TSJ Regiones - Decisión

.REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA SEGUNDA
CORTE DE APELACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 12 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-000248
ASUNTO : VP02-R-2008-000248

N° 043-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

Identificación de las partes:

Acusado: GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ titular de la Cédula de Identidad N° V-21.230.173, de nacionalidad Venezolana, natural de Coro, Estado Falcón, fecha de nacimiento: 09.01.1989, de 19 años de edad, sin ninguna profesión u oficio, hijo de Melva Díaz y Jorge Roa, residenciado en la Vía Circunvalación N° 3, Barrio 19 de Abril, detrás del Aserradero Mazoca, no recuerda el N° de la casa, ni de la calle.

DEFENSA: Profesional del Derecho RUTH RINCÓN DE ONDIZ en su carácter de Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

VÍCTIMAS: MILAGRO CASTRO y GLORIA INÉS BUSTAMANTE.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho AURA MARINA SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 28 de Abril de 2008, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez Profesional Doctora Gladys Mejía Zambrano quien se encuentra de reposo médico, reasignándose la ponencia para el estudio de la presente causa a quien se encuentra en su lugar, en el presente caso, la Doctora Alba Hidalgo Huguet, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho RUTH RINCÓN DE ONDIZ en su carácter de Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del acusado GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ titular de la Cédula de Identidad N° V-21.230.173; en contra de la sentencia N° 007-08, publicada en fecha 01 de Abril de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con motivo del procedimiento de admisión de los hechos, en el acto de Audiencia Preliminar en la cual CONDENA al acusado GHERSON JOSAFAT ROA DIAZ, por los hechos contenidos en la acusación incoada en su contra por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, y que constituye la comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de las ciudadanas MILAGRO CASTRO y GLORIA INÉS BUSTAMANTE; y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha 15 de Mayo de 2008, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto el día Lunes Tres (03) de Noviembre de 2008, con la presencia de la defensa, representada actualmente por las Profesionales del Derecho YASMIN URDANETA y MARILIN HUERTA inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 85.295 y 87.861, así como el ciudadano acusado GHERSON ROA DIAZ previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, constatándose la inasistencia de la Representante de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a pesar de constar en actas su notificación.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Profesional del Derecho RUTH RINCÓN DE ONDIZ en su carácter de Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ, interpone el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, N° 007-08 de fecha 01 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes términos:

En el Capítulo de su escrito denominado como: “II. ÚNICO MOTIVO DE LA APELACIÓN “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA” expresa que, denuncia la violación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la decisión recurrida el Juez de Control incurrió en la violación de ley por inobservancia, del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le impone el deber de rebajar la pena por admisión de los hechos desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse por el delito y además la motivación adecuada de la pena impuesta, y en el presente caso, el Juez no cumplió con los deberes que le imponía la norma, ya que no rebajó la pena que impuso a su defendido ni tampoco motivó adecuadamente la pena impuesta.
De igual manera refiere que, el Tribunal Tercero de Control realizó un erróneo cálculo de la pena a imponer, desaplicando el contenido del artículo referido en cuanto a la pena a aplicar, toda vez que, cuando el Tribunal realiza la operación aritmética para calcular la pena a imponer, toma la media de la pena con fundamento a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal y luego hace la respectiva rebaja que el legislador establece para los delitos imperfectos en grado de frustración, condenando a su defendido a cumplir una pena definitiva de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, incurriendo el Tribunal en un error que afecta la legalidad del fallo.
Pasa de seguidas a citar el contenido del artículo 376 del Código Adjetivo Penal, indicando que el procedimiento especial por admisión de los hechos, es un mecanismo efectivo mediante el cual el Estado Venezolano resulta favorecido con la economía procesal que representa el evitar la celebración de un juicio oral y público para lograr la culpabilidad o inculpabilidad de un acusado, frente a la rebaja efectiva de la pena, que como beneficio previo el Legislador patrio a favor del acusado que se acoge a dicho procedimiento especial, rebaja de forma efectiva la pena, que deviene en una garantía procesal instituida en favor de éste como compensación por la economía procesal que ha propiciado al admitir los hechos por los cuales le acusa la Representación Fiscal.

