TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 01227-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Suben las presentes actuaciones para el conocimiento en esta instancia superior y se le da entrada en fecha 31 de octubre de 2008, al recurso de apelación ejercido por la abogada Janice Adarmes, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 95.101, actuando como apoderada judicial de la ciudadana LISBETH INMACULADA CUEVAS MAGGIORANI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.706.921, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra interlocutoria de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 con sede en Maracaibo, proferida en cuaderno de medidas de la pieza principal que contiene el juicio de divorcio incoado contra la recurrente por el ciudadano DOUGLAS LEONEL GOVEA CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.807.709, de igual domicilio, representado judicialmente por el abogado Mario Pineda Ríos, con Inpreabogado N° 53.533, donde aparece involucrado un hijo común de menor edad.

En fecha 3 de noviembre de 2008, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y siendo su oportunidad legal se procede a decidir en los siguientes términos:

I

De las copias certificadas contenidas en la pieza de medidas que se corresponde con juicio de divorcio incoado por el ciudadano DOUGLAS LEONEL GOVEA CABRERA, contra la ciudadana LISBETH INMACULADA CUEVAS MAGGIORANI, consta que mediante escrito presentado el actor solicitó el decreto de medidas cautelares provisionales en relación con régimen de convivencia familiar, obligación de manutención, autorización de separación y permanencia en el hogar de los cónyuges y, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Igualmente, consta despacho de comisión emitido en fecha 2 de mayo de 2007, por el Tribunal de Causa al Juzgado Ejecutor de Medidas de los municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual el a quo transcribe el pedimento realizado por la apoderada judicial de la ciudadana Lisbeth Inmaculada Cuevas Maggionani, de solicitud de medidas cautelares sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le corresponden en razón de la comunidad de bienes, y el treinta por ciento (30%) de las mismas a los fines de garantizar las pensiones alimenticias futuras del niño NOMBRE OMITIDO, de lo que corresponde a su cónyuge como tesorero de la empresa Productora de Alcoholes Hidratantes, C.A. “PRALCA”. Consta que en el mandato judicial se dictó medida de embargo provisional sobre el 50% de las prestaciones sociales por concepto de comunidad de bienes conyugales, e igualmente, el 20% para garantizar las pensiones futuras del hijo común de la pareja Govea Cuevas, para ser ejecutadas en la antes nombrada empresa mercantil.

Al folio 17 riela acta levantada por el prenombrado Juzgado Ejecutor de Medidas, mediante la cual deja constancia que en fecha 8 de mayo de 2007, se trasladó a la empresa Productora de Alcoholes Hidratados C.A. “PRALCA” y ejecutó embargo preventivo sobre el 70% de las prestaciones sociales a que tenga derecho el ciudadano Douglas Leonel Govea Cabrera, a favor de la cónyuge y el hijo en los porcentajes decretados por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al folio 21 aparece agregada comunicación de la empresa PRALCA, mediante la cual en fecha 7 de septiembre de 2007, remite al Juez de Causa dos cheques de gerencia por los montos de Bs. 348.262,20 y 669.766,80 a nombre del Tribunal, por concepto de retención del 70% sobre el pago de los intereses de la prestación de antigüedad y los días adicionales según artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con motivo de la medida ejecutada sobre prestaciones sociales contra Douglas Leonel Govea Cabrera.

Posteriormente, en fecha 7 de noviembre de 2007, la referida empresa emite comunicación al a quo remitiendo cheque de gerencia de fecha 2 de noviembre de 2007, por un monto de Bs. 13.256.767,90 a nombre del Tribunal, indicando que dicho monto es por concepto de retención del 70% del pago de las utilidades correspondientes al año 2007 del ciudadano Govea Cabrera Douglas Leonel, con motivo de la medida preventiva de embargo dictada en juicio de divorcio.

En fecha 27 de noviembre de ese año, el apoderado judicial del antes mencionado ciudadano, presentó escrito ante el a quo, mediante el cual alega que el decreto de medidas recayó sobre el 70% de las prestaciones sociales y no sobre ningún otro concepto, que el patrono erróneamente retuvo y remitió al a quo cheque de gerencia por un monto de Bs. 13.256.767,90 que corresponde al 70% del pago de utilidades de su representado, que tal como se aprecia de la comunicación emitida por el patrono, dicha retención no corresponde a prestaciones sociales, invoca la inembargabilidad del sueldo o salario del trabajador según lo previsto en el artículo 91 de la Constitución y además señala que el actor ha mantenido una conducta fiel y puntual de cumplimiento con respecto al concepto de pensiones alimentarias, que a su vez se encuentran garantizadas a futuro con el embargo ejecutado sobre sus prestaciones sociales. Que el concepto de utilidades es diferente al de prestaciones sociales, por lo que no existe forma de confundirse, y observando que el pago retenido erróneamente y remitido a ese tribunal por el patrono, no se encuentra embargado en los límites que sobre sus bienes recayó la medida preventiva de embargo, solicita la entrega inmediata de dicha suma de dinero.

Al folio 28 cursa escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2007, por la representación judicial de la demandada, mediante el cual expone que con relación al escrito presentado por la actora, es necesario destacar que el 100% de la cantidad monetaria que recibe el cónyuge demandante por concepto de utilidades, el 50% pertenece a su legítima esposa debido a que el mencionado beneficio laboral forma parte de los haberes comunes de los cónyuges, y el otro 20% será destinado a la satisfacción de las necesidades materiales del niño involucrado en el juicio de divorcio. Que no obstante que el progenitor ha pretendido demostrar que satisface los gastos de su hijo, tal como surge de actas y se evidencia en el acto oral de pruebas, las cantidades que deposita son ínfimas en comparación con los ingresos reales del padre, así como sus gastos personales, por lo que solicita sea negado el pedimento de entrega de la referida cantidad de dinero, y en el supuesto negado pide al tribunal se abstenga de dicha entrega hasta tanto se dicte la sentencia de mérito.

Consta que en fecha 30 de noviembre de 2007, la actora introduce escrito ratificando su anterior solicitud de entrega de dinero retenido erróneamente por el patrono; señala que la empresa al remitir las cantidades de dinero afectan de manera directa la intangibilidad patrimonial del demandante, y, supone una inaceptable mutación a los términos del decreto cautelar por no mediar impulso de parte, lo que entraña un abuso del ejercicio de la potestad jurisdiccional, lesión al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, igualdad procesal y su derecho a la propiedad. Igualmente, en fecha 13 de diciembre del mismo año, nuevamente solicita el pronunciamiento de la entrega de dinero.

Consta que en fecha 19 de diciembre de 2007, la apoderada judicial de la ciudadana Lisbeth Cuevas, invocando el artículo 191 del Código Civil, solicita el decreto de medida de embargo preventivo sobre la cantidad de Bs. 13.256.767,90 que se encuentra depositada en la entidad bancaria Banfoandes a la orden del Tribunal de Causa, llamando la atención de que el actor pretende burlar los intereses económicos de su cónyuge y sorprender la buena fe del tribunal, que ha suministrado información errónea respecto a sus ingresos reales en desmedro de la pensión de alimentos que está obligado a suministrar a su hijo, razón por la cual se opone a que le sea entregada la cantidad de dinero que se encuentra ya retenida.

