TSJ Regiones - Decisión

Decisión N° 396-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Acusado: JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA.

Víctimas: el ciudadano MARIO VASALLO GIODANO (occiso) y EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensa: Profesional del Derecho CARMEN MARÍA BERMÚDEZ inscrita e el Inpreabogado bajo el N° 46.679.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho AMERICO RODRÍGUEZ, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: SECUESTRO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO previstos y sancionados en los artículos 460 y 405 en concordancia con el artículo 406 todos del Código Penal, e igualmente los artículos 320 y 322 ejusdem.

Se recibió la causa en fecha 14 de Octubre de 2008, y se dio cuenta en Sala, designándose como Ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CARMEN MARÍA BERMÚDEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.679, en su carácter de defensora del acusado JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.556.444, en contra de la decisión N° 032-08 dictada en fecha 25 de Agosto de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la Audiencia Oral de Prórroga, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual declara CON LUGAR la solicitud efectuada por el Ministerio Público y ACUERDA el lapso de un (01) año de prórroga, el cual comienza a partir del día Martes 26 de Agosto de 2008, a los fines de que se realicen todos los actos del proceso, en relación del Juicio Oral y Público en la presente causa signada con el N° 7M-044-04, seguida al acusado de autos, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO, cometidos en perjuicio del ciudadano MARIO VASALLO GIODANO (occiso) y EL ESTADO VENEZOLANO, MANTENIENDO la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de éste.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 04 de Noviembre de 2007, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho CARMEN MARÍA BERMÚDEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 46.679, en su carácter de defensora del acusado JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA, apela en contra de la decisión N° 032-08 dictada en fecha 25 de Agosto de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la Audiencia Oral de Prórroga, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Señala textualmente en el capítulo denominado “III. NARRACIÓN DE LOS HECHOS” lo siguiente:

“(Omissis) Hago de conocimiento a este Tribunal que el días (SIC) 24 de Agosto de 2.006, siendo aproximadamente las 9 de la mañana, fui detenido por una comisión del CICPC, para esta fecha siendo las 6:45 de la Tarde el Fiscal del Ministerio Publico solicitó la Orden de Aprehensión de Jean CARLOSs Fuenmayor al Tribunal de Control N° 1 de la Villa del Rosario a cargo de la Juez Nelly Mestre Urdaneta, el 25 de Agosto de 2.006, este Tribunal ordena la Orden (SIC) de captura de mi persona, tal como aparece en los folios 312, y 385, fíjese ciudadana Juez, la Orden de captura fue ordenada por el Tribunal el días (SIC) 25 de Agosto y ya mi persona estaba detenido el días 24 de Agosto sin ninguna orden judicial y en ningún momento fui notificado o citado por la Fiscalía para imponerme de los derechos que contraen los artículos 8,102, 125,126, 130, 131, del COPPy 49 en su numeral 1, 2, 3, 5 de la Constitución de la República de Venezuela, vulnerándome el derecho a la defensa consagrado en la carta magna y el articulo 12 del COPP, es decir se me violó el acta formal de imputación en el proceso penal, que está considerado como una formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal Venezolano, colocándome en una situación de indefensión que es lesiva al derecho de defenderme, EN ESTE CASO EN PARTICULAR EL (SIC) Ministerio Publico NO realizó el acta de imputación formal del proceso penal que lo consagra el articulo 49 de la carta magna VULNERÁNDOCE (SIC) EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO. Según Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, por el Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en su SENTENCIA 568, de Fecha 18-12.06.
El 26 de Agosto de 2.006 se realizó la audiencia de presentación de imputado, sin ninguna Orden Judicial sin embargo el tribunal de Control lo privan (SIC) la Libertad aun cuando se le estaban violando todos los derechos que consagra la carta magna. Ahora bien, ciudadana Juez, una vez que el tribunal de Juicio N° 7 constituye el Tribunal mixto el días (SIC) 19 de Junio de 2.007 fija el Juicio para el 4 de Julio de 2.007 a las 11 de la mañana, tal como aparece en el folio 219 y 223, para esta fecha se difirió porque el tribunal NO ORDENÓ EL TRASLADO DE LOS ESCABINOS PARA ESTA FECHA (SIC), TAL COMO SE EVIDENCIA EN EL ACTA DE DIFIRIMINTO (SIC) DEL JUICIO Oral y Publico, y la abogada Carmen Bermúdez No asistió porque no fue notificada, y lo difiere para el días 2 de Agosto de 2.007 a las 11 de la mañana tal como se evidencia en los folios 227 y 228, para esta fecha se difirió por inasistencia de los Escabinos, se difirió para el días (SIC) 26 de Septiembre de 2.007 a las 12 pm, el cual no se pudo realizar por que la defensa introduce un escrito al tribunal, que para el 26 de Septiembre de 2.007 tenia la continuación del juicio oral y publico en Acarigua - Estado Portuguesa con el Acusado Edgar Rafael PERDOMO en la causa PP1 l-P-07-15021, CARGO DEL Juez Víctor Hugo González, tal como aparece insertado el escrito en el folio 252, y lo vuelven Jijar para el días (SIC) 23 de Octubre de 2.007 a las 11 de la mañana y se difiere porque los escabino no fueron, y lo fijan para el días (SIC) 6 de Noviembre de 2.007 a las 2pm y se vuelve diferir de nuevo para el días (SIC) 15 de Enero de 2.007 a las 1pm, se suspende por inasistencia de un escabinos (SIC) por que estaba embarazada, sin embargo para este días se presentaron DOS (2) que muy bien el Tribunal de Juicio N° 7 pudo aperturar el Juicio con los dos escabino (SIC) que se encontraban presente para esta fecha, y así mismo el Fiscal Ministerio Publico en sala de Juicio, solicito el diferimiento, alegando que la presente causa se encuentra en curso en el mismo delito el ciudadano JOSÉ GAMARRA MOLINA, QUIEN SE LE SIGUE CAUSA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL NÚMERO 2 EN LA CAUSA 2c-O74-07 DE FECHA 15-07-08, los cuales estará de más adelantar tanto por el Ciudadano Jean Carlos Fuenmayor alegando el articulo 73 del COPP de la acumulación de el expediente, y esperar que a José Camorra se le realizara la Audiencia Preliminar y que la causa pase a la fase del Juicio para su acumulación, alegando el Principio de la Unidad del Proceso, aún hice oposición a lo solicitado por el Ministerio Publico e introduzco un escrito del Daño que se le estaba ocasionando a Jean Carlos Fuenmayor ya que la Audiencia Preliminar del Imputado José Gamarra no se había realizado, sin embargo El TRIBUNAL DE JUICIO N° 7, a cargo de la Juez YOLEIDA MONTILLA y lo fijan para el días para el 12 de Mayo de 2.008 a las (SIC) 1 pm.
El 18 de Enero de 2.008, en el folio 358, la Juez de Juicio se pronuncia de este escrito y hace un auto manifestando la misma que se difirió por solicitud del Ministerio Publico de acumular la causa seguida por ante el Juzgado N° 2 según el expediente 2C-074-07, y que la defensa presentó oralmente el mismo petitorio, cosa que es totalmente falso, e insto a esta Corte de Apelación en leer el acta de difirimiento (SIC) de fecha 15 de Enero de 2.008, en ningún momento hice tai aseveraciones, tal como se evidencia en los folios 340 hasta 348, en el folio 351 en fecha 16-01-08, bajo el oficio 056-08 el Tribunal de Juicio pide información al Tribunal de Control número 2.
En el folio 366 el días 21-01-08, el Tribunal de Control N° 2 le informa que el días 27 de Enero de 2.008, a José Ramón Gamarra se le Privó la Libertad, y la Audiencia Preliminar estaba fijada para el días 28 de Enero de 2.008 a las 9:30 de la mañana, el cual fue diferida para el días 19-03-08, esta fecha se lo hizo saber al Tribunal y al Ministerio Público y así mismo la presente investigación cursa por ante la Fiscalía Vigésima Cuarta bajo el numero 24F20-09.
Ciudadano (SIC) Jueces de la Corte de Apelaciones, el daño que se le ha ocasionado a mi defendido de los diferimientos realizado (SIC) por la Juez de Juicio Yoleida Montilla, cuando la causa se encontraba en la Fase final del Juicio y por complacer al Fiscal del Ministerio Publico le SUSPENDE el Juicio hasta que la causa de José Gamarra llegara a la fase Final para poderse acumular, si a pena (SIC) la causa de este ciudadano se encontraba en la fase de la investigación, si el Juicio era para el 15-01-08 y la Audiencia de presentación de Imputado de José Gamarra fue el 27-01-08, a pena (SIC) había transcurrido 12 días la audiencia de presentación de imputado, es decir se estaba iniciando, y si ustedes observan que ante del 15-01-08 el juicio fue diferido en varias oportunidades, por parte del Tribunal, quien alegaba la inasistencia de los escabinos, ocasionándole un daño irreparable, y violándose el debido proceso, el derecho a la defensa, derecho a la libertad, y a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, consagrado en los artículos 26. 44, 49 de la Constitución, y una DILACIÓN PROCESAL, que no fue por culpa de la defensa y mucho menos del imputado, en incurrir en TÁCTICAS DILACTORIAS para solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y se viola todos estos derechos cuando el Juez de Juicio demora el proceso, cuando el Ministerio Publico obra de MALA FE, al solicitar la suspensión del Juicio hasta que la causa de José Gamarra llegue al estado que se encontraba la causa, haciéndole un Grávame irreparable tal como lo establece el articulo 436 y 13 del COPP ya que se violó normas Constitucionales tal como lo establece el articulo 26, 43, 44, 49, 31, de la Constitución.
Para el días (SIC) 12 de Mayo de 2.007 de la (SIC) para esta fecha me llamó el Juez de Juicio de Transición N° 9 por vía telefónica para el Juicio, le manifesté que no podía asistir, por que para esa fecha era la Audiencia de presentación de Imputados de las Tres personas que estaban detenido por la MUERTE DE MI ESPOSO ABOGADO ORLANDO SILVA, quien fue asesinado por Sicariato conjuntamente con el ciudadanos (SIC) Ricardo Reina, y como prueba le consigna al Tribunal el periódico donde aparece la Noticia Crimines de los dos occiso (SIC) por la Oficina del Alguacilazgo, el cual me vi en una situación comprometedora, ya que este caso se había diferido en varias oportunidad (SIC) y no por impulso procesal por la defensa, pero Moralmente me sentía comprometida en el caso de mi esposo , ya que fui notificada por la Misma Fiscal Nacional Dra Mercy, por vías telefónica dejándome un mensaje de voz, que la Audiencia de presentación era para el días 8-5-08, para esta fecha no se realizó ya que la defensa de los imputados solicitaron el diferimiento por motivo que no se habían impuesto de las actas, y el Tribunal lo difirió para el días 9-05-08, de nuevo se difirió por que exoneraron a la defensa de dos de los imputados y designaron a otros colegas y los mismos solicitaron el diferimiento (SIC), y lo vuelve a fijar para el días 12-05-08, como efectivamente se realizó y por eso no pude asistir y como Prueba de lo dicho consigno el número telefónico de la Fiscal Nacional doctora Mercy, 0414- 1317674, por motivo que no tengo boleta de notificación para demostrar la veracidad de lo dicho, por ser notificada por vía telefónica.

Para el días (SIC) 23 de Octubre de 2.007 no pude asistir porque tenia la continuación del Juicio en Acarigua - Estado Portuguesa, y justifico mi inasistencia, y lo vuelven a fijar para el días 6-11-07 el fiscal del Ministerio Publico solicita el difirimiento (SIC) por inasistencia de uno de los escobinas y el tribunal lo fijan para el 15 de Enero de 2.008, para esta fecha el Ministerio Publico solicitó el difirimiento (SIC) alegando que en la presente causa cumplí Dos (2) años recluido en la Cárcel de Saboneta, y hasta la presente fecha NO ha existido un pronunciamiento de una sentenciado bien sea absolutoria o condenatoria,

Pasa a indicar que, en el folio (622), la Juez de Juicio el día 21.08.2008, le hace una llamada telefónica notificándole que para el día 25.08.2008 estaba fijada una audiencia especial en la causa 7M-044-2006, manifestándole que el Ministerio Publico le solicitó una prórroga de conformidad con el artículo 244; que la defensa le participa a través de esta llamada que para el día 25.08.2008 no podía asistir, porque tenía una audiencia de revocación de medida privativa de libertad, solicitándole que la fijara para el día Martes o Miércoles, comprometiéndose para ese día, manifestándole la Juez A quo me que no podía cambiar la fecha y además que quedaba notificada.
Se pregunta la recurrente que, cómo se explica que la Juez A quo deja constancia en el auto de la solicitud de prórroga, que la defensa quedó comprometida a comparecer a este acto, toda vez que, sin animo de ofender a la Juez A quo, la misma mintió al hacer tal aseveración y para dar fe y testimonio de lo manifestado, por ello solicita a la Corte de Apelaciones se sirva oficiar a la Empresa Movilnet de la llamada realizada el 21.08.2008, al número 0416-7585907 y solicite la información de esa llamada, referente a la conversación que se mantuvo con el número 0261-7250004, indicando que tal prueba no la consigna personalmente, toda vez que, éste organismo (Movilnet), no le da la información a ningún particular a no ser que sea solicitado por un Tribunal o por un Órgano adscrito al Poder Judicial; por ello, desmiente la aseveración realizada por la Juez A quo y pasa a realizar dos observaciones: 1.- La Juez la notifica tres días antes de la audiencia de prórroga, la cual fue pautada para el día 25.08.2008, aún cuando consta en el expediente y al Tribunal tiene conocimiento, que su persona esta residenciada en Acarigua Estado Portuguesa, por tanto, la citación se deberá realizarse con suficientes días hábiles para que la defensa tenga tiempo suficiente, para trasladarse y estar presente en todos los actos que se le notifique, es decir, dicho vicio atenta contra los derechos de su defendido, violándose una norma de rango constitucional como es el derecho a la defensa y al debido proceso; 2.- el Tribunal A quo dejó constancia que en fecha 11-07-2008 evidencio que el Juez itinerante Omar Sulbarán Dávila dejó constancia de la llamada telefónica a los números de la Abogada Carmen Bermúdez, indicando que una persona contestó la llamada y quedó comprometida en regresar la llamada y nunca lo hizo, tal como aparece en el folio (627).

Arguye, una serie de circunstancias que sucedieron con el Juez de Juicio Itinerante refiriendo que, para el día 27.06.2008 el Juicio fue fijado para las diez de la mañana, y la defensa hace acto de presencia aproximadamente a un cuarto para la nueve y se comunicó con la secretaria de Sala, participándole que era la defensa de Jean CARLOSs Fuenmayor, transcurrió las diez de la mañana y se entrevistó con el Juez preguntándole que si se iba a realizar el Juicio, manifestándole que tenia que esperar, porque el imputado no lo habían trasladado y el fiscal no se encontraba presente, bajó al Cafetín y estando allí llegó la Secretaria del Tribunal Itinerante y le manifestó que el imputado ya lo habían trasladado, inmediatamente subió y volvió hablar con el Juez y le preguntó a que hora se va hacer el Juicio, porque se encontraba amanecida porque venia de viaje del Estado Portuguesa y se encontraba mal de salud, ya que es diabética, el Juez A quo le pidió que lo esperara hasta la (1:00pm) porque ya eran mas de las doce y tenia que ir almorzar, transcurrió esta hora y eran aproximadamente las (3:40pm) de la tarde y todavía no habían entrado al Juicio y en virtud del cansancio y agotamiento de espera, optó por hacer un escrito dirigido al Tribunal, donde refería que se retiraba del Palacio de Justicia, por que el cansancio y el agotamiento de tanto la hizo sentir muy mal, pidiéndole al funcionario que tiene como custodia, la llevara al Hospital Chiquinquirá para tomarle la tensión.

Continúa relatando que, cuando el Tribunal decidió iniciar el Juicio ya eran más de las 3:00 de la tarde, y al Imputado lo trajeron aproximadamente a las 2:00 de la tarde, lo cual se puede constatar con el Alguacil de celda, que lleva el control de los detenidos, que nunca se realizó a la hora fijada por el Tribunal, pero ya había introducido por la Oficina del Alguacilazgo el referido escrito, siendo un abuso por parte del mismo si fijó un Juicio a las diez de la mañana, solicitando a la Corte de Apelaciones, requiera la causa principal, para constatar la veracidad de lo narrado, así mismo indica una serie de circunstancias que presuntamente ocurrieron en el Juzgado de Juicio Itinerante. Indica que, así mismo al folio (627) en el acta de la prórroga, la Juez de Juicio Laura Vílchez Ríos, dejó constancia que el día 08.07.2008, se levanta acta de diferimiento por el referido Juzgado Itinerante, en razón de la inasistencia de la defensa privada, quien no compareció, estando notificada de la celebración del juicio oral y público, siendo el quinto diferimiento que se da por su causa.
Observa que, sin animo de faltarle el respeto el Juez Omar Sulbarán miente, ya que para esa fecha, 07.07.2008 no pudo venir a Maracaibo para este Juicio, ya que a raíz de una caída que tuvo en horas de la noche del día lunes, le diagnosticaron esguince de 2 grado que le impedía caminar del dolor, manifestando que la caída fue producto de un atentado hacia su persona por ser la esposa del Abog. Orlando Silva, quien fue asesinado conjuntamente con su cliente por sicariato, teniendo que ir al Hospital José María Casal el día 08.07.2008, por lo que, no pudo asistir, sin embargo el día 08.07.2008 a primera hora de la mañana, llamó al Juez Itinerante a su numero de celular 0414-3176699 y le manifestándole el problema por el cual atravesaba.
Menciona que, los (5) diferimientos que hace mención el Tribunal de Juicio, tal como se evidencia en el folio (623) en su inicio, fueron en el mes de Julio de 2008, pero el Tribunal, no realizó un análisis exhaustivo de todos los diferimientos que se dieron por parte del Tribunal Séptimo de Juicio, a cargo de la Juez Yoleida Montilla, y el Fiscal del Ministerio Publico, porque nunca se presentaban los Escabinos indicando que a varios no fue notificada, así como tampoco habían notificado a los escabinos y los más grave del diferimiento del día 15.05.2008, que el Fiscal solicitó por encontrarse en una causa con otro imputado relacionado con la misma victima, señalando que, desde esa fecha, volvieron a fijar el Juicio para el mes de Julio, y es allí cuando se percatan que su defendido, iba a cumplir los dos años detenidos, lo cual se demuestra con la narración de los hechos, y además consta en el expediente.

Afirma que, la Juez A quo en su decisión declara con lugar la prórroga solicitada por el Ministerio Público y acuerda el lapso de un año de prórroga, sin motivar cual fue la norma adjetiva que la misma alegó para tomar semejante decisión, de un año de prórroga si en el Código Orgánico Procesal Penal ni en la Carta Magna, establece que la prorroga se pueda otorgar por un año, si vamos al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en el ultimo punto y aparte (SIC) establece que la misma debe ser solicitada y debidamente motivada por el Ministerio Publico, y el escrito de su solicitud folio (109) (sic), donde existe una diligencia del Ministerio Publico donde no está motivada su solicitud, por lo que de una manera exorbitante el Juzgado A quo otorgó la prorroga de un año cuando su defendido, para el día 23.08.2008 ya había cumplido los dos años y la audiencia de prórroga fue el día 25.08.2008.
De la misma manera señala que, el Tribunal A quo tampoco motivó su decisión, realizando un análisis, de todos los diferimientos que cursan en el expediente, que en el transcurso de los años lleva su defendido detenido, para que valore y haga un razonamiento lógico a través de su máxima experiencia para otorgar la referida prórroga al Ministerio Publico. Indica que, en virtud de estas razones, la Ley Procesal consagra la exigencia de motivación de la sentencia o de la decisión de auto amenazando la infracción a la regla, con pena de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sostiene que, esa falta o ausencia de motivación puede verificarse totalmente como carencia formal, de un elemento estructural del fallo, y observa que en la decisión recurrida el Tribunal A quo la exonera (SIC) de la defensa del acusado Jean Carlos Fuenmayor, sin consentimiento de este, quien en Sala se opuso a que le exoneraran (SIC), no obstante el Tribunal A quo hizo caso omiso de lo solicitado por su defendido, imponiéndole un defensor publico, tal como aparece en el folio (624), citando para reforzar su argumento, la Sentencia N° 2093 de fecha 27.11.2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, la cual establece que la única persona que puede revocar al abogado de su confianza que este actuando como su defensor es el imputado; es el caso de que la Juez permitió designarle el defensor público pero no consta en autos su designación tal como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no existe en la audiencia de la prórroga el juramento del defensor público.
Pasa a realizar unas breves citas de las Sentencia N° 1399 de fecha 17.06.2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia así como de la N° 949 de la misma Sala, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en fecha 24.05.2005 y finalmente, como su petitorio solicita la nulidad de la recurrida que ordenó la prórroga de un año, por estar viciado ya que los elementos que tomó la Juez A quo para decretar lo solicitado por el Ministerio Público, son totalmente falsos de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a las normas constitucionales de los artículos 49, 26 y 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Consta desde los folios doce (12) al dieciséis (16) del cuaderno de apelación, acta de audiencia oral de Prórroga celebrada en fecha 26.10.2007, en la causa N° 2M-007-06, donde se señala lo siguiente:

“(Omissis) Vistos los alegatos de las partes este órgano jurisdiccional observa para decidir lo siguiente: La representación Fiscal en el día de hoy, procede a ratificar y ampliar la solicitud de prorroga contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando a este único tribunal en el receso judicial, que se le mantenga la Medida de Privación de Libertad al ciudadano Acusado JEAN CARLOSS FUENMAYOR ADRIÁN o ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ, por la comisión del delito de SECUESTRO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, (…), ejecutado en perjuicio del ciudadano víctima MARIO VASALLO GIODANO (Hoy Occiso), así como los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE EL FUNCIONARIO PUBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO, (…), ejecutado en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pidiendo que la misma sea prorrogable por el lapso de un año en virtud de que el referido ciudadano se le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad el día 26 de Agosto de 2006, por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial produciéndose el decaimiento de la Medida el día de mañana 26-08-2008, y así mismo se tenga en consideración la magnitud de los delitos cometidos y la pena que pudiera llegar a imponerse, igualmente se procede a escuchar al acusado de autos, imponiéndole del precepto constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para luego proceder a escuchar los alegatos esbozados por la Defensora Pública Segunda, la cual fuese asignada como Defensora de Turno, en virtud de que este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, en el día de hoy procediera a declarar EL ABANDONO DE LA DEFENSA PRIVADA CARMEN MARÍA BERMUDEZ, por haber evidenciado que la misma en reiteradas oportunidades ha incumplido en asistir a los actos fijados por el tribunal, lo cual es corroborado en las fechas que se menciona a continuación: en fecha 11-07-08, se dicta el diferimiento del juicio oral y publico por el juez itinerante Dr. Omar Sulbarán Dávila, quien deja expresa constancia de lo siguiente:
... "En virtud de que el tribunal realizó llamada telefónica a los números telefónicos de la defensora Abogada Carmen Bermúdez, y una persona que contesto la llamada quedo comprometida a regresar la llamada y nunca lo hizo siendo así infructuosas las gestiones realizadas por el Tribunal, dando un margen de espera de dos horas. Se deja constancia que el Juez del tribunal se entrevisto en la sala del despacho con el acusado plateándole la situación de la Defensa y la posibilidad de que se le nombrara Defensa Publica, y el mismo manifestó su negativa al respecto y solicito una oportunidad para halar (Sic) con su abogada a lo cual el Tribunal le concedió su pedimento y le informo que le concederá tres (3) días para que la misma acuda al Tribunal a resolver su situación"
En fecha 27 de Junio de 2008 se levanta nuevamente acta de diferimiento de audiencia oral, por el Juzgado Noveno Itinerante en función de Juicio, "...procediendo el tribunal a solicitar el traslado especial del acusado, mas (sic) sin embargo a la profesional de derecho se le informo cuando su representado llego al palacio de justicia, indicándosele que en instantes se daría comienzo al acto, razón por la cual las partes de trasladaron a las sala de audiencias (Sic), N° 2 ubicada en planta baja a tales fines, no haciendo acto de presencia la defensa privada, seguidamente se le indicó a los alguaciles del palacio que la ubicaran dentro de las instalaciones del mismo, siendo infructuosas las labores en instantes se nos informó que la representante (Sic) de la defensa se había retirado del palacio sin justificación alguna aparente.
En fecha 08 de Julio de 2008, se levanta acta de difiremiento (SIC) por el referido Juzgado Itinerante... "El tribunal pasa a dejar constancia de la inasistencia de la Defensa Privada Abg. Carmen Bermúdez, quien no compareció a este despacho el día de hoy, estando notificada de la celebración del Juicio Oral y Público del día de hoy, tal como consta en resulta de Boleta de Notificación suscrita por el Alguacil Eder (SIC) Rodríguez, y siendo este el quinto diferimiento que se da por su causa, quien en la ultima oportunidad se retiro del palacio de Justicia sin justificación alguna aparente, dejando a las partes en la sala. Este tribunal considera que la figura del Juez Itinerante fue creada con el objeto primordial, de descongestionar todas aquellas causas penales cuyos procesos se encuentren en evidentes retardos procesales lo que significa que el Juez Itinerante debe ser proactivo y utilizar todas aquellas herramientas que sean necesarias para la celebración efectiva de las audiencias orales en las causas que le fueron asignadas".

Y su incomparecencia al acto del día de hoy, a pesar de haber quedado cebadamente notificada telefónicamente por la Juez Temporal Encargada de este tribunal, quedando comprometida con la misma a cumplir con su asistencia al presente acto. Este Tribunal, al hacer el análisis exhaustivo del pedimento esbozado en este acto por cada una de las partes tiene presente que este acto no podía ser postergado y tenia que ser efectuado en el día de hoy en virtud de que el decaimiento de la medida opera a partir del día de mañana martes 26-08-2008, porque la detención del ciudadano acusado, fue emitida por el Juzgado Séptimo de Control en fecha 26-08-2006, tal como lo esboza el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público en su escrito acusatorio cursante al folio 1, de la pieza 1 de la presente causa signada con el No. 7M-044-07, por lo cual en tenor a lo dispuesto en el artículo (SIC) 5 y 12 del Código Adjetivo Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 26 49 y 49 (SIC), en su numeral 1 de nuestra Carta Magna.

Igualmente este Tribunal procede a dejar expresa constancia que ha sido garantista cumpliendo con el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva, y el Derecho a la Defensa, y tomando muy en cuenta lo escalecido por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, el cual señala que: cuando se evidencie un retardo por motivo de la defensa privada, lo cual ha quedado evidenciado el día de hoy en el presente acto, a quien le compete subsanar el retardo a criterio de la Sala Constitucional, es al órgano jurisdiccional, y por ser este el director de proceso debe enmendar dicha situación con los mecanismos que le son atribuibles. En este caso es importante resaltar que la sala (SIC) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que cuando la medida de coerción personal sobrepase el término establecido en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal ella decae, a menos que el Ministerio Publico o el querellante haya solicitado la prorroga prevista en el aparte infine del artículo 244 ejusdem. Y también ha sostenido que este decaimiento no opera cuando el proceso se ha retardado por razones atribuibles al imputado acusado, o a su defensa, con lo cual se ha tratado de evitar obstaculizaciones del proceso encaminadas a impedir el desarrollo y la finalidad del mismo y en el caso de marras las dilaciones son atribuibles a la defensa privada del acusado de autos. Así mismo hay que tomar en cuenta el peligro de fuga por la pena privativa de libertad a imponer, al ciudadano Acusado JEAN CARLOSS FUENMAYOR O o (SIC) ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ, (…), teniendo muy en cuenta la magnitud del daño causado y que son delitos pluriofensivos que atentan enormemente contra nuestra sociedad y el Estado Venezolano y en tal sentido por lo antes expuesto se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE PRÓRROGA INTERPUESTA EN TIEMPO HÁBIL, por el Ministerio Público, la cual establece el termino de un año, procediendo a acordar ese lapso de prorroga a partir del día de mañana martes (SIC) 26 de agosto (SIC) de 2008. Así mismo se DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, por haberse realizado la solicitud de prorroga por ante este único Tribunal de Juicio en el receso de las Actividades Judiciales la cual fue peticionada en tiempo hábil y justificada con urgencia. (Omissis).”

De la decisión antes transcrita se evidencia que el Tribunal Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para otorgar la prórroga solicitada por el Ministerio Público, tomó en consideración el principio de proporcionalidad relacionado con la gravedad de los delitos imputados y el contenido de lo previsto en el encabezamiento del referido artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la sanción que podría llegar a imponerse, lo cual trae de suyo, la posibilidad por parte del acusado de autos, de sustraerse del proceso.

En tal sentido, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

““Artículo 244.- Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto el Juez deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Negrillas de la Sala)

De la norma anteriormente citada se observa, que el legislador consagra el principio de proporcionalidad a los fines de regular la procedencia de las medidas de coerción personal, en especial, cuando se trata de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto afecta uno de los derechos fundamentales del ser humano, como lo es, la libertad, estableciendo que se deberá tomar en cuenta para el decreto de dichas medidas, la gravedad del delito o la magnitud del daño causado, las circunstancias en las que se cometió el hecho y la sanción que podría llegarse a imponer, refiriendo además, que en ningún caso deberá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, sin embargo, dentro de la citada norma se establece igualmente una excepción, cuando hace referencia a que excepcionalmente el Fiscal o el querellante podrán solicitar una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, cuando existan causas graves que la justifiquen, debiéndose tomar en consideración el mencionado principio de proporcionalidad al momento de fijar el plazo de prórroga.

Observa la Sala, respecto al argumento de la recurrente referido a que: “la Juez A quo en su decisión declara con lugar la prórroga solicitada por el Ministerio Público y acuerda el lapso de un año de prórroga, sin motivar cual fue la norma adjetiva que la misma alegó para tomar semejante decisión de un año de prórroga si en el Código Orgánico Procesal Penal ni en la Carta Magna, establece que la prorroga se pueda otorgar por un año”; en el caso subjudice los delitos por los cuales es acusado el ciudadano JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA, son los delito de SECUESTRO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO, y adicionalmente, la referida norma ut supra citada establece que: “(Omissis) el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito (…)” constatándose que, si se realiza una simple dosimetría a las penas que establecen los delitos imputados, de ser condenado el acusado de autos, aunado a lo establecido como regla en la norma prevista en el Código Adjetivo Penal, para resolver lo atinente a las medidas de coerción personal, resulta procedente en derecho, el tiempo establecido como prórroga por la Juez de Juicio en el presente caso.

En cuanto al artículo ut supra citado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Abril de 2007 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Mechan dejo establecido que:

“(Omissis) De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.
(…)
Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables. (Omissis)”. (Subrayado y Negrillas de la cita).

Concluyéndose al analizar lo anteriormente citado, que debe existir proporción entre la gravedad del delito cometido, la pena que pudiera ser impuesta y la medida de coerción personal aplicada, la cual no podrá durar más de dos años, ni exceder de la pena mínima correspondiente al hecho punible cometido, sin embargo, en razón de las circunstancias que rodean el caso, el referido decaimiento no se configura por sí mismo sino que debe y tiene que analizarse las circunstancias que se presenten en la cuestión debatida.

Respecto al principio de proporcionalidad de la pena, el autor JORGE ENRIQUE NÚÑEZ SÁNCHEZ, en la Ponencia “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL”, dictada con ocasión a las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, los días 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Adres Bello, el cual estableció:

“(Omissis) En tercer lugar, tenemos al sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, también denominado principio de ponderación, el cual establece la necesidad de que toda limitación idónea y necesaria de un derecho, supere el test de las ventajas y sacrificios, restringiéndose el derecho fundamental cuando las ventajas obtenidas con ella sean superiores a los sacrificios, en el marco de los valores constitucionales 28. En otras palabras, la medida restrictiva adoptada debe estar justificada por la protección de un bien jurídico que es tanto o más importante que afectado 29. En el Derecho Penal, esto significa la realización de una ponderación conjunta de la gravedad del hecho, del objeto de tutela y la consecuencia jurídica (pena). 30 Así, la proporcionalidad debe ser determinada mediante la realización de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y las finalidades que se buscan a través de la conminación penal, de forma que de tal ponderación pueda apreciarse si la medida adoptada reacción punitiva) resulta proporcional respecto al fin de defensa o tutela del bien jurídico. De este modo, la individualización de la pena deberá tener en cuenta la gravedad del injusto, la medida de la culpabilidad del agente, y las finalidades de prevención. (Omissis)”.

Es decir, que el principio de proporcionalidad busca precisamente que exista un equilibrio entre el delito cometido, y la medida de coerción impuesta, la cual dependerá básicamente de la pena aplicable a la conducta delictiva cometida y al daño social que ésta cause. Considera esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que el legislador ha previsto un lapso de temporalidad para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, a los fines de evitar que las mismas se conviertan en condenas anticipadas y perpetuas, y que en reiteradas oportunidades tanto la Sala de Casación Penal, como la Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han dejado establecido que al transcurrir el lapso de los dos años establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe declarar el decaimiento de la misma, no es menos cierto, que el Legislador también consagró la posibilidad de prorrogar el mantenimiento de la medida privativa de libertad cuando existan circunstancias graves que lo justifiquen, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad, y en el presente caso dichas circunstancias fueron consideradas por el Tribunal A quo para justificar la prórroga otorgada.

En este sentido acerca de la solicitud realizada por la defensa, respecto de que se requiera la causa principal, para constatar la veracidad de lo narrado por parte de la recurrente así como que la Corte de Apelaciones se sirva oficiar a la Empresa Movilnet de la llamada realizada el 21.08.2008, al número 0416-7585907 y solicite la información de esa llamada, referente a la conversación que se mantuvo con el número 0261-7250004; quiere establecer esta Sala a la recurrente, que tales solicitudes son IMPROCEDENTES EN DERECHO, en virtud de que no le está dado a la Corte de Apelaciones fungir como órganos de investigaciones penales. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo en relación a lo alegado por la defensa acerca de que la Juzgadora A quo no dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en el vicio de inmotivación; consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de una decisión suficientemente motivada, en la que el Tribunal A quo señaló las razones por las cuáles otorgaba la prórroga solicitada por el Ministerio Público a los fines del mantenimiento de la medida acordada; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste a los recurrentes al señalar la falta de motivación del fallo impugnado.

En el caso de marras, se evidencia que al ciudadano JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA, se le imputa la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO y USO DE DOCUMENTO FALSO previstos y sancionados en los artículos 460 y 405 en concordancia con el artículo 406 todos del Código Penal, e igualmente los artículos 320 y 322 ejusdem, los cuales establecen penas que en su conjunto, el límite mínimo supera el lapso de dos años, que establece la norma, (en este caso quince años). Así mismo, se observa que en virtud de las circunstancias en las que presuntamente sucedieron los hechos, todo lo cual a su vez produjo, un daño moral y psíquico ocasionado a los familiares del hoy occiso, y es por ello, que dos (2) de los ilícitos imputados al hoy acusado son considerados como delitos graves de relevancia social, en razón del daño ocasionado y además por la pena que puede llegar a imponerse, todo lo cual en su conjunto constituyen circunstancias que hacen procedente el mantenimiento de la medida privativa de libertad decretada.

Es preciso señalar, que si bien el legislador ha querido evitar que los procesos penales sean interminables, a los fines de proteger el derecho constitucional que tiene toda persona de obtener una pronta justicia, y que la misma no se encuentre sometida por tiempo indefinido a una medida de coerción personal, también es cierto, que el proceso penal tiene como finalidad la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito, tal como lo establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:”…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”; y en el presente caso, una de las formas de garantizar la finalidad del proceso y las garantías de la víctima, es a través del mantenimiento de la medida decretada, toda vez que en virtud de las circunstancias ut supra señaladas existe la presunción del peligro de fuga, y aun cuando en el presente caso haya transcurrido el lapso de dos (02) años previsto por el Legislador, donde la solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, se realizó en tiempo hábil, y en el caso de autos existen circunstancias graves que hacen procedente la prórroga decretada, subsumiéndose el presente caso dentro de la excepción prevista por el legislador en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual estiman los Jueces que conforman esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y con vista que el Ministerio Público no realizó objeción al tiempo concedido, se mantiene el lapso otorgado y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CARMEN MARÍA BERMÚDEZ inscrita e el Inpreabogado bajo el N° 46.679, en su carácter de defensora del acusado JEAN CARLOS FUENMAYOR ADRIAN ó ANTHONY DEL CARMEN HERNÁNDEZ PANZA; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 032-08 dictada en fecha 25 de Agosto de 2008, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con motivo de la Audiencia Oral de Prórroga, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación (S)/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 396-08, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,