Continúa relatando, que esta rebaja por la admisión de los hechos, tal y como está prevista en la norma adjetiva penal, debe ser efectuada con posterioridad a la obtención de la pena aplicable o que haya de aplicarse, obtenida ésta conforme a las reglas que para establecer la dosimetría penal, consagra el Código Penal en su Libro Primero; establecido lo anterior, la pena normalmente aplicable se encuentra comprendida en principio en el límite mínimo y el límite máximo de pena que las leyes sustantivas especiales u ordinarias establecen para cada delito, pudiendo incluso en los casos de delitos imperfectos o inacabados estar la pena en concreto por debajo del límite mínimo.
En tal sentido, manifiesta que en el presente caso, el procedimiento para aplicar la pena puede ser calculado de dos maneras:
PRIMERA FORMA:
1.- El artículo 455 del Código Penal establece que la pena para el delito de
robo genérico es de 6 a 12 años.
2. En aplicación del artículo 37 del Código Penal la media de la pena es
de 09 años, como resultado de sumar el límite mínimo de 6 años al
límite máximo de 12 años y dividirlo entre dos.
3. Posteriormente, como se trata de un delito en grado de frustración se
debe aplicar la rebaja de la tercera parte tal y como lo señala el artículo
82 del Código Penal, dando como resultado una condena por 6 años.
4. Asimismo, como estamos en presencia de la aplicación de un
procedimiento de admisión de los hechos, el artículo 376 del Código
Orgánico Procesal Penal señala que "el Juez deberá rebajar la pena
aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya
debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en
consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado,
motivando adecuadamente la pena impuesta". Es decir, luego de
obtenida la pena en estricta aplicación de las normas sustantivas, se
deberá además aplicar la rebaja contenida en la norma adjetiva, como
principal ventaja procesal derivada de la aplicación del procedimiento
de admisión de los hechos. En este sentido, la pena definitiva de los 6
años, se debe rebajar en la escala de un tercio hasta la mitad, que
rebajada en el límite mínimo la pena sería de 4 años.
SEGUNDA FORMA:
1. El artículo 455 del Código Penal establece que la pena para el delito
de robo genérico es de 6 a 12 años.
2. En aplicación directa del artículo 74 numerales 1 ° (imputado menor
de 21 años) y 4° (conducta predelictual no comprobada) del Código
Penal se aplica el límite mínimo de 6 años.
3. Posteriormente, como se trata de un delito en grado de frustración se
debe aplicar la rebaja de la tercera parte tal y como lo señala el
artículo 82 del Código Penal, dando como resultado una condena por
4 años.
4. Asimismo, como estamos en presencia de la aplicación de un
procedimiento de admisión de los hechos, el artículo 376 del Código
Orgánico Procesal Penal señala que "el Juez deberá rebajar la pena
aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya
debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en
consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado,
motivando adecuadamente la pena impuesta". Es decir, luego de
obtenida la pena en estricta aplicación de las normas sustantivas, se
deberá además aplicar la rebaja contenida en la norma adjetiva, como
principal ventaja procesal derivada de la aplicación del procedimiento
de admisión de los hechos. En este sentido, la pena definitiva de los 4
años, se debe rebajar en la escala de un tercio hasta la mitad, que
rebajada a un tercio la pena quedaría en 1 año y 8 meses.
Argumenta que, la segunda forma de cálculo, es la que se aplicaba desde el inicio del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, cuya aplicación debe ser mantenida en la actualidad, sin embargo, el Juez A quo señaló que no se aplica la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal señalando lo siguiente: "(...) siendo que estima esta juzgadora que aun cuando el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estipula una rebaja de pena por esta (sic) procedimiento aunado al hecho que el imputado de autos no posee conducta predelictual, ni algún medio de que la posea ante el Ministerio Público, le procedería la rebaja de la pena establecida en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal , considera esta Jugadora (sic) que dada la limitante de ley que establece que no puede rebajarse la pena mas alia (sic) del limite (sic) mínimo de la pena a imponer (...)", de lo cual resulta a su modo de ver bastante confuso, toda vez que pareciera que el Juez trata de decir que tomando en cuenta que corresponde aplicar la rebaja de la pena de acuerdo a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y que también se le debe aplicar las circunstancias atenuantes del artículo 74 numeral 4° del Código Penal, pero que tal rebaja de la pena no es aplicable porque la ley, sin indicar cuál ley, establece un límite según el cual no puede rebajarse más del límite mínimo de la pena a imponer.
Arguye que el artículo 376 del Código Adjetivo Penal en su tercer aparte, señala que, en los supuestos de los delitos violentos contra las personas, los delitos contra el patrimonio y los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena excede de 8 años, el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente; pero es el caso, que estamos frente a la comisión de un delito autónomo imperfecto en grado de frustración, porque el delito no se consumó, no debiéndose considerar al delito en grado de frustración equivalente a un delito consumado, es un delito de menor pena de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 del Código Penal, y el agente ha realizado todo lo necesario, y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, y no debe igualarse al delito consumado, porque no se realizó.
Para reforzar su alegato, pasa a citar un extracto de las siguientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, de fecha 07.11.2007 con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares; N° 565 de fecha 22.04.2005 dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero y la N° 121 de fecha 01.02.2006 dictada por la Sala Constitucional con Ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan.
Continúa señalando que, no se pueden concebir como equitativas y en consecuencia justas, las rebajas de pena por admisión de los hechos, que no puedan traspasar por debajo del límite mínimo de pena establecido por la Ley, ya que conforme a lo que se señaló, una persona que decida que el Estado establezca su responsabilidad a través de un medio breve como es el procedimiento de admisión de los hechos, tiene derecho a obtener un beneficio procesal, lo contrarío desvirtúa por completo el fin de la institución de la admisión de los hechos. Afirma que, la inaplicación de la rebaja de la pena en este caso, va en contra del derecho a la tutela efectiva, toda vez que se ha coadyuvado para la aplicación de una administración de justicia no equitativa, entendiendo a la luz de los criterios jurisprudenciales que la equidad es sinónimo de Justicia, que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acudiendo al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos.
Sostiene que, la decisión dictada es contraria con los principios constitucionales de igualdad ante la Ley, tutela judicial efectiva, de progresividad de los derechos humanos, y del debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26, 19 y 49 numeral 4, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se deben preservar para mantener la vigencia e incolumidad de las normas constitucionales antes señaladas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 1 9 del Código Orgánico Procesal Penal; relata que, tal y como se puede observar del texto de la sentencia recurrida, se desprende de la misma que el cálculo dosimétrico de la pena aplicada al caso en concreto no está ajustada a derecho, y es por ello que, solicita la corrección de la pena a imponer, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de la Corte de Apelaciones.
Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita sea declarado CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y consecuencia de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, proceda a anular la sentencia recurrida y sea dictada nueva sentencia de conformidad al Ordinal 4 del Artículo 452 ejusdem.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Observa la Sala, que la Profesional del Derecho RUTH RINCÓN DE ONDIZ, quien para el momento de la interposición del recurso de apelación fungía como defensora privada del sentenciado GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ, fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión recurrida incurre en violación de la ley por inobservancia del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su representado en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar se acogió al procedimiento de admisión de los hechos y la Juzgadora A quo no efectuó la rebaja de la pena prevista en la mencionada norma legal.