El auto recurrido dictado en fecha 19 de diciembre de 2007, resuelve la incidencia y su motivación para la decisión luego de constatar que si bien es cierto que el legislador establece cuales son los bienes pertenecientes a la comunidad de gananciales, y que el Juez de causa tiene un poder cautelar amplio y discrecional para decretar las medidas para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de dichos bienes, no menos cierto es que, tales medidas deben ser acordadas a solicitud de la parte interesada, no pudiendo el Juzgador decretarlas de oficio, es decir, el Tribunal no puede, en ese sentido, suplir la omisión de la parte solicitante de las medidas; y versa en lo siguiente: que la demandada solo solicitó el decreto de medidas preventivas de embargo sobre las prestaciones sociales del demandante, que no solicitó otra con relación a beneficios laborales del demandado y por tanto el tribunal no decretó medida cautelar sobre utilidades, que la cantidad de dinero que se encuentra a su orden por concepto del 70% de utilidades fue retenida erróneamente por el empleador del demandante, y siendo que la cuota correspondiente a la demandada por comunidad conyugal, y las pensiones futuras del niño se encuentra garantizadas con la medida de embargo decretada y ejecutada sobre el 50% y 20% respectivamente, de las prestaciones sociales del cónyuge demandante, niega el decreto de medida de embargo solicitado por la demandada sobre la cantidad de dinero depositada con ocasión de la retención del 70% del monto pagado por concepto de utilidades al ciudadano Douglas Govea.

Recurrida la decisión dictada, por ante esta alzada la representación judicial de la demandada presentó escrito mediante el cual alude que la decisión dictada por el a quo menoscaba los derechos patrimoniales de su poderdante y del niño de autos, que esa arbitraria discrecionalidad les causa un daño grave, y por considerar procedente el decreto de medida solicitado, pide a esta Corte Superior la declaratoria con lugar del recurso propuesto.

II

Por cuanto el presente recurso está relacionado con medida cautelar que pretende la parte demandada en juicio de divorcio en el cual aparece involucrado un hijo de la pareja, y la sentencia apelada fue dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta competente esta Corte Superior del Tribunal de Protección de la misma Circunscripción Judicial, por ser el tribunal de alzada. Así se declara.

III

Se circunscribe el recurso de apelación sometido a la consideración de esta alzada, a la inconformidad de la parte demandada, en cuanto al auto dictado por el a quo mediante el cual niega el decreto de medida de embargo provisional sobre cantidades de dinero que se encuentran depositadas a su orden en institución bancaria, las cuales fueron deducidas en un 70% del concepto de utilidades por el empleador de la parte actora, y remitidas erróneamente al Tribunal de Causa.

Siendo que la problemática planteada se refiere a la negativa del a quo de decretar medida de embargo provisional en juicio de divorcio, sobre suma de dinero retenida por el empleador, del concepto de utilidades devengadas por el ciudadano Douglas Leonel Govea Cabrera, y remitidas al Juez de Causa sin que sobre dicha cantidad de dinero pesara ninguna medida cautelar, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Las medidas cautelares son instrumentos y expresión del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses previstos en el artículo 26 de la constitución, que involucra a su vez la protección de las relaciones jurídicas frente a todos los derechos de los ciudadanos.

Ahora bien, consta de autos que las medidas provisionales requeridas en la primera oportunidad por la cónyuge demandada en divorcio fueron providenciadas a su favor, siendo necesario destacar que éstas se dictan y ejecutan conforme a lo solicitado por la demandada de lo que pertenece por concepto de prestaciones sociales al cónyuge demandante, para preservar el 50% que corresponde a la demandada por concepto de comunidad de bienes conyugales, y el 20% para garantizar la obligación de manutención futura del hijo común. Es de observar que en relación a las gananciales, éstas se dictan para preservar la comunidad que eventualmente pueda ser susceptible de partición, y con la finalidad de que el cónyuge administrador no pueda dilapidarlos, disponer de ellos u ocultarlos fraudulentamente; respecto a la manutención de los hijos, se ejecutan para preservar pensiones futuras en caso de cesantía del progenitor obligado a su cumplimiento.

A tal efecto, el artículo 191 del Código Civil, dispone lo siguiente:

La acción de divorcio y la separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º Autorizar la separación de los cónyuges (…).

2º (derogado).

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

En este orden, el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, el juez de la sala de juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total o permanente, por causa de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Asimismo, el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece las medidas que pueden ser ordenadas por el Juez para asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención, entre otras, se encuentra la de “Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del Juez.”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, como toda medida preventiva aunque no sea cautelar, según López Herrera (2006, 273), son accesorias, provisionales, facultativas y siempre revisables, modificables o revocables por la autoridad judicial, en el curso del proceso. En el mismo sentido, refiere el autor citado que: “En todo caso e independientemente de sus peculiares circunstancias, el juez debe actuar al respecto con la debida prudencia y discreción, a fin de evitar que las medidas solicitadas por uno de los esposos, so pretexto de salvaguardar sus intereses, estén más bien dirigidas a causar innecesarios e injustificables perjuicios al cónyuge administrador del bien del cual se trate.” (López Herrera, Francisco. Derecho de Familia. Tomo II, Segunda edición Banco Exterior. Caracas, 2006, p. 273 y 279).

Sobre la citada norma sustantiva la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de junio de 2004, estableció lo siguiente:

En interpretación del artículo 191 del Código Civil se establece:

Este artículo confiere al Juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso referidos a la nulidad de matrimonio (art. 125). En efecto, de la norma se evidencia un catalogo de medidas que pueden ser solicitadas por cualquiera de los cónyuges durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio.

Tal potestad viene confirmada por el artículo 763 del CPC que establece que durante el lapso de separación el Juez podrá dictar las disposiciones a que se refiere el art. 191 del CCV (...).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo de fecha 4 de junio de 2004, en el juicio de divorcio seguido por Gladis Adrián contra Julio Lira, señaló:
“…en estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan”.

Por otra parte, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 20 de mayo de 2005, bajo la ponencia del magistrado Dr. Luís Antonio Ortiz, en el juicio de divorcio seguido por M. Bracho contra A. Jarrin, expresó lo siguiente:

la Sala considera que el juez de alzada, al exigir una actividad no prevista expresamente por la norma sustantiva relativa a la facultad discrecional de la que está investida el juez que conozca de un juicio de divorcio para decretar medidas preventivas, quebrantó formas sustanciales del proceso, menoscabando el derecho a la defensa, al declarar la nulidad de las medidas decretadas por el juzgado de la cognición, pues esa es una decisión de libre arbitrio del juez de primera instancia, por mandato expreso del artículo 191 del Código Civil, y aún más cuando el referido instrumento sustantivo le otorga la facultad de dictar cualquier medida que estime conducente, sin expresar que es requisito indispensable para el decreto de embargo o cualquier otra medida pues obviamente, esto alteraría la naturaleza de la cautela que inaudita alteram parte, persigue el aseguramiento de los bienes por tanto, al cuestionar el juez de la alzada la discrecionalidad del a quo para dictar medidas atendiendo a lo expuesto, yerra en la interpretación de la norma (…).

En consonancia con las precitadas normas, los precedentes jurisprudenciales citados y según doctrina patria, tal como lo expone López Herrera, las medidas preventivas en los juicios de divorcio son facultativas, por tanto, no tienen que ser dictadas en todo juicio, y es con vista al pedimento y a su prudente arbitrio, que el tribunal las decreta o las niega, ya que las medidas previstas en el artículo 191 del Código Civil, responden a una situación jurídica concreta que debe ser protegida y preordenada en interés de ambos cónyuges.

Establecido lo anterior, la Corte observa que si bien las medidas provisionales se toman sin necesidad de plena prueba, en casos como el de autos, si se requiere que esté justificada la necesidad de la medida para que el juez la ordene. En el caso de autos, se observa que luego que la empresa para la cual labora el cónyuge demandante realizará a motu propio el descuento y la remisión al a quo del 70% de la cantidad de dinero correspondiente a sus utilidades, fue reclamada su devolución por la parte demandante, luego, la recurrente en escrito que presentó ante la instancia inferior, señala que el actor pretende burlar los intereses económicos de su cónyuge y sorprender la buena fe del tribunal, que ha suministrado información errónea respecto a sus ingresos reales en desmedro de la pensión de alimentos que está obligado a suministrar a su hijo, razón por la cual se opone a que le sea entregada la cantidad de dinero que se encuentra ya retenida. Y en escrito presentado en esta alzada, manifiesta que la decisión dictada por el a quo menoscaba los derechos patrimoniales de la cónyuge demandada y del niño de autos, que esa arbitraria discrecionalidad les causa un daño grave.

Alega la recurrente la mala fe del cónyuge demandante, ante tal aseveración esta alzada según lo previsto en el Código Civil, y acogiendo criterio que sobre este aspecto formula Ortiz Ortiz, de la revisión de las actas no encuentra ningún elemento de convicción sobre el temor fundado en dicha afirmación, pues siendo la regla general según nuestra legislación que la buena fe se presume, no será posible suponer que el cónyuge demandante dilapide u oculte fraudulentamente lo percibido con ocasión de su relación laboral, por lo que esta Corte Superior no puede llegar a la conclusión de que el a quo en su poder discrecional haya podido dictar medida de embargo provisional sobre la cantidad de dinero que le fue remitida, al ser evidente que tal suma de dinero fue deducida por el empleador de las utilidades devengadas por la parte actora, sin existir solicitud de la cónyuge demandada y más aún, sin ningún mandato judicial, por lo que al no existir fundamentación fáctica alguna, no es posible el decreto de la medida de embargo solicitada con posterioridad a la retención errada que realizó la patronal, ya que decidir lo contrario supondría un abuso de poder. (Ortíz Ortíz, Rafael. El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas. Editorial Frónesis, S.A. Caracas, 2002, p. 207).

En consecuencia, no existiendo elementos que demuestren que la cónyuge demandada sufra menoscabo en sus derechos patrimoniales, se encuentre desprotegida o cause un daño grave la decisión dictada por el a quo, ya que la situación eventual que ocurrió en el presente caso, fue con ocasión de la solicitud que hiciere el cónyuge demandante de la entrega de dinero deducida de sus utilidades, cuando la cónyuge demandada pidió la medida de embargo no sobre el concepto del 50% de utilidades, sino sobre la cantidad de dinero depositada por el a quo al haber deducido la empresa el 70% de las utilidades sin orden expresa del tribunal, pues no consta en autos que ella en algún momento antes de que la empresa realizara de manera ilegal el referido descuento del 70% de utilidades, hubiere solicitado medida provisional sobre el indicado concepto, y al no surgir de autos que se ponga en peligro los bienes de la comunidad conyugal, no se le puede aplicar el mismo criterio para cuando la medida se solicita sin que exista deducción anticipada por el señalado rubro, por atender en éste último caso a una realidad distinta y una finalidad diferente, si ello fuere así como pretende la recurrente, sería dejar al arbitrio de la patronal la ejecución de este tipo de medidas, lo cual resultaría violatorio del derecho a la defensa ya que ante esa posición no se visualiza un recurso de oposición por la parte ejecutada, en virtud de ello se niega el embargo sobre el 50% de las utilidades que correspondieron al cónyuge demandante para el año 2007. Así se decide.

En cuanto al alegato de que se está desmejorando la obligación de manutención a la cual está obligado el progenitor, esta alzada observa que ante la existencia de las medidas cautelares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con lo previsto en su artículo 351 es viable que el Juez de Protección utilice su poder cautelar el cual tiene su fundamento constitucional en la tutela judicial efectiva, principio éste que en los juicios de divorcio debe ser analizado en un contexto de extrema urgencia. Desde éste punto de vista, es de advertir que corresponde a los progenitores la responsabilidad en el cumplimiento de sus deberes con respecto a sus hijos, como es asegurar con prioridad absoluta, la protección integral, el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de sus hijos, y con mayor relevancia, el cumplimiento de la obligación de manutención, como lo establece el artículo 78 de la Constitución, responsabilidad y obligación inmediata e indeclinable de los progenitores también prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuanto a la obligación de manutención en los procesos de divorcio, mientras se discute en juicio, el juez puede acordar una medida de provisional de alimentos mientras dure el proceso, lo cual se dicta con vista a la necesidad del solicitante, que de no acordarse hasta pondría en riesgo la vida del beneficiario, por lo que debe ser tutelada mediante una tutela preventiva anticipada, lo cual no implica que sea una medida cautelar, ni una facultad de los jueces sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes. Es de observar que en el caso de autos, el ciudadano Douglas Leonel Govea Cabrera, presentó ante el a quo solicitud de medidas cautelares, entre las cuales solicita medida provisional sobre fijación de obligación de manutención, proponiendo formalmente como pensión mensual para su hijo, la cantidad de Bs. 600.000,oo (hoy Bs. F 600,oo), pagaderos de manera anticipada, adicionalmente los gastos de inscripción, colegio, útiles escolares y actividades especiales y complementarias que el niño requiera, asimismo, los gastos por consultas medicas, medicinas, hospitalización y cirugía que requiera el menor, y el aporte de tres salarios mínimos, lo que para esa fecha representó Bs. 1.536.975,oo, hoy Bs. F 1.536,98, para cubrir los gastos en navidad y año nuevo, señalando que cualquier gasto extraordinario sería cubierto por él.

Se constata de autos que la retención indebida por parte de la empresa PRALCA se hizo pública en autos en fecha 16 de noviembre de 2007, y la solicitud del embargo de la cantidad de Bs. 13.256.767,90 por parte de la progenitora se realizó en fecha 19 de diciembre de ese año, es decir, transcurrió un tiempo prudencial sin que la cónyuge demandada formulara su petición estando en conocimiento de dicha retención, lo cual se traduce en que el progenitor cumple con dicha obligación en la forma ofrecida y de manera voluntaria, y así lo admite la recurrente al manifestar en su escrito presentado ante el a quo que, las cantidades que deposita el demandante son ínfimas en comparación con los ingresos reales del padre, así como sus gastos personales.

Demostrado que el caso de autos no está contemplado en el artículo 191 del Código Civil, y como toda medida de seguridad no puede aplicarse por analogía a otras cuestiones que no sean las expresadas en dicha norma, es decir, cuando haya el temor de que uno de los cónyuges dilapide, disponga u oculte fraudulentamente los bienes de la comunidad, y tal justificación no fue producida por la solicitante, siendo muy distinta la situación para cuando se solicita la medida con anticipación a la fecha de hacerse efectivo el pago de utilidades, ya que en esos casos por su provisoriedad no ejerce ninguna influencia sobre su procedencia y efectividad.

En consecuencia, no encontrándose viable la procedencia del decreto de medida de embargo sobre la cantidad de Bs. 13.256.767,90; estando demostrado que la obligación de manutención tanto ordinaria como extraordinaria, junto a las pensiones futuras en caso de cesantía del progenitor se encuentran garantizadas para el niño de autos, se concluye de allí que cuando la recurrida estableció que la cuota parte del 50% de la comunidad conyugal y las pensiones futuras del niño se encuentra garantizadas con la medida de embargo decretada y ejecutada sobre el 50% y 20% respectivamente, de las prestaciones sociales del cónyuge demandante, en su poder discrecional, actuó ajustada a derecho por cuyo motivo se impone negar la medida de embargo solicitada con posterioridad a la retención indebida realizada por la empresa PRALCA, y por vía de consecuencia se debe ordenar la entrega de dinero al cónyuge demandante, por haber sido retenido indebidamente por el empleador de la parte actora. Así se decide.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada. 2) CONFIRMA la interlocutoria de fecha 19 de diciembre de 2007, dictada en el cuaderno de medidas de juicio de divorcio seguido por el ciudadano DOUGLAS LEONEL GOVEA CABRERA, contra la ciudadana LISBETH INMACULADA CUEVAS MAGGIORANI, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo. 3) NIEGA MEDIDA DE EMBARGO PROVISIONAL sobre la suma de Bs. 13.256.767,90 que se encuentra a la orden de la Sala de Juicio del Tribunal de Causa y ordena su entrega al ciudadano DOUGLAS LEONEL GOVEA CABRERA. Se condena en costas a la parte recurrente.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
Juez Presidente,

CONSUELO TROCONIS MARTINEZ
Jueces Profesionales,

OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO
Ponente

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. ”104”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria,
Exp. No. 1227-08/P.42-08.-
ORA/ora.-