Asunto: VP01-L-2008-000966.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
198º y 149º

SENTENCIA DEFINITIVA

“Vistos los antecedentes”:

Demandante: DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.781.101, y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la denominación de “VIGILANCIAS MUNICH, C.A.”, el día 25 de julio de 1996, bajo el Nº 37, Tomo 54-A, de los libros respectivos, reformada posteriormente varias veces: Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, registradas en fecha15 de enero de 2003, bajo los Nos. 1 y 22, Tomo 1-A; en fecha 17 de enero de 2003, bajo los Nos. 33 y 34, Tomo 1-A; en fecha 23 de enero de 2003, bajo el No. 47, Tomo 1-A; en fecha 17 de marzo de 2004, bajo el no. 3, Tomo 14-A; en fecha 26 de marzo de 2004, bajo el No. 32, Tomo 16-A; y en fecha 2 de agosto de 2005, bajo el No. 45, Tomo 56-A; y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN
En fecha 25 de abril de 2008, ocurre el ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, antes identificado, asistido por el profesional del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 30.883, titular de la cédula de identidad Nº V-7.625.178, e interpuso pretensión de Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), correspondiendo su conocimiento para resolver sobre su admisión y conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, el cual mediante auto de fecha 02 de mayo de 2008, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada para la celebración de la Audiencia Preliminar que se llevaría a cabo el 10º día hábil siguiente a la certificación que haga la Secretaría en actas de haberse dado cumplimiento a la notificación ordenada (folio 14).

Posteriormente, en fecha 02 de julio de 2008 se realizó la asignación de causas o asuntos por sorteo para la celebración de la Audiencia Preliminar, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar (folios 21 y ss); y la misma fue prolongada para el 18 de septiembre de 2008, fecha esta, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la DEMANDADA VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA)., y se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se remitió el asunto al Tribunal de Juicio (folio 25). Fueron incorporados los escritos de pruebas y sus anexos.

El día 26 de septiembre de 2008 el Tribunal Décimo Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del referido Circuito Laboral, remitió el expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con su tramitación en la segunda fase en primera instancia (folio 61). Correspondiendo por distribución el conocimiento de la causa a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo (folio 63).

El día 06 de octubre de 2008 fue recibido el presente asunto por este despacho jurisdiccional (folio 64), y en la misma fecha el Sentenciador se abocó a su conocimiento, y realizó los trámites procedimentales; en fecha 13/10/2008, se fijó la Audiencia de Evacuación de Pruebas (folio 65), y se providenciaron pruebas (folio 66 y ss).

En fecha 25 de noviembre de 2008, se celebró la Audiencia de Evacuación de Pruebas, y “la Secretaría constató la comparecencia a la hora indicada de la parte actora, representada por el abogado RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON, abogado en ejercicio y de este mismo domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.30.883, y de la incomparecencia de la parte demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a la hora fijada para la celebración de la Audiencia.”

El día de la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, de manera inmediata el Sentenciador dictó la sentencia en forma oral, y así de seguidas este Juzgado pasa a publicar y reproducir por escrito el fallo completo, como en efecto se hace, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar, el ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, asistido en la demanda (folio 1 al 2 y sus vueltos, y al folio 3), y luego representado en la Audiencia de Pruebas (folio 83 y 84) por el profesional del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON, se concluye que éste fundamenta lo pretendido, en los alegatos que a continuación se determinan:

- Que prestó servicios para la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA) “la cual tenía suscrito un contrato con la Universidad del Zulia firmado el 29 de Diciembre de 2006, firmado en la Notaría Pública Décimo Primera, bajo el Número: 56, Tomo: 169 representado en el acto por el Rector Leonardo Atencio en el cual la empresa se obligaba a suministrar 150 vigilantes y se obligaba a cancelar la cantidad de 2.150.000 Bs. o 2.150,00 Bs.F., por cada trabajador.” (folio 1).

- Que empezó a trabajar como vigilante diurno de La Universidad del Zulia en fecha 01/04/2007 hasta el 15/01/2008, fecha esta última en la que afirma fue despedido por el ciudadano Nelson Romero en su condición de Presidente de la Empresa. Que tenía asignada una cuenta nómina en el Banco Mercantil, cuyo número es el siguiente: 0105-0067-210067-38422-6.

- Que trabajaba como vigilante de La Universidad del Zulia, con un horario de “12 horas de lunes a domingos”. Que se ha dirigido en diversas oportunidades a la Empresa para cobrar sus “Prestaciones Sociales”, siendo infructuosos sus esfuerzos. Que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo, al Departamento de Consulta, y allí le sacaron unos cálculos, los cuales llevó a la Empresa, y esta no le ha cancelado aún sus “Prestaciones Sociales”.

Reclama los siguientes conceptos y montos:
- Por Prestación de Antigüedad, con fundamento en el artículo 108 LOT, reclama la cantidad de Bs.F.1.182,25, haciendo indicación de los salarios utilizados. Por Indemnización Sustitutiva del Preaviso, reclama 30 días que multiplicados por el salario integral diario de Bs.F29,94 da la cantidad de Bs.F.898,33. Igual monto por concepto de “Indemnización Sustitutiva del Despido”. Por Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs.F.315,60 (12,5 días x Bs.F. 25,25). Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs.F.146,44 (5,8 días x Bs.F.25,25). Por Utilidades Fraccionadas el monto de Bs.F.1.262,41 (50 días x Bs.F.25,25). Por los intereses de la antigüedad (durante la vigencia de la relación laboral), la cantidad de Bs.F.141.941,60. Por concepto de Domingos laborados y no cancelados, la prima del 50% del artículo 195 de la LOT, la cantidad de Bs.F. 504.96.

- Que la sumatoria de los conceptos reclamados arroja el monto de Bs.5.350.850,91 ó Bs.F.5.350,85. Más adelante, bajo el título “PETITORIO”, señala que demanda por la cantidad de Bs.4.452.523,70 ó Bs.F.4.452,5, así como los intereses legales, de mora y la indexación o corrección monetaria.

Finalmente, hace indicación de datos para realizar la notificación, así como señalamiento de su domicilio procesal.

Es de señalar, que en la propia audiencia de evacuación de pruebas, el ciudadano Juez de Juicio, con relación al punto “…OCTAVO: DOMINGOS LABORADOS Y NO CANCELADOS, LA PRIMA DEL 50% DEL ARTÍCULO 195 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO…”, inquirió de la representación forense de la parte actora, profesional del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON, sobre la claridad y exactitud de lo peticionado, y a lo cual respondió, que no se estaba demandando el pago del importe correspondiente a cuarenta (40) días domingos, sino, que reclamaba el recálculo o diferencial de lo pagado por prima dominical, pues el salario normal que devengó su representado con la demandada, era superior con relación al que se tomó como base para ser dicho cálculo. Se indica, que tal requerimiento no se interprete como que se está haciendo uso de un despacho saneador no previsto de manera expresa para los jueces de juicio, sino, que por el contrario, se hace en la convicción que le está permitido al Juez de Juicio el interrogatorio para que se fije con claridad lo alegado o excepcionado, a los fines de poder dictar una sentencia congruente con la justicia material.

AUSENCIA DE ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la presente causa, no hubo presentación de escrito de contestación de la demanda; sólo hubo presentación de escrito de pruebas y consignación de documentales, por parte de esta última. Así, en virtud de la no presentación a la prolongación de la Audiencia Preliminar, ni de escrito de contestación de la demanda, así como la incomparecencia a Audiencia de Evacuación de Pruebas, se tiene que lo conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el 151 eiusdem, y congruente con la doctrina vinculante expuesta por la Sala de Casación Social donde flexibilizó la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es de verificar la consumación o no de la confesión ficta, de modo que el efecto derivado de la no formulación de alegatos en su defensa por incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es como si la demandada hubiese convenido en la demanda, esto claro está supeditado a que no sea contraria a derecho la petición del demandante, o lo que es lo mismo, en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”, tomando en cuenta la forma correcta o no en que se efectué la contestación de la demanda; en ese sentido, destaca la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL. No obstante, sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

En la presente causa, como se ha indicado no hubo formulación de defensa alguna por parte de la demandada, VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), al no presentarse en la oportunidad de la Celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, y tampoco se presentó a la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, con lo que se activa el artículo 135 de la LOPT en su único aparte, que tiene el mismo efecto que el del artículo 151 eiusdem, aplicable para los casos en los que hay incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, y al respecto es de alto interés transcribir extracto de Sentencia Nº 2200, Expediente Nº 07-592, de fecha 01 de noviembre de 2007, de la Sala de casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con Ponencia del magistrado Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero, sentencia esta en la cual a su vez al tratar lo referente a la confesión ficta en el vigente esquema procedimental laboral hacen referencia a Sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, extracto que de seguida se transcribe:

“Como se puede observar, la norma precedentemente transcrita preceptúa, como sanción procesal la figura de la confesión por la negligencia del demandado, al no comparecer a la audiencia de juicio. En tal caso, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta lo dicho y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

Sobre el particular, esta Sala estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional de este alto Tribunal respecto al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se hace de la siguiente manera:

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, (…) no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.” (Negrillas y subrayado de este Sentenciador).

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que los hace parte integrante de la presente motivación, además que conforme a lo ordenado en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de instancia nos encontramos frente al deber de acoger la doctrina de casación para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de los criterios jurisprudenciales.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, a delimitar la controversia y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se demanda PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, peticionando en concreto Antigüedad, vacaciones fraccionadas (descanso y bono), utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, así como pago de domingos laborados y no cancelados (correctamente), todo enmarcado en un esgrimido despido injustificado; además el pago de intereses de la antigüedad, y los intereses de mora, así como la indexación; en eso se centra lo peticionado por el demandante.

En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia los elementos probatorios y según el caso la carga de probar, y entonces para el caso de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuales y los montos pertinentes. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO
En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Documentales:
1.1. En relación a las Documentales promovidas en su escrito de promoción de pruebas, y referidas, según afirma, a primero “19 Recibos de Pagos quincenales (…) Marcado con la letra “A1 hasta A18”.”. Se observa que las referidas documentales, de una parte que los alegados recibos de pago son dieciocho (18) signados desde el “A1”, sucesivamente hasta el “A18”, y estos son consignados algunos en copias (folios 28 al 33) y otros en original (folios 34 al 45), todos teniéndose como reconocidos conforme a las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT). Así se establece.

1.2. En lo que respecta a la documental referida a “una Libreta de Ahorro, del Banco Mercantil, titular DIXON NAVA, número de cuenta cliente: 0105-0067-38422-6 (…) Marcado con la letra “B”.” Se observa que se trata de un documento, que por su naturaleza no emanado de la demandada, sino de un tercero ajeno a la causa, y en tal sentido, para darle eficacia probatoria debe existir por lo menos informativa de la institución bancaria en la que se afirma existe o existió la cuenta, lo cual no ocurrió, de modo que carece de valor probatorio a los efectos de la presente causa. Así se establece.

2.- Exhibición:
Se solicitó exhibición de los recibos de pago consignados y señalados en el punto anterior, no siendo presentados por la demandada, correspondiéndole hacerlo en concreto respecto de los que se presentaron en copias. No obstante, como se indicó en el punto precedente, se entienden como reconocidos, y aunado a ello, se ha de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir, que se tienen por exacto el contenido de los documentos cuya exhibición se peticionó. Así se establece.

3- Informes o Informativa:
3.1. Se ofició a Notaría Undécima de Maracaibo, estado Zulia a los fines de que informe si en sus archivos se encuentra contrato suscrito entre La Universidad del Zulia y “VIGILANTES VIZUCA, con el Nº 37, Tomo 54-A, de fecha 29/12/2006”.

Es de notar que las resultas de la informativa no constaban para la fecha de la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, y dictado de la sentencia oral, y en tal sentido, la decisión de la causa se realizó sin esta. Así se establece.

3.2. Se ofició solicitando información de La Universidad del Zulia, a los efectos se que indicara si ella adeuda a la demanda cantidad alguna en relación a contrato de vigilancia, según contrato de “fecha 29-12-2008, número: 56, Tomo: 169 autenticado en la Notaría undécima (11) de Maracaibo, Estado Zulia.” De igual manera, se oficio a la Oficina de Tributos Internos Región Zuliana, Seniat, para que informase sobre la declaración de Impuesto Sobre la Renta del año 2007, correspondiente a la “Sociedad Mercantil VIZUCA, para determinar el monto de las ganancias obtenidas por su actividad”. Se observa que no constan en actas resultas de las informativas en referencia, de modo que no hay resultas que examinar. Así se establece.

* PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA):

En lo pertinente a las pruebas en referencia, las mismas serán analizadas, toda vez que se entienden como pruebas del proceso en pro de la verdad que es el norte de toda decisión y no como pruebas de la parte promovente, y ello, en realce de los principios probatorios de “comunidad de la prueba” y “adquisición procesal”.

1.- Invocó el Mérito Favorable que se desprende de las actas procesales. En cuanto a esta invocación, este Juzgador observa prima facie, que la misma no constituye un medio de prueba, sino que está vinculado con los principios probatorios de “Comunidad de la Prueba” y de “Adquisición Procesal”, según el cual, todo cuando se afirme, se exhiba o aduja por las partes, puede y debe se utilizado por el juzgador en el momento de su deliberación sobre el material probatorio en su conjunto (Principio de Unidad de la Prueba) para producir la convicción necesaria en función de la justicia pretendida o excepcionada, sin importar la parte que las haya promovido, pues una vez que han sido evacuadas las pruebas aducidas, ellas pertenecen al proceso y no a la parte que las promovió, ello en función de los mencionados principios. Así se establece.

2.- En relación a las Documentales promovidas, de su escrito de promoción de pruebas, referentes según se esgrime a recibos de pago, unas en original (folios 47 al 539 y otras en copias; se tiene que ninguna de ellas fue atacada, impugnada o cuestionada en forma alguna por la parte a quien se oponen, vale decir, el actor, de modo que se tienen por reconocido el contenido de las mismas. En el punto del “HISTORICO DE NOMINAS PAGADAS” (folio 54 al 60) estas no posen firma del actor, sin embargo, dado que su contenido coincide con el de los recibos que fueron consignados por la parte actora, así como con la de los recibos presentados por la demandada, y e tal sentido, en función de la sana crítica este Sentenciador les da valor probatorio. Así se establece.

CONCLUSIÓN
En la presente causa de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, se dan los efectos de la confesión ficta respecto a la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), toda vez que esta no se presentó a la prolongación de la Audiencia Preliminar, no formulando alegato de defensa alguno, ni acudió a la celebración de la Audiencia de Evacuación de Pruebas, y no hay prueba que la favorezca, además de que lo pretendido es procedente en Derecho. Así se decide.

En ese contexto, y atendiendo a las pruebas del proceso y las cargas probatorias, se tiene como ciertas las fecha indicada en la demanda como de culminación de la relación, esto es el 15/01/2008. Se entiende como cierto por no haber prueba en contrario, al igual que en los aspectos precedentes, que la culminación de la prestación de servicios fue por despido injustificado. En el mismo sentido, no fue desvirtuado el cargo afirmado en la demanda de “vigilante diurno”, sino antes por el contrario, ello se desprende de los recibos de pago que aparecen en actas, en donde en la parte superior derecha se lee: “Cargo: Vigilante Privado-Vizuca”, y entre los conceptos descritos se aprecia que la jornada normal de trabajo era diurna. De la misma manera, se tiene como cierto que laboraba en un horario de “12 horas de lunes a domingos”, no sólo por no haber prueba en contrario de ello, sino que el hecho afirmado, resulta ser probable en virtud de las funciones de vigilantes desempeñadas por el actor.

En lo que respecta a la fecha de inicio de la relación laboral, en la demanda se indica el 01/04/2007, no obstante de las documentales consignados tanto por la parte actora (folio 28), como de la parte demandada (folio 60), se evidencia que la relación laboral se inició en el mes de marzo de 2007. Ahora bien, aunque no aparece especificado el día, se entiende que comenzó el 01/03/2007, toda vez que en el primer trimestre del mes de marzo se le cancelaron quince (15) días de “Jornada Diurnas Trabajadas”, lo que hace deducir indefectiblemente que se refieren a 15 días de labores y nos conlleva como fecha inicial al señalado 15/03/2007. Así se establece.

De otra parte, no se encuentra demostrado que el origen de la relación laboral fue un contrato de vigilancia entra la demandada y La Universidad del Zulia en la que se comprometía la primera a suministrar 150 vigilantes y se obligaba a cancelar la cantidad de 2.150.000 Bs. o 2.150,00 Bs.F., por cada trabajador. No obstante, el origen de la contratación es irrelevante; y en lo que respecta al salario acordado y el pagado ello se analizara ut supra. Así se establece.

- Resuelto lo anterior, referente a la confesión ficta y relación laboral, corresponde ahora resolver lo referente a la procedencia o no y la cuantía de los CONCEPTOS PETICIONADOS, haciéndose la indicación de que se utilizaran los montos en bolívares anteriores a la conversión monetaria, y los resultados o montos finales se hará la salvedad de su valor en la moneda actual o posterior a la conversión, es decir, se indicarán en bolívares fuertes, con el símbolo “Bs.F.”.

Se ha de dilucidar primero lo pertinente al salario, observándose que se tienen como ciertos los presentados por la parte demandante, pues no hay prueba en contrario, asumiéndose todos como admitidos, es por lo que ad initio, se ha de tener como correctos el salario que esgrime la parte actora. No obstante, siendo el Juez conocedor del Derecho corresponde al mismo revisar lo expuesto en la demanda como salario.

El actor consigna todos los recibos de pagos quincenales salvo, los referentes a la segunda quincena de agosto, la segunda del mes de octubre ambas del año 2007, así como lo pagado en el mes de enero de 2008 (primera quincena). Ahora bien, los recibos faltantes de octubre 2007 y enero 2008 fueron consignados por la parte demandada; y en cuanto a la segunda quincena del mes de agosto, se observa que conforme se indicó en la valoración de las pruebas, conforme a la sana crítica, se tiene como cierto el contenido del “Histórico de Nominas Pagadas”, de allí se toma lo pertinente a esa quincena.

Señalado lo anterior, se tiene que el salario básico se obtiene de dividir la cantidad pagada por las “Jornadas Diurnas Trabajadas”, y así se extrae de los recibos de pago que en los meses de marzo y abril de 2007, el salario básico día fue de Bs. 17.077,5, o lo que es lo mismo la cantidad de Bs. 512.325,00 mensuales; mientras que desde el mes de mayo de 2007 hasta el mes de enero de 2008, el salario básico día fue de Bs. 20.493, lo que traduce en Bs. 614.790,00 al mes. Ahora bien, lo que se quiere significar es que el salario devengado no puede en forma alguna estar por debajo del salario mínimo decretado para la fecha, y en efecto el salario pagado como básico era apegado a derecho, toda vez que el salario mínimo del año 2006 vigente aun para los meses de marzo y abril de 2007 era de Bs. 512.325,00 (G.O Nº38.426, de 28/04/2006), y desde el mes de mayo de 2007 el salario mínimo mensual fue de Bs. 614.790 (G.O. Nº5318 del 02/05/2007). Se observa entonces que el salario básico coincidía con el decretado como salario mínimo legal.

De otra parte, en lo que atañe al salario normal, este es conformado por todos los conceptos que de manera constante, vale decir, en forma regular y permanente, recibe el trabajador, así en el caso de autos se evidencia como una constante el pago de horas extras, concretamente de manera constante 2 horas extras por día (la primera en exceso de las 11 diarias, y la segunda por el pago de la hora descanso trabajada), conceptos que al ser constantes (en los pagos de la mensualidades), es menester que tome como salario normal.

Ahora bien, en cuanto a los domingos trabajados, no está de más puntualizar que el accionante señala que trabajaba de lunes a domingos, y tenía un día de descanso, sin especificar cual era ese día, y reclama diferencia salarial en el pago del recargo del día domingo trabajado pues se calculo sólo a salario básico y ni a salario normal. Ahora bien, como antes se indicó de los recibos de pago se observan domingos laborados durante todos los meses se la relación laboral, o que sumado al hecho admitido de que trabajaba de lunes a domingos, evidencia que el trabajo los días domingos forma parte del salario normal. De otra parte, los recibos indican que laboró 29 domingos y no 40 como afirma el demandante, y que se mantuvo como constante el pago de un domingo al mes como mínimo. Con este lo que se quiere significar es que en atención al Principio de Primacía de la realidad se cancelará la diferencia salarial de los domingos realmente laborados, y al tiempo se observa que la ser variable el numero de domingos por mes estos no se han de tener en cuanto a su incidencia como parte del salario normal; lo mismo aplica para otros conceptos variables y no constantes como es el caso de bonos nocturnos.

Así el salario normal es el reflejado en el siguiente cuadro ilustrativo:

concepto Marzo y abril 2007 Mayo 2007 a enero 2008
Salr Bás Mesl 512325 614790
Sal hor básc 1552,5 1863
2 hr ext sin recargo 3105 3726
Recargo 50% de hora extra 1552,5 1863
Valor total de Hor ext 4657,5 5589
Salr Normal Mes 516.982,5
620379,00
Salr Norm Día 17.232,75 20.679,3


Aparte del salario básico, y el normal, se ha de precisar el salario integral, y en lo que atañe a éste, se forma sumando al salario normal la cantidad que corresponda por concepto de alícuotas del bono vacacional y de incidencia de las utilidades, estas últimas en base a 19,8 por año como se indicará ut supra, lográndose un último salario integral de Bs.22.218,76, como se aprecia en detalle en el cuadro referente a la prestación de antigüedad que más adelante se inserta al analizar ese concepto.

Sentado lo pertinente al salario, se pasa de seguidas al análisis de los conceptos peticionados, en primer orden los que han de calcularse a salario normal, posteriormente los que se computan por salario integral, y en punto aparte los conceptos referidos a intereses e indexación.

- En lo que respecta a las VACACIONES FRACCIONADAS, y en este concepto el de descanso vacacional y el bono vacacional, se tiene que la relación laboral de inició en fecha 01/03/2006, fecha para la cual ya se encontraba vigente la (Reforma) de Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (G.O. Extra No. 5152 del 19/06/1997), destacándose los artículos 219, 223 y 225.

De modo que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las vacaciones (descanso y bono), y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

Teniendo presente que la relación se inició el 01/03/2007 y culminó en fecha 15/01/2008, evidente es que no transcurrió un año completo de labores, sino diez (10) meses y quince (15) días, con lo que es procedente conforme a las previsiones del artículo 225 LOT Vacaciones Fraccionadas, correspondientes al período señalado comprendido entre el 01/03/2007 al 15/01/2008, siendo esta última la fecha del despido, se tiene que en aplicación del artículo enunciado, se le ha de cancelar lo pertinente a los meses completos laborados. En tal sentido, al tratarse del primer año de la relación laboral corresponden (par aun año completo) quince (15) días por concepto de descanso vacacional, y por bono vacacional siete (7) días, para un total de 22, para un año completo de labores; y dado que en el lapso indicado sólo se trabajó hasta el 18/01/2008, es decir, diez (10) meses completos, es por lo que le corresponden entonces 18,33 días de vacaciones fraccionadas ((22 días / 12 meses) x 10 meses), o lo que es lo mismo la suma de 12,5 días de descanso vacacional ((15 días / 12 meses) x 10 meses), más 5,83 días de bono vacacional ((7 días / 12 meses) x 10 meses).

Al multiplicar 18,33 días de vacaciones fraccionadas (12,5 de descanso y 5,83 de bono) por el último salario diario normal que era de Bs.20.679,3, ello arroja el total de Bs.379.051,57, hoy Bs.F.379,05, que en definitiva se adeuda la demandante por el concepto en referencia como lo es el de vacaciones fraccionadas. Así se decide.

- De otra parte, peticionan el demandante el concepto de UTILIDADES RACCIONADAS a razón de 60 días por año, y 50 por la fracción (10 meses). Se observa que en atención a lo reclamado, la normativa laboral vigente, y siendo que no consta prueba alguna del pago de las utilidades fraccionadas, y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo.

En todo caso, no está de más señalar que los días de utilidades reclamados por año, vale decir, 60, este Sentenciador, puntualiza, la cantidad de 60 días está dentro de los parámetros legales, no obstante, conforme a sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16/02/2006, Caso VIDEOS Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., es carga del trabajador demostrar que la utilidad a recibir es superior a 15 días, y no existiendo tal probanza, es por lo que en principio se tiene como cierto que le corresponde a la ex patronal demandada cancelar a sus trabajadores utilidades a razón de quince (15) días por año.

De otra parte, se tiene que el demandante recibió por pago de utilidades la cantidad de Bs.338.854,47, conforme se desprende de recibo de pago (folio 53), y no hay explicación del número de días ni salarios empleados. En ese panorama se tiene como cierto que se empleó el salario básico día, como ocurrió para el pago de los domingos, y así al dividir la cantidad recibida entre el salario básico día de Bs.20.493, se obtiene la cantidad de 16,535 días para el periodo de 10 meses, y estos equivalen a 19,84 días al año. Así que las utilidades año son de 19.84 días, y para el periodo de 10 meses es de 16,53 días. Así se establece.

En cuanto al períodos a tomar en cuenta, se observa que en el caso de las utilidades, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, lo relevante no es la fecha de inicio de la relación laboral, sino el año de giro comercial, el cual por regla coincide con el común año calendario, y sólo de manera excepcional no corresponde con éste, lo cual es del conocimiento de este Sentenciador por Máximas de experiencia; y en el caso de la demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), no hay prueba alguna, ni afirmación de que se encuentre dentro de la excepción, de modo que se tiene que el ejercicio económico no se aparta de la regla antes referida, vale decir, que el giro económico iba del 01 de enero al 31 de diciembre de cada año. De igual manera, es menester puntualizar, que el salario empleado, por regla ha de ser el salario normal vigente para la fecha en que se causa el concepto, vale decir en el mes de diciembre de cada año, el cual era de Bs.20.679,3.

Así del período del 01/03/2007 al 31/12/2007, transcurrieron diez (10) meses completos, lo que indica que corresponden las utilidades fraccionadas a esos meses, conforme a las previsiones del artículo 174 LOT en su Parágrafo Primero, y es así que para le período señalado le atañen 16,53 días de utilidades ((19,84 días / 12 meses)) x 10 meses), que multiplicadas por el salario diario normal para la fecha en que se causó el concepto, que era de Bs.20.679,3, ello arroja el total de Bs.341.934,97, a la que hay que restar el monto pagado de Bs. 338.854,5 , lo que da el monto de Bs.3.080,49, (hoy Bs.F.3,08), y que en definitiva se adeuda al actor por el concepto en referencia. Así se decide.

Para el período del 01/01/2008 al 15/01/2008, transcurrieron quince (15) días pero ningún mes completo, por lo que no le corresponde utilidad fraccionada del año 2008, conforme a las previsiones del Parágrafo Primero del artículo 174 LOT.

- Corresponde ahora el concepto de la ANTIGÜEDAD, y se observa que no constando el pago de la antigüedad peticionada, y más propiamente, en virtud de la confesión de la ex patronal demandada, es por lo que resulta procedente el concepto, correspondiendo a este Sentenciador determinar el monto del mismo, y en primer término el sistema de cálculo de antigüedad que debe aplicarse. Así se decide.

En cuanto al sistema de cálculo con la reforma de 1997, se creó el vigente sistema de cómputo, y se creó el artículo 666 y siguientes de la LOT a los efectos de cancelar lo que atañe al viejo régimen de cálculo; y posterior a la mentada reforma sólo de manera excepcional se puede pensar en el mantenimiento del sistema derogado de recálculo, y ello ocurre por ejemplo, en el caso de la contratación colectiva petrolera, en la cual de manera expresa, en la cláusula novena (9ª) se prevé la aplicación de lo que correspondía a la antigüedad de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas ello no es el caso que nos ocupa.

Señalado lo anterior, se observa entonces que lo procedente en el caso de autos es la aplicación de la LOT actual, vale decir, el régimen vigente de antigüedad previsto en el artículo 108, a partir del 19 de junio de 1997.

Así con respecto a la antigüedad, se tiene que conforme al artículo 108 LOT vigente, en concordancia con el artículo 71 del RLOT, en lo referente a los días a tomar en cuenta son cinco (5) por cada mes completo a partir del cuarto mes; y además dos (2) días adicionales acumulables por cada año posterior al segundo año de antigüedad, lo cual no aplica para el caso sub iudice. En cuanto al salario a aplicar, para la antigüedad, este ha de ser el salario integral, pero no el último, sino el que corresponda a cada mes en que se cause el derecho a los días de antigüedad, el cual no será objeto de recálculo conforme se estipula en el Parágrafo Segundo del artículo 146 LOT. Y en lo pertinente a los días adicionales, el del promedio de lo devengado en el año en que se causó, esto último conforme al artículo 71 del Reglamento de de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (G.O. 38.426 del 28/04/2006), antes artículo 97 del Reglamento de la LOT derogado (G.O.5.292 Extr. del 25/01/1.999).

Los salarios integrales que tuvo el demandante fueron dos, dada la variación salarial en mayo de 2007, y se representan en el siguiente cuadro:

Año y Mes Salr Normal día Salr Integral Bono Vacacional Utilidades Alicuota del Bon Vac Alícuota de las Utild
Marzo y Abril 2007 17232,75 18515,6325 120629,25 341208,45 335,08125 947,80125
Mayo 2007 Enero 2008 20679,3 22218,759 144755,1 409450,14 402,0975 1137,3615

En tal sentido, para el período transcurrido entre el 01/06/2007 y el 15/01/2008, se produjeron 30 (5 días x 6 meses), vale decir, 5 días por mes, pero pasado como fue el tercer mes. Sin embargo, en observancia del Literal “b)” del Parágrafo Primero del Artículo 108 LOT, le corresponden 45 días por tener una antigüedad superior a seis meses y no mayor de un año. No obstante, en razón de lo que se precise como salario integral por experticia complementaria del fallo, los 60 días de antigüedad se multiplicaran por el salario integral de Bs.22.218,76, lo cual da el monto de Bs.1.333.125,54, (hoy Bs.F.1.333,13), que se adeudan por el concepto e referencia. Así se decide.

- En lo que concierne a las indemnizaciones previstas en el artículo 125, es de notar que el actor era un trabajador con estabilidad, y que el despido se considera injustificado como lo afirma el demandante y de lo cual no existe prueba en contrario, y era parte de a parte demandada, ello hace procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT.

En este contexto, en primer lugar, se observa que el demandante reclama la cantidad de 30 días de Indemnización Sustitutiva del Preaviso y 30 días de salario integral por Indemnización Sustitutiva del “Despido”, léase Indemnización por Despido Injustificado, siendo que el Juez conoce el Derecho (Principio Iura Novit Curia).

Así le corresponden 30 días de salario integral por la indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al Literal “b)” del artículo 125 LOT, toda vez que la relación se mantuvo por espacio superior seis (6) meses, pero menor de un (1) año. Estos 30 días al multiplicarse por el último salario integral, que era de Bs.22.218,76 arroja el monto, de Bs.666.532,77, hoy Bs.F. 666,53, y que en definitiva se adeuda al actor, por el concepto en referencia. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, por Indemnización por despido injustificado, conforme al numeral 2º del artículo 125 LOT, le corresponde la cantidad de 30 días de salario integral, toda vez que la relación se mantuvo por fracción de tiempo superior a seis (6) meses. Estos 30 días al multiplicarse por el último salario integral, que era de Bs.22.218,76 arroja el monto, de Bs.666.532,77, hoy Bs.F. 666,53, y que en definitiva se adeuda al actor, por el concepto en referencia. Así se decide

En lo atinente a la reclamación referida a DOMINGOS LABORADOS Y NO CANCELADOS (correctamente), la prima del 50% del artículo 195 de la LOT, punto este en el que el actor reclama 4 domingos por mes, que en el lapso de 10 meses que duró la relación laboral hacen 40 domingos, y reclama que se la pague el monto resultante de multiplicarlos por el 50% del salario normal. En la audiencia de pruebas explicó la representación forense del actor que lo reclamado era la diferencia salarial en el concepto, pues se pagó a salario básico y no a salario normal.

De la revisión de los recibos de pago y documentales alusivas, se observa que era una regla el trabajo en días domingos, lo cual de manera constante aparece como mínimo una vez al mes, y en el pago de estos se refleja que se la pagaba por “Prima Domingo Trabajado (art. 154)” el equivalente a un 50% del salario básico díario, para una jornada de once (11) horas, sin tomar en cuenta las dos horas extras diarias que se evidencia trabajaba, y que corresponde de una parte a una hora por encima de la jornada de 11 horas, para un total de 12; y además la hora de descanso para la comida, la cual se le pagaba por separado y hace entender que la trabajaba.

Esa diferencia salarial en los meses se marzo y abril fue de Bs.2.328,75, por cada domingo, que se obtiene de sacar el 50% de las dos (2) horas extras antes descritas, cantidad esta que multiplicada por los 6 domingos laborados (4 en marzo y 2 en abril) que se reflejan de los documentos en los que consta el pago (folios 28 y 29), ello arroja la cantidad de Bs.13.972,5. Al lado se esto, en los meses de mayo 2007 a enero 2008, laboró un total de 23 domingos, los que multiplicados por la diferencia salarial de las dos (2) horas extras, o más propiamente su incidencia en la conformación del salario normal y que es de Bs.2.794,00 por cada domingo, esto da el monto de Bs.64.273,5.

Al sumar los subtotales de la diferencia en el pago del recargo de 50% por los domingos trabajados, y que fue reclamada, se obtiene el monto de Bs.78.246,00 que se adeudan. Así se decide.

Así luego de establecidos los diferentes conceptos y respectivos montos procedentes, de la sumatoria de estos se obtiene la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F.3.180,66).

- Respecto a los intereses, se tiene que el actor peticiona los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los intereses de mora. En todo caso, y en acato del Principio de Primacía de la Realidad, este Sentenciador observa que, demostrada la existencia de la relación laboral que fue negada por la demandada, y la procedencia de los conceptos laborales antes analizados, si se adeuda lo principal también se adeuda lo accesorio legalmente contemplado a favor del ex trabajador, como es el caso de los intereses. De tal manera, que en uso de las atribuciones conferidas, este Sentenciador, probado como ha sido la procedencia de los referidos conceptos laborales peticionados, se declara procedente el pago de los intereses, lo cual es cónsono con las previsiones del artículo 92 de la Carta Magna, y 108 de la LOT. Así se decide.

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los Intereses debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora de lo que correspondía por prestaciones sociales en sentido amplio, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad.

Así con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15 de enero de 2008, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

De otra parte, en cuanto a los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, de las actas procesales no se aprecia que el actor gozara de un fideicomiso, en tal sentido, se entiende que los cinco (5) días por mes que por antigüedad se generaron, se quedaron en la contabilidad de la empresa, de modo que, conforme a los casos en los cuales la antigüedad se queda en la contabilidad de la empresa, los intereses se computan conforme a las previsiones del literal “c)” del artículo 108 LOT, que fue analizado en párrafo inmediatamente anterior, y que se ha de entender aquí como reproducido, lo que se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Número 1841, Expediente Número 07-2328, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, Caso José Soledad Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 15/01/2008; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 11/06/2008 (folios 18 y 19); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión de Cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, en contra de la demandada sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA). En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar al ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F.3.180,66) por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar al ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, la cantidad resultante de los INTERESES de la antigüedad generados durante la vigencia de la relación laboral, y los intereses de mora del monto referido en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados, en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la sociedad mercantil VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), a pagar al ciudadano DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en costas a la parte demandada VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), por haber sido vencida totalmente en la presente causa, esto de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora DIXÓN JOSÉ NAVA PEÑA, estuvo representado por sus apoderados judiciales los profesionales del Derecho RODOLFO JOSÉ HAYDE DALTON y MERY PÉRZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 30.883 y 120.263, respectivamente; y la alegada parte DEMANDADA, VIGILANTES ZULIANOS, C.A. (VIZUCA), estuvo representada por el abogado en ejercicio CESAR MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 113.430; todos domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2.008).- Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar el ciudadano Juez, y siendo las tres veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº 080-2008.


La Secretaria,







NFG/.-