una demanda laboral contra de la empresa demandada, en consecuencia, el Tribunal a quo desechó su valor probatorio y declaró procedente la tacha de testigo propuesta, observando el Tribunal que no fue objeto de apelación la declaratoria procedente de la tacha, y tomando en consideración que efectivamente el ciudadano Freddy Reyes pudiera tener un interés en las resultas del juicio, la testimonial del referido testigo es desechada del proceso. Así se decide.- Jorge González, declaró que conoce al actor por cuanto fueron compañeros de trabajo, asimismo, declaró que el actor laboró para la empresa demandada, que se desempeñaba como técnico, sobre sus funciones específicos dijo que el actor instalaba equipos electrosumergibles, así como tenía que ver con todo lo referente al arranque del pozo, y dejar el pozo activo, que tenían contacto con el operador de PDVSA para estar pendiente del pozo, que al actor se le pagaba un bono de campo, que estuvo conocimiento que el actor tuvo un problema en la columna pero que no sabe a que acuerdo llegó con la empresa; que el actor prestó sus servicios también fuera de Venezuela, específicamente en Ecuador. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que no tiene conocimiento de la razón por la cual el actor renunció. Respecto de la declaración del ciudadano Jorge González, éste Tribunal observa que el mismo no aporta elementos probatorios capaces de dirimir la presente controversia, toda vez que no manifestó algún otro hecho a parte de los alegados por el actor en el libelo de demanda que fuere relevante en la presente causa. Rolando José Chinchilla, declaró que conoce al actor y que el mismo trabajó para la empresa demandada, que sabía que el actor hacía servicio en el campo, que armaba y desarmaba equipos, que el actor percibió remuneraciones contenidas en el contrato colectivo petrolero, como son, prestaciones utilidades, bono vacacional, así como un bono de campo, que es el mismo al que se refiere el bono de operaciones; que el actor estaba a disponibilidad de la demandada, que el actor devengaba bono nocturno el cual era reflejado en los recibos de pago, que en principio todos los trabajadores fueron contratados como nómina mensual, pero que luego hubo cambios en la forma de pago. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que una de las funciones del Técnico II es el monitoreo de valores de variables dentro y hacer reparaciones planificadas en conjunto con el cliente, ya sea PDVSA, Chevron, entre otros; que a los empleados se les entregaba un manual informativo con términos tecnológicos, sin que se pudiera divulgarse dichas informaciones; que los técnicos de campo II trabajaban con ayudantes de su mismo nivel o nivel inferior; que en la clasificación donde trabajaban no habían obreros, que el testigo siendo supervisor del actor devengaba aproximadamente 3 millones de bolívares. Respecto de la declaración del ciudadano Rolando José Chinchilla, este Tribunal le otorga valor probatorio, toda vez que de sus dichos se desprende la labor desempeñada por el actor así como que el mismo en el ejercicio de sus funciones tenía ayudantes que podían ser de su misma categoría como de categorías inferiores. Antonio Páez, en su condición de médico cardiólogo, rindió su declaración y ratificó el documento referido a informe médico suscrito por el mismo en fecha 31 de enero de 2006. 3.- Prueba Documental: Copias simples de sobres de pago del trabajador, correspondiente a los años 1997 al 2006, los cuales corren insertos a los folios 52 al 144 ambos inclusive, observando el Tribunal que la parte demandada reconoció los mismos, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de ellos tanto las asignaciones como las deducciones correspondientes al actor, para lo cual entre las asignaciones se encuentran: el tiempo ordinario, ayuda de ciudad, las horas extras, el bono nocturno, los días libres y feriados, bono de operaciones (7x4), y dentro de las deducciones se encuentran: pensión alimenticia, aporte Plan Med Img (familiares), aporte Plan Med Img Padres Básico, aporte Plan Med Img Padres Exceso, aporte SSP trabajador, aporte empleado LPH, aporte empleado SPF, aporte trabajador INCE, y en algunos sobres de pago el actor percibía como asignación un bono por servicio, finalmente se evidencia de los sobre de pago lo abonado al fideicomiso nuevo régimen. Original de informe médico de fecha 16 de octubre de 2002, emitido por el Dr. Roger Solano Anderson, el cual corre inserto al folio 145 del expediente, correspondiendo éste a documento emanado de tercero que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no ocurrió en la presente causa, toda vez que aún cuando fue promovida la testimonial del referido médico el mismo no compareció a dar su declaración y consecuencia ratificación de la documental, en consecuencia, es desechada del proceso. Así se decide.- Original de informe médico de fecha 31 de enero de 2006, emitida por el Dr. Antonio Páez, el cual corre inserto al folio 146 del expediente, observando que en la referida documental se diagnosticó que el ciudadano Héctor Ávila presenta una Degeneración con Anillo Fibroso prominente Disco L4-L5. Ahora bien, la parte actora promovió la testimonial del Dr. Antonio Páez a los fines de que ratifique el informe médico suscrito por su persona, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, compareciendo el mismo a la audiencia de juicio, no obstante, haber ratificado la documental en su contenido y firma, esta Alzada desecha su valor probatorio, por cuanto el referido diagnostico no logra demostrar la existencia de la relación de causalidad entre la labor realizada por el actor y la impresión sufrida por el actor, así como tampoco que la renuncia del trabajador sea justificada por éste hecho específico, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se decide.- Original de hoja de liquidación correspondiente al actor por la cantidad de 8 millones 488 mil 168 bolívares con 73 céntimos, así como Talón del Cheque que por la misma cantidad fuere girado por la empresa demandada a favor del actor, las cuales corren insertas a los folios 147 y 148 del expediente, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por el actor como técnico II, la fecha de inicio y de egreso, el tiempo efectivamente laborado, el último salario devengado por la cantidad de Bs. 2.060.658,00, el motivo de terminación de la relación de trabajo, a saber, por renuncia del trabajador, así como los conceptos cancelados por la demandada, siendo específicamente los siguientes: 1.- preaviso artículo 104 de la LOT, 60 días a razón de Bs. 68.689,00, la cantidad de Bs. 4.121.316,00; 2.- prestación de antigüedad artículo 108 de la LOT, 24 días a razón de Bs. 66.805,00, la cantidad de Bs. 1.603.328,45; 3.- vacaciones fraccionadas (2005-2006), 7,50 días a razón de Bs. 68.689,00, la cantidad de Bs. 515.164,50; 4.- bono vacacional fraccionado (2005-2006), 11,25 días a razón de Bs. 50.105,00, la cantidad de Bs. 563.684,25; 5.- vacaciones no disfrutadas (2003-2004) 4 días, y (2004-2005) 30 días a razón de Bs. 68.689,00, la cantidad de Bs. 2.335.412,40, todo lo cual arrojó la cantidad de Bs. 9.138.905,60, menos deducciones efectuadas por concepto de días no trabajados, de Bs. 350.736,87, y, cuenta personal Bs. 300.000,00, arrojando un total neto a pagar de 8 millones 488 mil 168 bolívares con 73 céntimos. Hoja de base de cálculo para la liquidación de prestaciones sociales del Régimen Anterior de la empresa demandada, el cual corre inserto al folio 149 del expediente, documental que es desechada por éste Tribunal toda vez que no puede ser opuesta a la contraparte por no estar suscrita por ninguna de sus representantes. Original de constancia de trabajo de fecha 13 de marzo de 2006, la cual corre inserta al folio 150 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando que el actor prestó sus servicios para la demandada desde el 20 de octubre de 1997 hasta el 08 de febrero de 2006, desempeñando el cargo de Técnico II, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.503.158,00, asimismo, devengó un promedio mensual por concepto de bonos de operaciones por Bs. 557.500,00 durante el año inmediatamente anterior. Original de carta de trabajo de fecha 25 de noviembre de 1997, la cual corre inserta al folio 151, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando una vez la fecha de inicio de la relación de trabajo, el cargo desempeñado para la época por el actor como técnico de servicio de campo en entrenamiento, con un sueldo básico mensual de Bs. 100.000,00. Copia simple de Convención Colectiva de Trabajo (2005-2007), que corre inserta a los folios 152 al 265, ambos inclusive, la cual conoce ésta alzada en virtud del principio iura novit curia. 4.- Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que la demandada exhibiera el original de los sobres de pago consignados como medios de pruebas correspondientes a los años 1997 al 2006, observando el Tribunal que resulta inoficiosa la exhibición, toda vez que la parte demandada reconoció todos y cada uno de los sobres de pagos. 5.- Promovió la prueba de informe, a los fines de que se oficie a la Inspectoría Nacional con sede en la ciudad de Caracas, para que remita al Tribunal copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo 2005-2007, observándose que el Juzgado a quo negó la presente prueba en fecha 26 de noviembre mediante auto de admisión de pruebas, en virtud del principio iura novit curia. Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada 1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada. 2.- Prueba Documental: Transacción laboral celebrada entre la empresa demandada y algunos trabajadores de la misma, donde se encuentra incluido el ciudadano Héctor Ávila, siendo debidamente homologada en fecha 23 de marzo de 1998, la cual corre inserta a los folios 269 al 283, ambos inclusive, observando el Tribunal que fue impugnada por la parte actora, no obstante, se puso evidenciar por medio de la prueba de inspección judicial que efectivamente dicha transacción fue celebrada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que los empleados que la suscribieron hicieron constar que trabajaban para la empresa demandada, ejecutando labores que llevan consigo en algunos casos el manejo de información industrial y comercial de carácter secreto y confidencia de Baker Hughes, en otros su intervención en la administración de ella, en otros la supervisión de trabajadores, y en otros una combinación de los anteriores. Asimismo, que por su carácter de empleados de confianza, a pesar de que Baker Hughes efectúa trabajador o servicios en beneficio de PDVSA, no han estado cubiertos por las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva Petrolera, todo ello de acuerdo a lo que señala la cláusula N° 3 de dicha Convención. Igualmente hicieron constar que en la práctica, la parte demandada acostumbra a concederles a sus empleados de confianza, lo siguiente: en materia de prestaciones sociales, adicionalmente a la indemnización de antigüedad contenida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, prestaciones e indemnizaciones por terminación equivalente o similares a las contenidas en la cláusula N° 9 del Convención Colectiva, calculadas en base al último salario mensual del empleado, que en caso de despidos injustificados, un pago de prestaciones e indemnizaciones por terminación equivalente o similar al indicado en ese caso en la referida cláusula N° 9, el cual a todo evento ya incluye el pago de la indemnización por antigüedad de las indemnizaciones adicionales indicadas en la letra C, así como las indemnizaciones dobles a las que se refieren los artículos 108 y 125 de la LOT-90, y que dichas indemnizaciones se calculan en base al último salario mensual del trabajador, un salario básico mensual y solamente a algunos de los empleados según sus respectivos contratos o relaciones individuales de trabajo, les concede una ayuda de ciudad mensual equivalente o similar a la que indica la cláusula N° 7-K de la Convención. Asimismo, hicieron constar que estaban conscientes que de acuerdo con el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aquellas empresas y trabajadores que en materia de prestaciones sociales o beneficios por terminación (artículo 108), salario (artículo 133), indemnizaciones por despido injustificado (artículo 125), y salario de base de cálculo de dichos beneficios por terminación e indemnizaciones por despido injustificado (artículo 146), apliquen regímenes que en su conjunto resultaren más favorables para el trabajador que el régimen que sobre esos mismos tópicos consagran los ya citados artículos de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, debiendo continuar aplicándolos temporalmente, y se les aplicará el nuevo régimen que en esas áreas consagra la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 hasta que convengan y negocien su transferencia. Ahora bien, las consideraciones de la empresa demandada fueron que los empleados no podía disfrutar simultáneamente ambos regímenes de salario y prestaciones sociales, esto son, los consagrados en la Ley Orgánica de Trabajo de 1990 derogada y en la nueva de 1997, sino únicamente uno solo de ellos en su integridad, considerando que el régimen consagrado en la Ley vigente es en su conjunto más favorable para los empleados, por virtud fundamentalmente del más amplio concepto de salario que dicho nuevo régimen incorpora. Así pues, dentro del arreglo transaccional se convino en forma irrevocable y voluntaria en que los empleados sean transferidos en forma integral y completa al nuevo sistema que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 estableció en materia de beneficios por terminación, indemnizaciones por despido injustificado, salario, y salario base para el cálculo de los elementos indicados anteriormente, abandonándose definitivamente el sistema que se venía aplicando en dichas áreas. Asimismo, que en cuanto a la integración del salario mensual de los empleados, serían aquellos montos que mensualmente venían percibiendo algunos de los empleados, directa o indirectamente por subsidio bienes esenciales y/o por la Ayuda de vivienda mensual, según cada caso individual, ahora bien, el referido subsidio bienes esenciales quedaría eliminado y desaparecería de los recibos de pago, siendo sustituidas por una ayuda de ciudad mensual equivalente al 5% del Salario Básico Mensual que en ningún caso podrá ser inferior a la cantidad de 50 mil bolívares, y formará parte del salario de los empleados para todos los efectos legales. Igualmente la empresa demandada pagó en ese mismo acto, el 25% del sado neto de las prestaciones acumuladas y la compensación por transferencia, y el 75% restante del saldo neto de las prestaciones acumuladas y la compensación por transferencia, más los intereses que se genere sobre el mismo, les sería depositada en un fideicomiso. Asimismo, la empresa demandada convino con los trabajadores en garantizarles a aquellos que renuncien con más de 3 años de servicios, el pago del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, quedando entendido que dicho beneficio no sería pagado en caso de que el empleado sea despedido injustificadamente o indirectamente, en cuyo caso se aplicará lo que la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establezca al respecto. Finalmente, las partes reconocieron y aceptaron el carácter de cosa juzgada que la referida transacción tiene a todos los efectos legales de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 31 del Reglamento de la Ley del Trabajo, y el artículo 1718 del Código Civil, por haber sido celebrada ante el Funcionario del Trabajo. Ahora bien, la referida Transacción conserva eficacia probatoria a los fines de la demostración por parte de la demandada del pago que recibieron los empleados que la suscribieron del 25% de sus prestaciones sociales, así como de la conformación de un fideicomiso, igualmente a los fines de demostrar que el preaviso que fue cancelado al actor en la liquidación final se debió a lo convenido entre las partes, de garantizarle a los trabajadores que renuncien con más de 3 años de servicios el pago del referido concepto de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como que la ayuda de ciudad mensual equivalente al 5% del Salario Básico Mensual que en ningún caso podrá ser inferior a la cantidad de 50 mil bolívares, formará parte del salario de los empleados para todos los efectos legales, pero en relación a la finalidad probatoria para tratar de demostrar el régimen legal aplicable a la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, el acuerdo no conserva valor probatorio respecto a ello, toda vez que la determinación de la aplicabilidad de la ley a los casos concretos no puede depender de la voluntad de las partes, ya que ello sería consentir un relajamiento del orden público, toda vez que los derechos laborales son irrenunciables de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y del numeral 2 de la artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, la escogencia del régimen legal aplicable por medio de un acuerdo transaccional no obsta para que los órganos jurisdiccionales deban acogerse a dichas declaraciones de voluntad, sin que pueda evidenciar este Tribunal de la documental analizada que al actor se le aplicara, en su relación de trabajo, antes de la firma del acuerdo, el régimen prestacional de la Convención Colectiva Petrolera. Copia simple de carta de renuncia de fecha 08 de febrero de 2006, debidamente suscrita por el actor, la cual corre inserta al folio 284 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocida por la parte actora, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el ciudadano Héctor Ávila le notificó a la empresa demandada, su decisión de dejar de prestar servicios para la ella, siendo la razón completamente de orden personal y crecimiento profesional, agradeciendo de ante mano toda la ayuda y el desarrollo profesional brindado por la demandada, con lo que se demuestra que efectivamente lo que motivó al actor a renunciar fueron motivos personales y no la negativa de la parte demandada de reubicarlo de puesto de trabajo debido a la presunta enfermedad que padecía, siendo desechado tal alegado del procedimiento. Copia simple de correspondencia emitida por la demandada, y recibida por el actor en fecha 25 de marzo de 1998, la cual corre inserta a los folios 285 y 286, observando el tribunal que la misma fue impugnada por la parte actora, sin que la parte demandada insistiera en su valor probatorio, en consecuencia, se desecha del proceso. Así se decide.- Original de hoja de liquidación final, con el correspondiente voucher de cheque con el cual se efectuó el pago, que corren insertos a los folios 287 y 288 el expediente, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra. Finiquito del Contrato de Fideicomiso N° 1-03281-V-013175429-5; Listado Anexo de su Saldo; y copia del cheque mediante el cual el Banco Mercantil entregó al actor el monto del referido saldo, los cuales corren insertos a los folios 290, 291 292 y 293, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte actora, en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandada celebró contrato de Fideicomiso de prestaciones sociales con el Banco Mercantil, C.A, (Banco Universal), al cual el actor se adhirió, y que como quiera que la relación de trabajo que lo unió con la demandada había culminado, ello también se traducía en la terminación del contrato de fideicomiso constituido a su favor, el Banco Mercantil, C.A., en su carácter de fiduciario le entregó la cantidad de 63 mil 154 bolívares con 75 céntimos, correspondiente a prestaciones sociales entregados por la demandada, para ser depositados en su fondo fiduciario, una vez efectuados las deducciones descritas en el listado anexo, así pues el Banco nada quedó a deberle al actor por concepto de fideicomiso, ni por ningún otro concepto derivado del mismo. Asimismo, del listado de anexo del saldo del actor, se evidencia un monto del fondo fiduciario de Bs. 26.847.577,75. Original de planillas de solicitud de “Préstamo de Fideicomiso”, debidamente suscritas por el actor, las cuales corren insertas a los folios 294 al 345, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por el actor, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose todos y cada uno de los anticipos solicitados por el actor a cuenta de su prestación de antigüedad acumulada en el respectivo Fideicomiso. Copia al carbón de sobres de pagos suscritos por el actor, los cuales corren insertos a los folios 346 al 351, ambos inclusive, observando que fueron reconocidos por el actor, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones correspondientes al actor por concepto de tiempo ordinario en la cantidad de Bs. 1.503.158,00, horas extras, bono nocturno, días libres y feriados, bono de operaciones (7x4), así como también las diferentes deducciones efectuadas. 3.- Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil a los fines de que informe si el actor fue beneficiario del contrato de fideicomiso que la demandada mantiene con la Institución Bancaria; todos los movimientos relacionados con el Fondo Fiduciario del actor, es decir, todos los depósitos mensuales efectuados por la demandada por concepto de prestación de antigüedad, los intereses que tales cantidades fueron generando, así como también los anticipos recibidos a cuenta del referido fondo fiduciario; si el monto del respectivo fondo fiduciario ascendió a la cantidad de Bs. 26.847.577,75; cuál fue el saldo del referido fondo fiduciario y la identificación del medio de pago a través de cual le fue entregado dicho saldo al actor, prueba esta promovida con la finalidad de demostrar el monto total cancelado por la parte demandada al actor por la cantidad de Bs. 35.986.483,35 y no de Bs. 8.488.168,73 como lo alegó el actor en su demanda. Asimismo, promovió prueba de informe dirigida al Juzgado Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral de ésta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con remisión de copia de la Transacción consignada, a fin de que informe si en el juicio promovido por el ciudadano Henry Parra contra la empresa Baker Hughes, S.R.L., expediente N° VP01-L-2005-001596, se encuentra agregado un ejemplar original de dicha transacción y que la copia consignada es una trascripción fotostática auténtica y fiel a su original. Ahora bien, este Tribunal observa que corre inserta a los folios 412 al 415, ambos inclusive, resultas de la prueba de informe dirigido al Banco Mercantil, (Banco Universal), de fecha 07 de marzo de 2008, donde informó que el actor forma parte del fideicomiso constituido en dicha institución bancaria por la empresa Baker Hughes, S.R.L, desde el 07 de mayo de 1998; que la demandada entregó para ser depositado en el fondo individual del actor un total de 26 millones 847 mil 577 bolívares con 75 céntimos, sobre el total de dichos haberes el actor solicitó préstamos con garantía de su fondo fiduciario por 26 millones 777 mil 423 bolívares, para un total de haberes de 70 mil 154 bolívares con 75 céntimos; que en fecha 17 de febrero de 2006, se procedió a la liquidación del fondo fiduciario mediante cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 63.154,75 una vez deducido el monto de Bs. 7.000,00 por concepto de comisión por emisión de cheque de gerencia. En cuanto a la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada en el expediente N° VP01-L-2005-1596, se observa que la parte demandada desistió de la misma, en fecha 21 de enero de 2008, por cuanto en fecha 07 de enero de 2008, el Tribunal de la causa practicó dicha prueba de inspección judicial, de acuerdo con la prueba de informe solicitada sobre el mismo expediente, en consecuencia, se evidencia que corre inserto al folio 375 y 376 acta judicial correspondiente al referido acto de inspección judicial, observando de esta prueba que el actor formó parte del grupo de empleados que suscribieron la transacción de fecha 23 de marzo de 1998, la cual ya fue analizada supra. Finalmente, el Juez a quo procedió de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a evacuar la prueba de declaración de parte, interrogando en este sentido al ciudadano Héctor Ávila, en su condición de parte actora así como también al ciudadano Elvis Albornoz, en su condición de representante autorizado de la demandada. Ahora bien, el ciudadano Héctor Ávila manifestó que, su trabajo dentro de la empresa demandada era de Técnico de Servicio de Campo II, cuya función consistía instalar equipos electrosumergibles con compañeros de su mismo rango; asimismo, manifestó que se fue a Argentina a prestar apoyo a la empresa; que el conocimiento que tiene el actor para la instalación de las bombas no lo puede realizar cualquier persona. El ciudadano Elvis Albornoz, manifestó que, las funciones de un Técnico de Campo II, se refieren a ser el responsable de la instalación y monitoreo de bombas electrosumergibles, siendo además la persona que la empresa envía al sitio para prestar un servicio a un cliente, que bien puede ser PDVSA, u otro, asimismo, manifestó que el Técnico II también tiene como responsabilidad formar a los demás técnicos que se encuentran en escalafones por debajo de éste, siendo éste el proceso de formación y adiestramiento a medida que se van haciendo las instalaciones. Observa el Tribunal de las declaraciones anteriormente trascritas, que el actor señaló en el conocimiento que tenía para la instalación de las bombas no lo puede realizar cualquier persona, así como que igualmente era enviado a otros países a prestar apoyo a la empresa, igualmente, de la declaración del ciudadano Elvis Albornoz, se observa que el Técnico II, cargo éste desempeñado por el actor, también tiene como responsabilidad formar a los demás técnicos que se encuentran en escalafones por debajo de éste, a medida que van haciéndose las instalaciones. IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, y en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la controversia se encontraba limitada a determinar primeramente, si la Transacción celebrada entre el actor y la demandada en fecha 23 de marzo de 1998, en el cual se estableció que el cuerpo normativo con base al cual se regiría la relación laboral existente entre ambos, sería el previsto en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y no más el de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y que fue debidamente homologada por la autoridad competente, hacía improcedente la presente acción. Al respecto, se tiene que, tal como se declaró supra, la Transacción celebrada entre la empresa y varios de sus trabajadores incluyendo el actor, no conserva valor probatorio a los fines de demostrar el régimen legal aplicable a la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, toda vez que la determinación de la aplicabilidad de la ley a los casos concretos no puede depender de la voluntad de las partes, por lo que la escogencia del régimen legal aplicable por medio de un acuerdo transaccional no obsta para que los órganos jurisdiccionales deban acogerse a dichas declaraciones de voluntad, en consecuencia, resulta improcedente la cosa juzgada opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación. Así se decide.- De otra parte correspondía igualmente determinar, si el actor se encuentra excluido o no de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera por pertenecer a la categoría denominada en la industria petrolera como nómina mayor, a los fines de la cancelación de los beneficios de las prestaciones sociales. Respecto de este hecho, se observa que como bien señala la doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem. En este sentido, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido, no podrán ser impedidos si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.”. Igualmente, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la Contratación Colectiva Petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, que consta de las actas procesales, de su examen, no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de “Técnico de Servicio de Campo en Entrenamiento”, ni el de “Técnico II”, cargos éstos desempeñados por el actor y admitido por la demandada en el escrito de contestación, sin embargo este Juzgador debe establecer si efectivamente las funciones y actividades desempeñadas por el actor pertenecen a los trabajadores agrupados dentro de la categoría denominada en la industria petrolera como “Nómina Mayor”, a los fines de determinar si le corresponde al actor alguna diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así pues, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que: "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo." (Destacado por éste Tribunal). Al respecto, se hace necesario, dilucidar una cuestión de realidad, es decir, lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo de la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada, observando el Tribunal que el actor alegó que sus funciones consistían en la instalación de equipos electrosumergibles en los campos de PDVSA, en todas las áreas del lago inclusive en el campo Boscán, lo que de manera directa de acuerdo al chequeo continuo del equipo requería levantamientos de toda clase de equipos pesados, todo esto en territorio, nacional e internacional en Ecuador y Argentina, así como también que el conocimiento que tenía para la instalación de las bombas no los tenía cualquier persona, además que fue enviado según sus propios alegatos a Oriente Baker, especialmente a la base, bajo el encargo de los servicios de campo y talleres de cables, lo que ameritaba dada la responsabilidad de su cargo, la continuidad en su disponibilidad al servicio de la empresa, función ésta que fuere admitida por la parte demandada, cuando al momento de evacuarse la prueba de declaración de parte el ciudadano Elvis Albornoz, manifestó que el actor en sus funciones era el responsable de la instalación y monitoreo de bombas electrosumergibles, asimismo, de la testimonial del ciudadano Rolando Chinchilla se logró evidenciar que el actor en el ejercicio de sus funciones tenía ayudantes que podían ser de su misma categoría como de categorías inferiores, lo cual igualmente se encuentra conteste con lo declarado por el ciudadano Elvis Albornoz, que el actor tenía como responsabilidad formar a los demás técnicos que se encontraran en escalafones por debajo de éste, a medida que se iban haciéndose las instalaciones, asimismo, del propio argumento del actor en su escrito libelar, respecto al hecho de haber devengado un salario básico mensual de 1 millón 503 mil 158 bolívares, un salario normal mensual de 3 millones 106 mil 189 bolívares con 56 céntimos, y un salario integral de 8 millones 124 mil 996 bolívares con 94 céntimos, montos éstos que sobrepasan en su totalidad a los salarios establecidos en la lista de puestos diarios tabulador único nómina diaria de la Contratación Colectiva Petrolera, y finalmente del análisis de los sobres de pagos, al actor le eran deducidos los siguientes conceptos: aporte Plan Med Img (familiares), aporte Plan Med Img Padres Básico, aporte Plan Med Img Padres Exceso, los cuales no son propios de la Contratación Colectiva Petrolera, todos éstos hechos y alegatos conllevan a ésta Alzada a concluir que el actor debía tener un conocimiento especializado en la realización de sus funciones, que no cualquier empleado podía tener, es decir, tenía el manejo de información industrial y comercial de la empresa demandada, lo cual lo tipifican como un trabajador de confianza de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por lo que la aplicabilidad del Contrato Colectivo, resulta improcedente en el presente caso, por pertenecer a la categoría denominada “Nómina Mayor” dentro de la empresa. Así se establece. Ahora bien, respecto al hecho alegado por la representación judicial de la parte actora recurrente, referido a que, al actor le fue cancelado en su liquidación final el concepto de preaviso de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como que también al actor siempre le fue cancelado el concepto de ayuda de ciudad, los cuales según su decir, son propios únicamente de la Contratación Colectiva Petrolera, cabe destacar que, precisamente ambos conceptos fueron convenidos en la transacción celebrada en fecha 23 de marzo de 1998, es decir, en ella se convino en que la empresa demandada garantizaría a aquellos empleados que renuncien con más de tres años de servicio, el pago del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica vigente, quedando expresamente entendido entre las partes que dicho beneficio no sería pagado en caso de que el empleado fuera despedido injustificadamente o indirectamente, en cuyo caso aplicará lo que la Ley Orgánica del Trabajo establezca al respecto, igualmente se acordó que sería sustituida la ayuda de vivienda de mensual por la ayuda de ciudad mensual equivalente al 5% del salario básico mensual, lo cual en ningún caso podría ser inferior a la cantidad de 50 mil bolívares, que formará parte del salario para todos los efectos legales, en virtud de ello, deviene la cancelación de ambos conceptos, y no en la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, como erróneamente señala la parte actora. Establecido lo anterior, corresponde determinar el verdadero salario normal e integral devengado por el actor, toda vez que la parte demandada admitió que el último salario básico del actor fue de Bs. 1.503.158,00, mensual, pero negó que su salario normal haya sido de Bs. 103.539,65 diarios, como tampoco era cierto que su salario integral haya sido de Bs. 8.124.996,94 mensuales, y en consecuencia, no era cierto que el actor devengó el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo Bs. 1.023.771,06 mensuales por concepto de bono de operaciones, ni Bs. 2.734.300,00 mensuales por concepto de horas extras; ni Bs. 960.700,00 por concepto de bono nocturno, ni Bs. 221.700.00 por concepto de bono dominical, ni Bs. 981.066,91 por concepto de la supuesta alícuota de utilidades a la que dice tuvo derecho a percibir. Ahora bien, de las pruebas que constan en el expediente, específicamente de las copias simples de sobres de pago del trabajador, correspondiente a los años 1997 al 2006, los cuales corren insertos a los folios 52 al 144 ambos inclusive, se logró evidenciar tanto las asignaciones salariales como las deducciones correspondientes al actor, para lo cual entre las asignaciones se encuentran: el tiempo ordinario, ayuda de ciudad, las horas extras, el bono nocturno, los días libres y feriados, bono de operaciones (7x4), conceptos éstos que al ser percibidos por el actor de manera regular y permanente, pasan a formar parte de su salario normal, asimismo, de la constancia de trabajo que corre inserta al folio 150 del expediente, se evidencia igualmente que el actor devengó un sueldo básico mensual de Bs. 1.503.158,00 más un promedio mensual de bono de operaciones por Bs. 557.500,00, montos éstos a los cuales se les debe sumar además Bs. 50.000,00 por concepto de ayuda de ciudad; Bs. 2.734.300,00 por concepto de horas extras (F. 63); Bs. 960.700,00 por concepto de bono nocturno (F. 63); Bs. Bs. 221.700,00 por concepto de días libres y feriados (F. 63); todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.027.358,00 como último salario normal mensual, es decir, Bs. 200.911,93, al cual se le debe incluir la alícuota parte de utilidades de 120 días y la alícuota parte de bono vacacional de 50 días, a los efectos de determinar el último salario integral devengado por el actor. Así pues, resulta el siguiente salario integral: Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional. Salario normal: Bs. 200.911,93 Alícuota de utilidades: 120 días x Bs. 50.105,27 (salario básico) / 360 días = Bs.16.701,76 Alícuota de bono vacacional: 50 días x Bs. 50.105,27 (salario básico) / 360 días = Bs. 6.959,06 Total salario integral: Bs. 200.911,93 + 16.701,76 + Bs. 6.959,06 = Bs. 224.572,75. Ahora bien, se observa que el actor alega que devengó un salario normal mensual de Bs. 3.106.189,56, es decir, un salario normal diario de Bs. 103.539,65, toda vez que según arguye éste fue calculado conforme a la cláusula 4 del Contrato Colectivo Petrolero, conformado por el salario básico mensual, la ayuda de ciudad, el bono nocturno, el bono de descanso semanal, y el bono dominical, y no le incluyó los conceptos referidos a las horas extras ni el bono por producción, conceptos éstos que efectivamente forman parte de su salario normal tal como se señaló supra. Así pues, una vez determinado tanto el último salario normal como el último salario integral devengado por el actor, este Tribunal observa de la documental señalada como liquidación final, la cual corre inserta al folio 147 del expediente, que la empresa demandada le canceló al actor los conceptos correspondientes a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, con base a un salario de Bs. 2.060.658,00 el cual se encuentra integrado por la cantidad de Bs. 1.503.158,00 por concepto de salario básico más la cantidad de Bs. 557.500,00 por concepto de bono de operaciones, es decir, no incluyó al salario devengado por el actor lo percibido por éste y que efectivamente fuere cancelado en los sobres de pago, a saber: ayuda de ciudad, horas extras, bono nocturno y días libres y feriados, de allí que si bien la empresa demandada aplicó al actor el régimen contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, no lo canceló al salario efectivamente devengado por el actor, surgiendo en consecuencia, una diferencia en los conceptos que fueron cancelados. Así las cosas, le corresponde al actor lo siguiente: 1.- Preaviso (artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo): reclama la diferencia del preaviso por cuanto fue cancelado a un salario que no se corresponde con el normal, lo cual según el salario determinado por ésta Alzada efectivamente fue calculado de manera errónea, correspondiéndole 60 días x Bs. 200.911,93 (y no como erradamente lo calculó la demandada a un salario de Bs. 68.689,00), lo cual arroja la cantidad de Bs. 12.054.715,80, menos la cantidad cancelada de Bs. 4.121.316,00, le adeuda un monto de 7 millones 933 mil 399 bolívares con 80 céntimos. 2.- Vacaciones fraccionadas 2005-2006: reclama la diferencia de las vacaciones fraccionadas, no sólo en la consideración de la diferencia de días cancelados, sino del salario base para su liquidación, observando el Tribunal que la empresa le canceló al actor 7,50 días a razón de Bs. 68.689,00, no obstante, al actor le corresponde: 2.83 días x 3 meses = 8.49 días x Bs. 200.911,93 = Bs. 1.705.742,29, en virtud de haber laborado efectivamente 3 meses en el último año de servicio, es decir, desde el 20 de octubre de 2006 al 08 de febrero de 2006. Ahora bien, a la referida cantidad se le debe descontar el monto cancelado de Bs. 515.164,50, en consecuencia, le adeuda 1 millón 190 mil 577 bolívares con 79 céntimos. 3.- Bono vacacional fraccionado 2005-2006: reclama la diferencia del bono vacacional fraccionado, en la consideración de la diferencia de días cancelados. Ahora bien, respecto a éste concepto, se observa que la empresa le canceló al actor 11.25 días a razón de Bs. 50.105,00, no obstante, al actor le corresponde: 3 meses x 50 / 12 meses = 12,5 días x Bs. 50.105,00 la cantidad de Bs. 626.312,50, en virtud de haber laborado efectivamente 3 meses en el último año de servicio, es decir, desde el 20 de octubre de 2006 al 08 de febrero de 2006. Ahora bien, a la referida cantidad se le debe descontar el monto cancelado de Bs. 563.684,25, en consecuencia, le adeuda 62 mil 628 bolívares con 25 céntimos. 3.- Vacaciones no disfrutadas 2003-2004 (4) y 2004-2005 (30): reclama la diferencia de las vacaciones fraccionadas, no solo en la consideración de la diferencia de días cancelados, sino del salario base para su liquidación, observando el Tribunal que la empresa le canceló al actor 4 días correspondiente al período 2003-2004 y 30 días correspondiente al período 2004-2005, a razón de Bs. 68.689,00, no obstante, al actor le corresponde: 4 días del período 2003-2004 x Bs. 200.911,93 = Bs. 803.647,72 y 34 días correspondiente al período 2004-2005 x Bs. 200.911,93 = Bs. 6.831.005,62, montos que sumados arrojan la cantidad de Bs. 7.634.653,34. Ahora bien, a la referida cantidad se le debe descontar el monto cancelado de Bs. 2.335.412,40, en consecuencia, le adeuda 5 millones 299 mil 240 bolívares con 94 céntimos. 4.- Utilidades: respecto a éste concepto, se observa que el actor reclama una diferencia por éste concepto, debido a que si bien era cierto que le habían cancelado la suma de Bs. 10.101.931,00 existía de acuerdo a los cálculos realizados una diferencia dineraria por el mismo, de Bs. 1.788.599,00 en virtud de que las indicadas utilidades le fueron canceladas sin considerar que por el contrato le eran canceladas a éste por el salario total mensual x 12 meses más el bono vacacional x 33,33%, considerándose por salario total mensual, el salario básico + 120 mil bolívares por ayuda de ciudad, más la alícuota por bono de operaciones. Ahora bien, le corresponde: Bs. 1.503.158,00 (salario básico mensual) + Bs. 50.000,00 (ayuda de ciudad) + Bs. 557.500,00 (bono de operaciones) = Bs. 2.110.658,00 x 12 meses = Bs. 25.327.896,00 + Bs. 2.505.250,00 (bono vacacional 50 días x Bs. 50.105,00) =Bs. 27.833.146,00 x 33.33% = Bs. 9.276.787,56, observando el Tribunal que la empresa le canceló al actor la cantidad de 10 millones 101 mil 931 bolívares, es decir, en exceso, en consecuencia, nada le adeuda por éste concepto. Así se decide.- 5.- Antigüedad: reclama la diferencia de este concepto toda vez que, a su decir, la empresa no lo canceló al salario integral efectivamente devengado. Al respecto, se observa que el actor reclama el pago de la antigüedad legal, contractual y adicional conforme a la Contratación Colectiva Petrolera lo cual no es procedente, por cuanto al actor no le corresponde la aplicación del referido cuerpo normativo. En cuanto a la antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa el Tribunal que la accionada depositaba al trabajador en fideicomiso la prestación de antigüedad, razón por la cual canceló al trabajador al momento de terminación de la relación de trabajo un total de 24 días a razón de un salario integral de Bs.66.805,oo, mientras la parte actora reclama 270 días a razón de un salario integral de Bs.270.833,23, que según su decir es el último salario integral que devengó el actor durante su relación de trabajo. Al respecto, observa el Tribunal que la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación, y los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación (Artículo 108 Parágrafo Quinto y Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), no siendo procedente la postura que sostiene que la prestación de antigüedad deba calcularse con base en el salario devengado en el año inmediatamente anterior (Vid. Sala de Casación Social en Sentencia No.633 del 13 de mayo de 2008). Así las cosas, resultará contrario a derecho que el actor pretenda el pago de la prestación de antigüedad por todo el período laborado desde el 20 de octubre de 1997 hasta el 08 de febrero de 2006, por el cual le hubieran correspondido en total, por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional, un total de 552 días de salario integral, calculados a razón de cinco días de salario integral por cada mes, a razón de 45 días de salario integral por el primer año, 60 días de salario integral por cada uno de los años restantes, y 15 días de salario integral por los últimos tres meses de la relación de trabajo más 72 días de antigüedad adicional, todo calculado a un último salario integral. Ahora bien, observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda se limita a establecer una presunta diferencia entre lo recibido en la liquidación y lo que a su entender debió percibir por concepto de prestación de antigüedad, omitiendo toda consideración al fideicomiso que le fuera depositado correspondiente a la prestación de antigüedad, cuya existencia probó la parte demandada, y sin que el actor reclamara alguna diferencia derivada de la prestación de antigüedad depositada en fideicomiso, por lo que a entender de este juzgador no existe ninguna diferencia que establecer en relación a la prestación de antigüedad que le fuera depositada al actor en fideicomiso por la demandada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, este Tribunal, estableció que existía una diferencia entre el salario que la empresa demandada consideró como normal e integral a los efectos de la liquidación y el que realmente correspondía al actor, al incluir este sentenciador para el cálculo del salario normal los conceptos de fueron omitidos por la accionada, puesto que el salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, entendiéndose por tal (regular y permanente), todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura. En consecuencia, para ser congruente con lo determinado por este Tribunal en cuanto al salario, debe establecer que habiendo pagado la empresa demandada en la liquidación 24 días de prestación de antigüedad, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 108, lo hizo en base a un salario integral de 66 mil 805 bolívares diarios, que resulta inferior en su monto al salario normal que sirvió de base para el cálculo de los conceptos de preaviso, vacaciones fraccionadas y vacaciones no disfrutadas, de allí que debió pagarse dicha prestación de antigüedad en base al salario integral de Bs.224.572,75, de lo cual resulta la cantidad de Bs.5.389.746,oo y de la cual al deducirse la cantidad de 1 millón 603 mil 328 bolívares con 45 céntimos que fue cancelada en la liquidación final, resulta a favor del actor la cantidad de bolívares 3 millones 786 mil 417 con 55 céntimos. Así se establece. De otra parte, el actor alega que para los últimos meses de trabajo específicamente desde el día 25 de octubre de 2005, debía estar bajo una absoluta disponibilidad al servicio de la empresa demandada, ante las eventuales emergencias que ameritara su presencia en el lugar o campo de trabajo, horario y/o disponibilidad que era propio, no sólo de lunes a viernes de cada semana, sino extendido igualmente a los sábados y domingos, en virtud de ello reclama por concepto de horas extraordinarias no canceladas bajo disponibilidad, la cantidad de 11 millones 730 mil 520 bolívares, menos la deducción de lo ya cancelado en el referido período de 5 millones 327 mil 260 bolívares, un monto de 6 millones 403 mil 260 bolívares. La Sala de Casación Social ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. El demandante alegó en su libelo de demanda que estuvo bajo una absoluta disponibilidad al servicio de la empresa, observando igualmente el Tribunal que si bien el actor laboró horas extras tal como se evidencian de los sobres de pagos, las mismas le fueron canceladas en su oportunidad, circunstancia ésta que por si sola no logra probar que el demandante haya efectivamente laborado para la empresa durante otro período de tiempo extraordinario al ya cancelado y mucho menos que estuviera a ante una disposición absoluta para la demandada. Dentro de éste mismo orden de ideas, al señalar el actor horas extras derivadas de la disponibilidad que tiene la empresa del trabajador reclamante, lo cual según su decir, genera un monto adeudado de Bs. 6.403.260,00, se observa respecto a la disponibilidad del trabajador para la patronal, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en fecha 21 de julio de 2004, señaló lo siguiente: “Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios. En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen”. Por lo tanto no pueden ser consideradas como horas extras aquellas en las cuales el trabajador no realizaba efectivamente una labor para la empresa, en ese mismo orden de ideas, era responsabilidad del trabajador probar las horas extras efectivamente laboradas, porque la simple disponibilidad de la empresa del mismo trabajador no significa que éstas deban ser consideradas como horas extraordinarias de trabajo, por lo tanto al no existir la probanza pertinente, deben desecharse las horas extras alegadas por el actor, de la suma del cálculo de los conceptos reclamados a la empresa demandada. Así se establece. En total, corresponde al demandante la cantidad total de bolívares 18 millones 272 mil 264 con 33 /100 céntimos, cantidad que expresada en el cono monetario actual, equivale a la cantidad de bolívares fuertes 18 mil 272 con 27 céntimos. Ahora bien, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. En consecuencia, por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara que el salario y las prestaciones sociales son “deudas de valor”, y según lo declaró la Sala Constitucional en sentencia No. 790/2002 del 11 de abril, la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), para resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, el incumplimiento del pago de las acreencias salariales del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Social de Derecho y de justicia alcance concreción práctica (Vid. Sent. N° 576/2006 de 20 de marzo, Sala Constitucional) y uno de esos casos lo constituye, precisamente, las deudas laborales, donde se trata de un asunto de justicia social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 de 2006, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada por concepto de diferencia en vacaciones no disfrutadas 2003/2004 y 2004/2005, causados desde el momento en que debieron ser pagados, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha efectiva de pago. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las diferencias en preaviso, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva de pago. Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices los índices oficiales de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se impone en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá parcialmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, revocando el fallo apelado. Así se decide. V. DECISIÓN Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 17 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ÁVILA VILLALOBOS en contra de la sociedad mercantil BAKER HUGHES, SRL. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano HÉCTOR JOSÉ ÁVILA VILLALOBOS en contra de la sociedad mercantil BAKER HUGHES, SRL. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares fuertes 18 mil 272 con 27 céntimos, por los conceptos de diferencias en preaviso, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y vacaciones no disfrutadas, más los intereses de mora y la corrección monetaria. 3) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión. Queda así revocado el fallo apelado. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada en Maracaibo a catorce de octubre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez, __________________________________ Miguel A. Uribe Henríquez El Secretario, ______________________ Ober J. Rivas Martínez Publicada en su fecha a las 13:29 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152008000182 El Secretario, _________________________________ Ober J. Rivas Martínez MAUH/jmla VP01-R-2008-000473