En tal sentido, esta Sala a los fines de determinar la existencia de la violación alegada por la defensa, procede a transcribir un extracto del fallo impugnado, del cual puede leerse textualmente lo siguiente:

“...por lo que esta Juzgadora bajo la forma expuesta considera que lo ajustado a derecho es la APLICACIÓN del mencionado Procedimiento Especial de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, solicitado por el imputado hoy acusado y ratificado por Defensa (sic). En tal sentido, este Tribunal sin ninguna otra formalidad pasa de seguida a dictar la correspondiente SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del mencionado acusado GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ, plenamente identificado , por lo que al realizar una simple operación aritmética, establecemos que la penalidad contenida en el mencionado tipo penal es de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual al aplicar lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el termino medio o penalidad en concreto sería de NUEVE (09) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que atendiendo a la rebaja de pena establecida en el artículo 82 con ocasión de la frustración del delito calificado por el Ministerio Público, el cual pauta la rebaja de una tercera parte de la pena a imponer para el delito consumado, por lo que la PENA A IMPONER seria de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN siendo que estima esta Juzgadora que aun cuando el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estipula una rebaja de pena por esta (sic) procedimiento aunado al hecho que el imputado de autos no posee conducta predelictual, ni algún medio de que la posea ante el Ministerio Público, le procedería la rebaja de la pena establecida en el ordinal 4 (sic) del artículo 74 del Código Penal, considera esta Juzgadora que dada la limitante de ley que establece que no puede rebajarse la pena mas allá del límite mínimo de la pena a imponer, la pena en este caso debe ser SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, pena esta que en definitiva se le impone al imputado de autos hoy penado…”

De la decisión ut supra citada se desprende que efectivamente el Tribunal A quo una vez admitida la acusación interpuesta en contra del hoy sentenciado, procedió a imponerlo respecto al procedimiento de admisión de los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y el ciudadano GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ, decidió acogerse al mismo, solicitando la inmediata imposición de la pena, por lo que el Juzgado A quo en base al mencionado procedimiento realizó la respectiva sentencia y efectuó la operación aritmética prevista en el artículo 37 del Código Penal en base a la pena prevista para el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, esto es, de seis (06) a doce (12) años de prisión, señalando que el término medio sería nueve (09) años, a los cuales al aplicarle la rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal, en virtud de que el delito fue en grado de frustración, quedaba una pena de seis (06) años, y consideró que por cuanto el artículo 376 del Código Penal Adjetivo consagra una prohibición de rebajar la pena a menos del límite inferior, lo procedente era no aplicar la rebaja del procedimiento de admisión de hechos, ni la prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, como atenuante genérica.

Ahora bien, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, señala textualmente lo siguiente:

“En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.
En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo” (negrillas de la Sala)”
Tal y como se desprende de la norma ut supra citada, relativa a la pena aplicable al delito en aquellos casos en los que el acusado haya decidido acogerse al procedimiento de admisión de los hechos, el legislador establece una rebaja de la misma desde un tercio, a la mitad de la pena que haya debido imponérsele, lo cual constituye la regla general aplicable en estos casos. Sin embargo, en el segundo parágrafo se establece una excepción a esa regla la cual está determinada por la naturaleza jurídica de ciertos hechos ilícitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, así como los delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, en cuyo caso el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y, “en todo caso”, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En el caso bajo estudio estamos en presencia de la comisión del delito de Robo Genérico en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, el cual si bien como señala la defensa, no es un delito perfecto, pues no llegó a consumarse, el autor del mismo realizó todo lo posible para que ello fuera así. Es por eso que el legislador no sólo considera punible el delito consumado, sino también la tentativa y el delito frustrado, cuyas figuras son formas imperfectas de realización del hecho punible, en virtud de sus particularidades respecto del tipo perfecto o consumado, no existiendo el delito de tentativa o el delito frustrado como tipos penales como tal, independientes, sino como circunstancias atenuantes adheridas a un delito consumado, estando estrechamente relacionados con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, en el caso por ejemplo del delito de Robo, el bien jurídico tutelado es la propiedad, y en ambos casos, esto es, tanto en el delito consumado, como en el frustrado, se sigue protegiendo el mismo bien jurídico, y es por esa razón que los delitos, bien sea en grado de tentativa o frustración no tienen una pena independiente, sino que su pena se basa en la rebaja dependiendo del caso, del delito principal.
En este sentido la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 17 de Febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Farré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986).

En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuesto allí expresados el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización (vid. artículo 82), el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos de imperfecta realización, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada.”

De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada, en aquellos casos de delitos imperfectos, tales como la tentativa o frustración, los cuales no tienen pena determinada por no ser delitos independientes como ya se mencionó, sino que son delitos tipos imperfectos, la pena a considerar será aquella prevista para el delito consumado.
En el caso bajo estudio, se observa que el delito por el cual fue condenado el hoy sentenciado es el delito de Robo Genérico en grado de frustración, por lo que al analizar la pena prevista para el delito consumado, esto es, el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tenemos que la misma prevé una sanción de seis (06) a doce (12) años de prisión, la cual, al efectuar la dosimetría establecida en el artículo 37 ejusdem, da como resultado una pena de nueve (09) años de prisión.
Ahora bien, en cuanto al delito en grado de frustración el artículo 82 del Código Penal establece:
“Artículo 82.- En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias…”
Al aplicar en el caso concreto, la rebaja prevista en la norma antes citada, esto es, la tercera parte de la pena del delito de Robo Genérico, nos da como resultado una pena de seis (06) años de prisión, observándose que la misma constituye el límite inferior previsto para el delito de Robo Genérico, el cual, de acuerdo a la Sala Constitucional, sería el mismo límite inferior que se debe considerar para los delitos en grado de tentativa o frustración, por lo que estimando que el legislador en el tercer aparte del artículo 376 establece la excepción a la regla general de rebaja de pena desde un tercio hasta la mitad, para los casos en los que el acusado se acoja al procedimiento de admisión de hechos, la cual consiste en la prohibición de rebajar la pena mas allá del límite inferior previsto para el delito correspondiente, y por cuanto la Sala Constitucional ha señalado que el límite que debe considerarse en los casos en los que el hecho ilícito se haya cometido en grado de tentativa o de frustración, es aquel que se establece para los delitos consumados, es por lo que, quienes aquí deciden consideran que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Juzgadora A quo no podía rebajar más allá del límite inferior que prevé el delito de Robo Genérico, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano GHERSON JASAFAT ROA DÍAZ y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 26 de Marzo de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASÏ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho RUTH RINCÓN DE ONDIZ en su carácter de Defensora Pública Décima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensores del acusado GHERSON JOSAFAT ROA DÍAZ titular de la Cédula de Identidad N° V-21.230.173; en contra de la sentencia N° 007-08, publicada en fecha 01 de Abril de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con motivo del procedimiento de admisión de los hechos, en el acto de Audiencia Preliminar en la cual CONDENA al acusado GHERSON JOSAFAT ROA DIAZ, por los hechos contenidos en la acusación incoada en su contra por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, y que constituye la comisión del delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de las ciudadanas MILAGRO CASTRO y GLORIA INÉS BUSTAMANTE; SEGUNDO: en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGUET Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación (S)/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 043-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria