TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 12 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-039147
ASUNTO VP02-R-2008-000886

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSE BARRIOS LEON

Se ingresó la causa en fecha 31 de octubre de 2008, y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL Defensora Pública Trigésima Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la imputada ROSALBA TANDIOY, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Octubre de 2008 , mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ROSALBA TANDIOY.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de noviembre de 2008, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Establece la recurrente, en el aparte denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, que: “…en fecha siente (07) de octubre de 2008, fue presentado la ciudadana ROSALBA TANDIOY, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia, por estar involucrado (sic) presuntamente en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en grado de frustración previsto y sancionado en el Código Penal, solicitando en dicha oportunidad la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Señala que: “…una vez revisadas las actuaciones correspondientes presentadas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales fueron levantadas por los funcionarios actuantes, la defensa consideró que mi defendida solo se defendió de las agresiones de la presunta víctima. De acuerdo a lo planteado, es imprescindible resaltar que los hechos denunciados por el hermano de la víctima, quien se contradice en sus exposiciones porque manifiesta que fue intencional pero luego dice que se trato de un accidente porque mi defendido era su pareja. A pesar de tal situación, que fue argumento de esta defensa de lo observado y que consta en las actas procesales, que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido no puede estar en libertad mientras se realiza la investigación, ya que en su condición de militar activo (sic), puesto que pertenece a la naval, y estando presente representantes de ese cuerpo militar quienes consignaron constancia en la que se explica lo antes expuesto, aunado a ser un joven de buena conducta indiscutiblemente no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación…”; continúa la defensa citando los artículos 3 y 9 de la Carta Universal de los Derechos del Hombre.

En el punto denominado como “…ARGUMENTOS DE LA DEFENSA”, refiere que: “…es relevante determinar que los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Control, a quien se le ha encomendado la importante labor de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, los Códigos, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscrito por la misma, no se ajustan a la realidad procesal presentada por el Ministerio Público, con la finalidad de subsumir su pronunciamiento con base a los hechos, por cuanto el citado juzgador tomó en consideración resolver conforme al contenido de una acta policial y al acta de levantamiento de cadáver la cual no esta suscrita por un médico forense sino por funcionarios policiales, que son expertos en la materia, que no precisan ni dan certeza del motivo de la muerte de una persona y si es por un impacto de arma de fuego, es el experto quien refiere cual es el orificio de entrada y cual es el de salida, es decir, si bien la Jueza argumenta que esta iniciándose la investigación también es cierto, que debe garantizarse los derechos y garantías de mi defendido, así disponen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son los requisitos concurrentes para que decrete efectivamente la medida privativa de libertad, ante la falta de un presupuesto entonces no es ajustado en derecho decretarla, el espíritu del legislador es el aseguramiento del imputado, valorando si puede escaparse o entorpecer la investigación, ello deriva del ejercicio de la acción penal, pero el peligro debe ser real, las condiciones que contienen lo denominado por la Doctrina como “columnas de Atlas” del Proceso Penal, son concurrentes valorando la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares…”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, de fecha 14-08-2002.

Continúa la defensa indicando que: “…el actual sistema acusatorio prevé no como una falacia el juzgamiento en libertad así deben analizarse cada caso en concreto, como en la presente causa que acto conclusivo pude (sic) ser fundamentado en una calificación jurídica al del acto de imputación…”

Finalmente, solicita se admita el recurso de apelación, sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a su defendida.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Que la recurrente defensora, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de octubre de 2008, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendida ciudadana ROSALBA TANDIOY, identificada en actas.

Observa la Sala, que a los folios once (11) al quince (15) de la presente causa, corre inserta la decisión recurrida la cual realiza los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL.
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado (sic), este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, para resolver con base en los siguientes pronunciamientos: Por cuanto del análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa se acredita 1.- La comisión de un hecho punible HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACION, previstos (sic) y sancionados (sic) en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal Vigente en perjuicio del ciudadano RUDESINDO IGUARAN, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad. 2.- fundados elementos de convicción de que la ciudadana ROSALBA TANDIOY, es participe del mismo toda vez que, 1) de Acta Policial, de fecha 06/10/08, suscrita por funcionarios adscritos a la comisaría Puma Norte de la Policía Regional, se acredita que la misma fue señalada por la ciudadana ELOINA IGUARAN, como la persona que en horas de la tarde había herido y apuñalado con un cuchillo a su hermano RUDESINDO IGUARAN, 2) Acta de Denuncia, formulada por el ciudadano JOSE SABIN AÑEZ RODRIGUEZ, quien coincide con el acta policial ya analizada; 3) con el Acta de Denuncia, realizada por la ciudadana ELOINA BETSABET IGUARAN DE GONZALEZ, la cual señala a la hoy imputada como la persona que hirió con un cuchillo en el pecho a su hermano; 4) con el Informe Médico realizado por el Medico Cirujano Daniel Ruiz….3 PRESUNCION RAZONABLE DEL PELIGRO DE FUGA, por la pena que podría llegar a imponerse en el caso por lo que este Tribunal considera que procede la misma; por lo que este Tribunal considera que procede la misma, y SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana ROSALBA TANDIOY….por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal vigente en perjuicio del ciudadano RUDENSINDO IGUARAN de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. (Omissis)”.

Ahora bien, vista la decisión que antecede, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad, de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a la existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

En este mismo orden de ideas, los autores DOMINGO LORENZO BUSTILLOS LOPEZ y GIOVANNI PIONERO LEAL, señalan lo siguiente:

“…Toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso; en repetidas ocasiones hemos señalado que el transcurso inicuo del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales de toda investigación procesal, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal –y valga reiterarlo- el objeto principal es garantizar la responsabilidad civil del imputado. De igual modo las medidas cautelares comparten una característica esencial: en todos los casos, suponen una limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado. En efecto, trátese de medidas asegurativas cautelares personales o reales, los efectos originados, devendrán necesariamente en una restricción en la esfera de sus derechos.
El autor Noguera Ramos, citando a su vez a Illescas Rus, aproxima un definición simple, e indaga sobre las finalidades propias de toda providencia cautelar, sosteniendo que “las medidas coercitivas son los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o bienes, se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia a que ulteriormente haya de recaer”. Y seguidamente concluye con acierto: “Las coercitivas constituyen una forma de aseguramiento en el juzgamiento a fin de que las resoluciones judiciales a dictarse tengan la efectividad que se aspira en el proceso penal”…” (p.257-258).

Igualmente el autor JORGE ROGERS LONGA, en su Obra “Código Orgánico Procesal Penal”; establece lo siguiente:

“(Omissis)… Esa facultad es otorgada nuevamente al juez, el cual debe decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, estos son concurrentes, de manera que, si faltare alguno, el juez no podrá decretar la privación de libertad…(Omissis)”.

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)”.

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal preve las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado…”

Observándose entonces, que en el presente caso, se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida dictada, por cuanto en criterio del Ministerio Público, se trata de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 en su segundo aparte eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano RUDENSINDO IGUARAN; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación de la imputada de autos en la comisión del mismo, como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 06/10/08, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Norte de la Policía Regional, en la cual se dejó constancia que la imputada de autos, fue señalada por la ciudadana ELOINA IGUARAN, como la persona que en horas de la tarde había herido y apuñalado con un cuchillo a su hermano RUDESINDO IGUARAN, 2.- Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano JOSE SABIN AÑEZ RODRIGUEZ; 3.- Acta de Denuncia, realizada por la ciudadana ELOINA BETSABET IGUARAN DE GONZALEZ; y 4.- Informe Médico, realizado por el Medico Cirujano Daniel Ruiz; por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse el daño ocasionado y la conducta desplegada por la imputada ROSALBA TANDIOY, identificada en actas, por otra parte la Sala deja asentado, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, sin embargo, resulta importante destacar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si el ilícito penal se subsume en el delito antes mencionado, pero en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, por lo que de todo lo anterior concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

En atención, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL Defensora Pública Trigésima Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la imputada ROSALBA TANDIOY, identificada en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Octubre de 2008 , mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ROSALBA TANDIOY, y se declara sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad formulada por la defensa; por cuanto no se evidencia de las actas que el A-quo, haya incurrido en violaciones de derechos y garantías constitucionales establecidas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELY ALICIA FERNANDEZ CARVAJAL Defensora Pública Trigésima Primera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la imputada ROSALBA TANDIOY, identificada en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Octubre de 2008, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana ROSALBA TANDIOY, y se declara sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad formulada por la defensa; por cuanto no se evidencia de las actas que el A-quo, haya incurrido en violaciones de derechos y garantías constitucionales establecidas la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidenta de Sala/Ponente

Dra. ALBA HIDALDO HUGUET Dra. NOLA GOMEZ RAMIERZ
Juez de Apelación (S) Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 395-08 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg