LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Lunes diez (10) de Noviembre de 2008 198º y 149º ASUNTO: VP01-R-2008-000601 PARTE DEMANDANTE: MAURO FERRER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.391.713, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS NAVARRO ROJAS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 34.602, y por sustitución la ciudadana DIOREMA PORTILLO, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 115.737. PARTE DEMANDADA: TIDEWATER MARINE SERVICE C.A. (SEMARCA), debidamente inscrita el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de mayo de 1957, No. 26, Libro 43 Tomo 1, reformado sus estatutos en varias oportunidades siendo su última reforma estatutaria la inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 31 de mayo de 1974, bajo el n. 118, tomo 13-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ MUCI, JOSÉ MUCI BORJAS, MIGUEL ALDIVAR, BERNARDO WEININGER, JUAN CARLOS VALERA, RAMÓN AZPÚRUA NÚÑEZ, HERNANDO DÍAZ CANDÍA, LILIANA SALAZAR, VERÓNICA PACHENCHO, JOSÉ HERNÁNDEZ ORTEGA, ISABELLA CILIBERTO, JUAN JOSÉ DELGADO Y ALEJANDRO ÁLVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 88, 26.174, 26.173, 34.707, 48.405, 49.253, 53.320, 52.157, 48.462, 22.850, 82.060, 31.019 y 80.100, respectivamente, y por sustitución los ciudadanos KAREEN SEMPRÚN, OVIDIO GONZÁLEZ E IBELISE HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 112.930, 40.615 y 100.488, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Diorenma Portillo, abogada en ejercicio, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadano MAURO FERRER en contra de la sentencia definitiva de fecha 08 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el referido ciudadano MAURO FERRER, en contra de las Sociedad Mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE C.A. (SEMARCA); por lo que habiendo celebrado este Juzgado Superior la audiencia oral y pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: Fijada la correspondiente audiencia de apelación, oral y pública, ésta fue celebrada en fecha 03 de Noviembre del 2008, donde la parte demandante expuso lo siguiente: Que la apelación es producto de una decisión que tomó el Juzgado Tercero de Juicio en relación a la solicitud que se le reconociera los derechos a la simulación de la relación de trabajo que había mantenido la empresa demandada en contra del trabajador. Que el actor comenzó a prestar sus servicios el día 04 de julio de 1997 hasta el 04 de agosto de 2006, al principio, como trabajador ocasional, pero que nunca dejó de tener continuidad laboral; que en el año 98 la empresa decidió exigirle al actor que en vez de pagarle con los sobres de pagos, le iba a realizar una orden de prestación de servicios y que el actor con un talonario personal le iba a facturar las horas de tiempo de servicios que le había prestado a la empresa en las diferentes labores que desempeñaba; que de esa manera continuó laborando aproximadamente 2 años, y que en el 2001 la empresa decidió que el trabajador con dos más compañeros de trabajo constituyeran una sociedad mercantil denominada Electrimecanic y que a través de esa empresa constituida le enviaban órdenes de servicio, que si era de refrigeración el trabajador especialista en esa área la prestaba, si era de electricidad iba el actor y prestaba sus horas de servicios. Que todas las facturas consignadas por el actor establecen el por hora de prestación de servicio, tantas horas, a tantos Bolívares de salario. Que en la decisión del Tribunal de la causa, el sentenciador cometió varios errores de interpretación, desconociendo el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la relación de trabajo se comprobó, que fue la misma la forma de pago, pues sólo cambió en el tiempo, que no inquirió la verdad, que su actividad fue dirigida a inquirir del trabajador y no a la empresa para desvirtuar sus dichos. Que quedó demostrado que la pruebas que rielan en la pieza 2, folios 158, 159, 153, 154, etc.; en comparación con los folios de la pieza 1, de los mismos folios que fueron producidos por la demandada en copia fotostática, que el Juez le concedió valor probatorio a las pruebas de las parte demandada y a las del actor que eran las originales de esas pruebas las desechó; que corre inserto al expediente prueba de informes solicitada a la empresa Zulia Towing enviada en copia fotostática y que fue impugnada y desconocida por el actor, porque su contenido no traía a juicio ninguna probanza de lo que ellos quisieron alegar en el sentido de demostrar que el actor prestaba servicios mercantiles en otra empresa diferente a SEMARCA, que el Juez de Juicio desechó cualquier valor probatorio de los testigos. Que no aparece en la parte motiva de la sentencia la declaración de los testigos sino que simplemente no les concedió ningún valor probatorio. Que los jueces de instancia tienen la obligación de acoger la doctrina de Casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación laboral y la uniformidad de la jurisprudencia, que este caso es una analogía del Recurso de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia AA560S00487 seguido por Adelso Atencio, sentencia dictada el 27 de junio de 2006 donde se estableció la relación laboral entre las partes; que lo que extraña es que el Juez de Juicio haya cortado de un solo golpe cualquier tipo de relación de trabajo, que solamente la parte demandada intervino. Que en la sentencia de juicio se indicó: “pudo concluir este Sentenciador que aunque en dicho período se presentaron los elementos propios de una relación jurídica de carácter laboral de ajenidad, subordinación, y remuneración, de acuerdo a un trabajo desarrollado por tarea”; pero que no agregó más nada, no dijo a qué se refería ese “aunque”, folio (160) del expediente no concluye nada, sino que simplemente lo dejó en el aire. Que si inquirimos la verdad y no le negamos la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, a los principios establecidos generales del derecho, el juez no dijo qué tipo de relación era, que las mismas cosas que hacía el actor desde que comenzó a trabajar las terminó haciendo bien sea de manera personal, con facturas, con órdenes de servicios o mediante la intermediación de la empresa que le obligaron a constituir, que le obligaron constituir esa empresa con 3 socios que eran los mismos trabajadores: electricista, experto en refrigeración y un ayudante. Que existe una presunción de continuidad de la relación. Que la norma dice que en caso de duda se beneficia al trabajador y que aquí se tomó como al revés. Que la factura dice prestación de servicio como electricista. Que el Juez concluyó que hay una prescripción de las acciones. Que allí no aparecen cifras extravagantes, que se verían las ganancias, gastos de administración. Que unas pruebas consignadas en copias fueron ratificadas por el que las produjo. Por lo que solicita, sea revocada la sentencia dictada en primera instancia, y en consecuencia, se declare con lugar la demanda. Seguidamente este Tribunal Superior le concedió el derecho de palabra a la parte demandada, por medio de su representante judicial, quien manifestó que niega de manera enfática todos los argumentos formulados por la parte actora, que no existen elementos aportados en el proceso que evidencien la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada. Que lo que existió fue una relación mercantil, que a través de su personal el actor le prestaba un servicio como contratista a la empresa por una orden de servicio que era cancelada posteriormente como en toda relación mercantil; que en cuanto a los elementos de costos no son relevantes, que la empresa constituida por el actor no prestaba un servicio exclusivo para SEMARCA, sino también para otras empresas, no sólo Zulia Towing, sino a otras; y que en cuanto a la prueba informativa no ratificada, la misma Ley establece que la parte puede solicitar a través de una prueba informativa cualquier información a un tercero, que aquí fue recibida en original por Zulia Towing. Que la relación laboral del período 97 y 98 fue un servicio ocasional que prestó el trabajador pero que hasta la fecha de la introducción de la demanda, se encuentra prescrita, ya que finalizó en el 98 y la demanda fue introducida en el 2007. En cuanto a las facturas desechadas éstas fueron valoradas en la parte motiva de la sentencia otorgándole pleno valor probatorio, evidenciándose la prestación de un servicio de carácter mercantil sin que se encuentren reunidos los elementos de laboralidad para determinar la existencia de una relación laboral con la empresa, en virtud de lo cual solicita sea ratificada la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia y sea desestimada la presente apelación. Seguidamente la ciudadana Juez Superior haciendo uso de la facultad conferida en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al ciudadano MAURO FERRER, quien manifestó que fue a buscar trabajo a SEMARCA, envió su currículum, lo llamaron y así fue como entró, que era técnico electricista, trabajaba en las embarcaciones, que también lo enviaban a otros estados a reparar otras unidades, que cumplía un horario mínimo de 8 horas, que tenían un taller propio de la empresa que era asignado al departamento de electricidad, que le pagaban con un sobre de pago, hasta el último día que trabajó allí en el taller, que habían otros electricistas, que últimamente le dijeron que si no hacía el registro mercantil no podía trabajar más para la empresa, que fue de carácter obligatorio, que constituyó la empresa conjuntamente con un técnico en refrigeración, un plomero y su persona con un abogado pagado por ellos, que la relación fue igual, que cambió fue la facturación por las horas trabajadas, la forma de pago, que les pasaban la orden de servicio hoy, y realizaban a tal unidad, mínimo se trabajaban 8 horas, de 7 a.m. a 11 y de 2 a 4 de la tarde como mínimo, pero que casi nunca salían a las 4, que tenía unos ayudantes, que les pagaba él mismo porque la empresa le decía que les pagara, ya que le hacían una sola factura donde se veía reflejado el salario de los ayudantes, que era una sola factura que decía 60 horas de técnico en refrigeración, 60 horas de ayudantes, que estipulaba era la empresa todo eso. Que son 3 en el registro, que cada quien tiene su responsabilidad, todos podían hacer facturas. Que SEMARCA retenía impuestos, que a veces retenía el 75% y ellos el resto, que tenía que pagar el impuesto como tal, que al hacer la factura tenía que colocar el impuesto, y mensualmente salía en la factura. Que el jefe inmediato era el Gerente de Operaciones de la empresa, unos americanos, pasaron muchos por ahí. Que terminó la relación laboral porque le dijeron que no había mas trabajo, y que tenía que irse de la empresa. Con relación a la declaración rendida por el actor ante este Juzgado Superior, se pronunciará esta Juzgadora conjuntamente con el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas en el presente procedimiento. Así se decide. En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de prestaciones sociales que el actor reclama a la parte demandada con fundamento en los siguientes alegatos: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES: Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios en su condición de electricista desde el 04 de agosto de 1997. Que desde el principio de la relación de trabajo la empresa le pagaba su semana de trabajo en un sobre de pago y un recibo de liquidación junto con las utilidades fraccionadas, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 124 del Contrato Colectivo Petrolero. Que a partir del mes de marzo de 1999 facturaba de manera personalísima los trabajos que se le ordenaban realizar por SEMARCA. Que en abril de 2001, junto a otros compañeros fue condicionado a constituir una empresa mercantil, la cual fue creada el día 05 de abril de 2001 con el nombre de ELECTRIMECANIC, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Que a partir de esta fecha la empresa SEMARCA emitía las órdenes de trabajo que eran facturadas a nombre de la empresa ELECTRIMECANIC, las cuales aparecen discriminadas por horas de trabajo por cada trabajador y monto a pagar por la labor encomendada. Que esta relación de trabajo aparentemente continuó por una sustitución patronal, lo que representa una Simulación de la relación de trabajo, por cuanto durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales, lo hizo para SEMARCA, bajo cualquier modalidad, bajo su dependencia, con órdenes impartidas por ésta, en sus instalaciones, con su equipo de herramientas y bajo la supervisión de los empleados que a tal fin designaba la empresa SEMARCA. Que durante el transcurso de la relación de trabajo el demandante no gozó de vacaciones, utilidades, ni le fueron cancelados sus días de descanso, ni le pagaron los días adicionales, ni le abrieron cuenta de fideicomiso ni le otorgaron adelantos de prestaciones sociales, ni ningún concepto laboral diferente al pago salarial por horas de trabajo, ordenados realizar por SEMARCA. Que el salario al inicio de la relación de trabajo fue de Bs. 223.056,96 mensuales que varió alternativamente hasta principios del año 2001, fecha en que comenzaron a pagarle un salario mixto a través de la facturación de la empresa SIMULADA, siendo finalmente de Bs. 134.166,66, el cual fue el promedio diario producido el último año hasta el 04 de julio de 2006, día en el que fue despedido sin justificación. Que ante estos hechos se encuentra en presencia de una Simulación de Trabajo por parte de la demandada SEMARCA, ya que nunca dejó de prestar sus servicios para dicha empresa bajo cualquier modalidad de pago salarial. Invoca como tiempo de servicios 8 años y 11 meses desde el 04 de agosto de 1997 hasta el 04 de julio de 2006. Reclama en consecuencia, el concepto de descansos no pagados, indemnización por despido injustificado, prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas no canceladas, bonos vacacionales vencidos y no cancelados, efecto del bono vacacional sobre las utilidades y utilidades, por la cantidad de Bs. 190.536.345,10, es decir, (Bs. F. 190.536,34). FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo como Punto Previo la falta de cualidad toda vez que el ciudadano MAURO FERRER –según afirmó-, en ningún momento mantuvo una relación de trabajo continua ni permanente con la empresa. Que la Sociedad Mercantil ELECTRIMECANIC C.A., representada por el actor le prestaba servicios como contratista a la empresa mediante órdenes de servicios que eran facturadas y canceladas sin llegarse a configurar los supuestos exigidos para la existencia de la relación de trabajo ya que podían laborar para otras empresas. Niega enfáticamente todos y cada uno de los hechos indicados en el libelo. Admite que el actor prestó servicios de forma ocasional entre los años 1997 y 1998, y le fueron cancelados todos y cada uno de los conceptos laborales, que desde la fecha de terminación de la relación laboral ocasional en el año 1998 hasta la fecha de notificación de la empresa, el lapso de prescripción transcurrió excesivamente sin existir un acto interruptivo. Niega la procedencia del contenido de los cuadros anexados a la demanda. Opone igualmente como defensa perentoria la prescripción de los derechos laborales por haber transcurrido más de 1 año y 2 meses desde la terminación de la supuesta relación laboral hasta la fecha de su notificación. En fin, negó la empresa demandada a lo largo de la redacción de su escrito de contestación todos los hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, sobre todo la relación laboral, trayendo como hecho nuevo al proceso, que lo que la unió con el actor fue una relación de carácter mercantil, solicitando en consecuencia, se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada se pronunció el fallo en forma oral, declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, Sin Lugar la defensa de falta de cualidad y Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano MAURO FERRER en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL TIDEWATER MARINE SERVICE C.A. (SEMARCA); conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). En virtud de las anteriores consideraciones y de la Jurisprudencia analizada UT supra, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, es la calificación jurídica de la relación que existió entre las partes; pues por la forma cómo la demandada dio contestación a la demanda, negando la relación laboral y aduciendo como hecho nuevo la existencia de una relación de carácter mercantil, la carga probatoria recae en su totalidad sobre dicha parte demandada; para lo cual, quedó activada por mandato de la Ley, la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, para luego resolver como PUNTO PREVIO, pues constituyen defensas al fondo, LA FALTA DE CUALIDAD Y LA DEFENSA DE PRESCRIPCION, opuestas por la parte demandada; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Pruebas Documentales: - Consignó Copia del Acta Constitutiva de Estatutos de la Empresa ELECTRIMECANIC C.A., en siete (07) folios útiles sin vueltos, signada con la letra “A”. Esta documental que riela desde el folio (02) al (08) ambos inclusive, de la pieza (02) de las pruebas de la demandante, no es valorada por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, pues quedó expresamente admitido por ambas partes que el actor, conjuntamente con dos (02) personas más que laboraron en la empresa demandada, constituyeron esta compañía. Así se decide. - Consignó recibos de pago correspondientes a los años 1997 y 1998 en cuarenta y nueve (49) folios útiles sin vueltos, marcados con la letra “B”. Estas documentales que rielan desde el folio (09) al (57) ambos inclusive, de la pieza (02) fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que durante los años 1.997 y 1.998, el actor laboró para la empresa demandada como trabajador ocasional, recibiendo en forma prorrateada el pago de sus prestaciones sociales durante dicho período. Así se decide. - Consignó Facturas a nombre de MAURO FERRER, correspondientes a los períodos 1999, 2000 y principios del año 2001, en (118) folios útiles sin vueltos, marcado con la letra “C”. Estas documentales que rielan desde el folio (58) al (67) fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada por ser copia simple y desde el folio (68) al (175) ambos inclusive, de la pieza (02), igualmente fueron impugnadas por ser copias al carbón y en virtud de no aparecer firma ni sello de la parte demandada, insistiendo la parte actora promovente en su validez, pero sin hacer valer su autenticidad, razón por la que se desechan del proceso, haciendo la salvedad esta Juzgadora, que la parte demandada en su escrito de contestación, expresamente alegó y reconoció que en virtud de la relación de carácter “mercantil” que la vinculó con el actor, sus pagos eran emitidos a través de facturas emitidas a nombre de la empresa por él constituida, razón por la que no entiende esta Juzgadora, cómo fueron atacadas estas documentales. Así se decide. - Consignó facturas emitidas por la empresa “simulada” ELECTRIMECANIC C.A., a favor de la empresa demandada, durante los períodos 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 en trescientos cuarenta (340) folios útiles sin vueltos. Estas documéntales que rielan desde el folio (176) al (547) ambos inclusive, de la pieza (02); y de la pieza (03) que rielan desde el folio (02) al (843) ambos inclusive, fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor durante los períodos allí señalados, percibió su remuneración a través de facturas; sólo resta verificar si este medio de emitir pagos constituye una simulación de la relación laboral en cuanto al salario, cuestión que quedará determinada una vez culmine esta Juzgadora con el análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, y establezca las conclusiones al respecto. Así se decide. - Consignó órdenes de servicios enviados por la Empresa SEMARCA por intermediación de la creada empresa ELECTRIMECANICA a fin de simular la relación de trabajo en el transcurso de los años 2001-2002-2003-2004-2005-2006, en doscientos noventa y cinco (295) folios útiles sin vueltos marcados con la letra “E”. Estas documéntales que rielan desde el folio (02) al (296) ambos inclusive, de la pieza (01) fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado la forma de trabajo establecida entre las partes. Así se decide. - Consignó Reporte de Servicios dirigidos por el ciudadano MAURO FERRER a la Empresa SEMARCA, en (1344) folios útiles sin vuelto, marcado con la letra “F”. A estas documentales que rielan a los folios del (297) al (726) ambos inclusive, de la pieza (01) se les aplica el análisis ut supra. Así se decide. 2.- Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos: - RAÚL ENRIQUE ATENCIO: Quien debidamente juramentado, dio contestación a las preguntas que le fueron formuladas por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que vive en la parroquia Chiquinquirá de la Cañada de Urdaneta, que conoció al actor en la compañía, fueron compañeros de trabajo, que entró (el testigo) a trabajar en SEMARCA en el 96 y el actor entró en Agosto de 1997 hasta Junio de 2006, y el testigo hasta el 2000; que el actor trabajaba como electricista, en el lago y tierra. Que el (testigo) trabajaba como Marino, como ayudante de mecánica pintando los barcos. Que eran 8 horas de trabajo. Que él trabajaba con Drilling, con los turcos, hablaban en el frente, que se veían. Que cobraban en el banco a raíz del año 99 le daban unos talonarios, que en el 2001 conformaron una compañía José Gregorio, otro señor y el actor porque si no, no los dejaban trabajar. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que cuando él terminó su trabajo fue a la Inspectoria para que le pagaran, que en el año 97 y 98 el trabajo del actor era ocasional. Que hubo un momento que estaba en una barcasa y el actor en otra, que en esos períodos no lo veía. Que el actor en el año 99-2000 hizo una compañía con José Gregorio. Que trabajaba José Gregorio, Alexis Méndez y Hedeberto en plomería que constituyeron una empresa. Que le pagaban con recibos. Que SEMARCA les pagaba a ellos el trabajo, que les pagaban con listines, luego talonarios, luego cheques, a nombre de la compañía. Que sabe donde vive el actor en Nuevo Palmarejo. Que no visita al actor, que fueron compañeros de trabajo. Que José Gregorio era muy amigo suyo, era el soldador de la empresa SEMARCA, le enseñaba unas facturas de una empresa que tuvieron que hacer ALEXIS, JOSE GREGORIO Y HEBERTO LUZARDO, MAURO. Que el horario era de 07 a 11 luego hasta las 4 de la tarde en el año 2000, que se mantenía al lado, trabajaba de Marino, que en el patio todos los días, veía a los señores Mauro, Alexis y José Gregorio entraba con ellos. (El testigo) tenía que estar a las 06:30 a.m. donde le pagaban con un listin, y el señor Mauro utilizaba las herramientas de SEMARCA, y a partir del año 2000, pero no sabe si con las mismas herramientas para el año 2000. - ALEXANDER JOSE BOMPART RODRIGUEZ: Declaró que vive en la Ensenada en la Cañada de Urdaneta, que fue compañero de trabajo del actor, comenzaron a trabajar (el testigo) electricista y el actor igual. Que estuvo trabajando hasta después del 2002, que él se pasó para empresa, que trabajaba de 08 a 11 y de 2 a 4:00 p.m. de la tarde con las mismas herramientas de la empresa. Que le impartía las órdenes el jefe de operaciones en el muelle y en las embarcaciones laboraban. Que cobraban en unos recibos de pago, luego con un talonario, después del 2001. Que era todos los días hasta sábado y domingo, que entre 1996-1997-1998 permanecieron permanentemente en la empresa, que después sacaron el Rif, permanecían hasta que el horario se cumpliera. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que al principio le pagaban por Recurso Humanos por nómina, que el señor actor le cancelaba últimamente, que trabajó en SEMARCA, que se inmagina que le reportaba a la vigilancia, que tenían el mismo horario, que ellos facturaban por hora, que trabajó (testigo) por hora, le pagaba SEMARCA. Que la contratista era de Mauro Ferrer iba a su casa para que le diera su plata. Estas testimoniales conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a pesar de estar contestes entre sí, con los particulares que les fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, no los valora esta Juzgadora, pues no lograron formar convicción en relación a los hechos controvertidos. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA 1.- Principio de la Comunidad de las Pruebas e Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. No es un medio probatorio, de allí que no resulta valorar tales alegaciones. Así se decide. 2.- Pruebas documentales: - Consignó marcada con la letra “A” documentales relacionadas con los recaudos del trabajador Mauro Ferrer, constante de (5.303) folios útiles. Estas documentales que rielan del folio (03) al (478) ambos inclusive, de la pieza (01) fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (475) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período Abril de 2000 a Marzo de 2001, a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirmó- que no mantuvo relación laboral con la empresa, identificados con la letra “A1”. De las documentales que conforman la pieza (03), fueron reconocidas todas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, así como las que rielan de los folios (02) al (248) con excepción de los folios 3, 13, 23, 34, 45, 55, 65, 77, 88, y 99, que fueron impugnados por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo, la parte promovente insistió en su valor, observando esta Alzada que dichas documentales a pesar de haber sido atacadas se les otorga pleno valor probatorio porque estos folios son parte integrante de las facturas que fueron reconocidas expresamente. Así se decide. - Consignó constante de (958) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2001 a Marzo de 2002 a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral con la empresa, identificados con la letra “A2”. Estas documentales que rielan desde el folio (02) al (91) ambos inclusive, de la pieza (04) fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, sólo resta verificar si esta forma de pago era o no una simulación de la relación laboral. Así se decide. Observa esta Juzgadora que de la pieza (05) fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, todas las documentales que rielan desde el folio (05) al (434) con excepción de los folios que estén referidos a todas aquellas que cumplan con las mismas características de dichos folios, es decir, el nombre y número del proveedor con su factura y la fecha de recepción; esta Alzada haciendo una revisión pudo constatar que las documentales impugnadas son parte integrante de las documentales reconocidas, por lo que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (602) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2002 a Marzo de 2003, a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral, identificados con la letra “A3”. Estas documentales que rielan desde el folio (93) al (444) ambos inclusive de la pieza (04) fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Observa esta Juzgadora que de la pieza (08) que riela desde el folio (02) al (250) ambos inclusive, fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, excepto las que rielan a los folios 7,8, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 53, que fueron desconocidas en su contenido y firma, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio; razón por la que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (970) folios útiles, contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2003 a Marzo de 2004 a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral, identificados con la letra “A4”. Estas documentales que forman la pieza (06) y que rielan desde el folio (02) al (442) ambos inclusive, fueron reconocidas en su totalidad por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Se observa que las documentales que conforman la pieza (07) y que rielan desde el folio (02) al (372) ambos inclusive, fueron reconocidas en su totalidad por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. De las documentales que conforman la pieza (08) y que rielan a los folios del (252) al (440) fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, en su totalidad, por lo que esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (1017) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2004 a Marzo de 2005, a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral, identificados con la letra “A5”. Las documentales que rielan desde el folio (02) al (558) ambos inclusive, que forman parte de la pieza (09) fueron reconocidas en su totalidad por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Igualmente las documentales que conforman la pieza (05) fueron reconocidas en su integridad por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que ésta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Así mismo, las documentales que conforman la pieza (10) que rielan desde el folio (03) al (438) ambos inclusive, fueron reconocidas en su integridad por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (1128) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2005 a Marzo de 2006, a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral, identificados con la letra “A6”. Estas documentales que conforman la pieza (02) en lo relativo a los folios (03) y (45) ambos inclusive, fueron desconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, sin embargo y a pesar de no haber sido idóneo el medio de ataque son desechadas; y las que rielan desde el folio (04) al (44) y del (46) al (371) ambos inclusive, fueron reconocidas, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Se observa que de la pieza (11) las documentales que rielan del folio (02) al (416) ambos inclusive, fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, excepto las documentales que riela al folio (376) que fueron desconocidas y la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo, a pesar de no haber utilizado el medio de ataque idóneo son desechadas por esta Alzada por no ser oponible a la parte contraria, y al resto de las documentales se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. - Consignó constante de (145) folios útiles contentivos de las órdenes de pago y facturas canceladas en el período de Abril 2006 a Junio de 2007 a la empresa ELECTRIMECANIC C.A., cuyo accionista mayoritario es el actor, de donde se evidencia –según afirma- que no mantuvo relación laboral, identificados con la letra “A7”. Estas documentales que conforman la pieza (11) desde el folio (417) al (562) ambos inclusive, fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, excepto las de los folios (471), (512), (531), (541) y (553) las cuales fueron desconocidas, razón por la que esta Alzada les aplica el análisis ut supra. Así se decide. - Consignó constante de (01) folio útil documentales contentivas del Registro de Comercio de la Empresa ELECTRIMECANIC C.A., de fecha 05 de abril de 2001, anotado bajo el Numero 46, Tomo 12-A, identificados con la letra “A8”. Esta documental que forma parte de la pieza (11) y que riela desde el folio (563) al (564) ambos inclusive es desechada del proceso en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, toda vez que ambas partes admitieron la existencia de dicha empresa. Así se decide. 3.- Testimoniales: El Tribunal Aquo dejó constancia de la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. Así se decide. 4.- Prueba de Inspección Judicial: De las actas procesales se evidencia que este medio de prueba fue desistido por la parte demandada promovente en fecha 24 de marzo de 2008, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. Así se decide. 5.- Prueba de Informes: De conformidad con el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del Trabajo solicitó se oficiara a la empresa ZULIA TOWING AND BARGE CO. C.A., a los fines de que informara sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ofició conforme a los requerimientos solicitados, y en fecha 28 de febrero del presente año se recibieron las resultas indicando que: “a. La empresa ELECTRIMECANIC, C.A. ha prestado servicios a la empresa Zulia Towing And Barge C. C.A. b. Que el señor Mauro Ferrer es el representante de Electrimecanic, C.A. y ha participado en las labores realizadas. c. Que los trabajos realizados por Electrimecanic C.A. fueron de electricidad, refrigeración, reparación de aires acondicionados y cavas. d. Que la facturación y el pago realizado a Electrimecanic, C.A. fueron canceladas de acuerdo a su vencimiento, mediante cheques a dicha empresa, según se evidencia en relación que se anexa a la presente”. Sobre los resultados de este medio de prueba, fue interrogado el actor, ciudadano MAURO FERRER, en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, quien manifestó que como la empresa ELECTRIMECANIC C.A., estaba conformada por tres trabajadores, de repente su compañero, que era técnico en refrigeración, prestó estos servicios, ya que cada uno podía perfectamente facturar; sin embargo, considera esta Juzgadora, que con esta sola prueba no logró la parte demandada desvirtuar la relación laboral alegada por el actor en su libelo, para tratar de demostrar que éste le hacía trabajos a otras empresas, razón por la que se desecha del proceso. Así se decide. 6.- Exhibición de Documentos: Promovió la exhibición voluntaria de su parte, en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, sin embargo, el Juez Aquo consideró inoficiosa la evacuación de dicha prueba por cuanto ambas partes reconocieron la existencia de las documentales pretendidas exhibir. Así se decide. 7.- Excepción Perentoria de la Prescripción: El Tribunal Aquo se pronunció en auto de admisión de pruebas de fecha 08 de febrero de 2008. Este no es un medio de prueba, sino una defensa que será resuelta por la forma como fue opuesta, una vez culmine esta Juzgadora con el análisis de las pruebas aportadas por las partes al proceso. Así se decide. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio, Oral y Pública del ciudadano MAURO FERRER; y la del CIUDADANO FRANCISCO HANCE; quienes se consideraron juramentados para contestar las preguntas que se les formuló. En tal sentido manifestó el ciudadano MAURO FERRER, que trabajó desde el 04 de agosto de 1997 hasta el mes de agosto de 2006 en la empresa demandada, que sí reconoce las facturas emitidas que acompaño la parte demandada creadas por él y otros socios encargados del mantenimiento de electricidad, refrigeración y plomería en las instalaciones de SEMARCA, que lo enviaban para el Lago o a otros Estados, eran 3 empleados, otro dos, de la parte eléctrica su persona, de la parte de refrigeración Leandro Bohórquez y la parte de plomería Heberto Luzardo, que siempre estaba trabajando. Que le pagaban cuando hacía los servicios, a través de la empresa Electrimecánic desde Abril de 2001, con otras facturas de carácter personal entre el 2000 y a principios del 2001, que era personal ocasional, trabajaba en el mismo taller eléctrico, con las herramientas y repuestos de la empresa, que su carro era personal de cada socio, que no le realizaba trabajos a otras empresas. Que cuando no había trabajo no estaba obligado a ir a la empresa, lo llamaban o el iba. Seguidamente el representante patronal FRANCISCO HANCE, indicó que conoce al actor, que en el año 98 comenzó a trabajar en la empresa en forma eventual y el departamento al cual supervisa tenía que entrevistar a todas las personas que ingresaran en forma ocasional (como entró el actor alega) y en forma fija; que estuvo trabajando hasta el año 98 en forma eventual y en forma fija, en forma eventual tiene que estar chequeando tarjeta ya que cuando se utiliza la persona va y poncha su tarjeta por los días que la empresa lo requiere y es cancelado incluyendo sus utilidades y prestaciones que se generen por esos dias, que tuvo como 1 año trabajando en esa forma y no se necesitó más, que no fue más a la empresa sino hasta el año y medio después a buscar servicios nuevamente y ésta lo que hizo fue que le informó que constituyera él una empresa como una pequeña contratista para que les prestara servicios basados en esa condición y el tipo de trabajo ya no era igual que cuando estuvo la primera vez, ya que tenía que presentar una factura por el servicio realizado y la empresa le cancelaba por medio de las facturas que presentaba. Que el actor realizaba los trabajos en el taller de la empresa o en una embarcación en la cual se requería el servicio de él. Que en ese período estuvo como un año y medio y fue cuando se le exigió que tenía que constituir la empresa, porque la primera empresa fue unipersonal, que tenía que constituir una empresa; que la primera cuando él comenzó fue unipersonal y hacía el trabajo, que él tenía otras personas a su mando, que SEMARCA le cancelaba a FERRER la factura presentada y FERRER le cancelaba al personal que él administraba, que él tenía otro tipo de actividades: de plomería, de soldadura, que ya cuando constituyó su empresa amplió su personal, no sólo de la parte de electricidad, sino que se encargaba de la limpieza de áreas verdes, tenía una persona para eso, que al presentar las facturas que estaban registradas tenía que hacer su deducción del IVA, cuando por el trabajo que se requería, iban hacía su trabajo y cobraba por ese trabajo realizado. Sobre estas dos testimoniales de seguidas se pronunciará esta Juzgadora en las conclusiones que pronuncie al respecto. Así se decide. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y luego del análisis de las pruebas por ellas evacuadas, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretendió desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no lo califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del Juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, son “la prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está presencia de una relación de trabajo. Consecuente con lo antes expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada hasta el 04 de julio de 2006, fecha en la que alega fue despedido en forma injustificada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil. Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Observa esta Juzgadora, tal y como antes se dijo, que la carga probatoria en el presente procedimiento recayó en su totalidad en la parte demandada, no logrando demostrar sus alegatos con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; por lo que de seguidas pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, no sin antes dejar sentado que con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, debe atenderse a uno de los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de la realidad sobre las apariencias o formas: PRIMERO: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de Agosto de 2008, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, señaló la posición de la Organización Internacional del Trabajo en relación a las Zonas Grises del Derecho del Trabajo, estableciendo que: “En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: « [e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio. Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio. Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral. En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador. No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises. En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo. Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que: “Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación. Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma. Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas. Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo. (…) Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo. (…) Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador. …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo. A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole”. El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002. Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Por otro lado es muy importante dejar sentado que el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: “La Ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”. En atención a lo antes expuesto observa esta Juzgadora de la declaración de la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que ésta manifestó su reconocimiento expreso de que efectivamente fue creado un Registro Mercantil sobre una empresa denominada ELECTRIMECANIC C.A., reconociendo las facturas emitidas a la empresa demandada por las órdenes de servicios solicitadas a la Sociedad Mercantil ELECTRIMECANIC la cual efectivamente fue integrada por tres socios encargados del mantenimiento de electricidad, refrigeración y plomería en las instalaciones de SEMARCA, llamando poderosamente la atención a esta Juzgadora, cómo es que fue constituida esta empresa con tres personas o tres trabajadores de la empresa demandada SEMARCA, quienes al inicio laboraron bajo la figura de un personal ocasional, en el mismo taller eléctrico propiedad de la empresa demandada, con las herramientas y repuestos propiedad de la empresa, pretendiendo la reclamada, luego que forzó a constituir a los tres trabajadores una empresa, entre ellos al actor de autos, seguir relacionada con éstos pero a través de un contrato o relación de carácter mercantil, donde siguieron laborando en el mismo taller de la empresa y con las herramientas de su propiedad, y donde lo único que cambió fue la forma de pago, pues al inicio, les pagaban con recibos y luego con las facturas que éstos emitían a nombre de su empresa constituida; observando esta Juzgadora que de la propia manifestación del representante patronal ciudadano FRANCISCO HANCEN éste dictaba las directrices que debía ejecutar el ciudadano MAURO FERRER, les entregaba el trabajo a realizar, y éste le rendía cuentas a él directamente. Es así como esta Juzgadora adminicula la declaración del actor con la del representante de la empresa demandada, aplicando el principio de la Oralidad que rige en nuestro nuevo proceso laboral y que lo orienta desde su inicio hasta su conclusión conforme los disponen los Artículos 3, 129 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues al hacer referencia a éste principio, bajo el prisma procesal, se alude a un proceso o juicio en el que predomina y se impone la palabra hablada sobre el medio escrito. La doctrina de ordinario, contrapone la oralidad y la escritura, pero reconoce que ambas figuras, más que simples principios informantes, constituyen verdaderos sistemas procedimentales. “…En esencia, no se trata de establecer una rigurosa antítesis entre oralidad y escritura, sencillamente, debe tenerse claro que, en determinados sistemas existe predominio y preeminencia de la oralidad sobre la escritura, mientras que en otros, ejerce primacía la escritura sobre la oralidad. Desde ya habrá de leerse presente que ningún sistema puede prescindir de manera absoluta de la oralidad o de la escritura. La realización de algunas actuaciones orales en el proceso (v.g. la demanda, testimonios, de testigos, los informe periciales, la sentencia, etc.) requieren indefectiblemente su constancia por escrito. Vale decir, que no existe exclusividad en ninguno de estos sistemas. La oralidad, si pudiéramos concebirla con carácter exclusivo, ofrecería marcados inconvenientes en razón de la etérea e intangible condición de la palabra hablada, de la que no queda huella en las actas procesales, mientras que la escritura se incorpora físicamente y permanece en los autos. No es factible entonces llegar a la instrumentación de un sistema de oralidad plena y pura. Comúnmente se produce una simbiosis, una mixtura de actuaciones orales y escritas yuxtapuestas. Simplemente habrá siempre predominio de uno de los dos sistemas y dependiendo de ese influjo, el emblema de ese procedimiento será oral o escrito. La oralidad inyecta al proceso un gran dinamismo a través de la sencillez que fomenta la palabra, y a su vez, facilita la relación de las partes en el proceso, entre sí y con el Juez, por lo que está íntimamente relacionada con otros principios fundamentales como son el de inmediación, el de concentración y el de publicidad. Esta combinación de la oralidad y la escritura se patentiza también en algunas actuaciones del Juez, ejemplo típico lo constituye cuando éste pronuncia en juicio, en audiencia pública, una sentencia in voce, pero posteriormente ope legis debe reducirla a escrito por mandato legal. El sistema excesivamente escrito y colmado de formalidades aún no esenciales, se desarrolla en detrimento de la inmediación y también de la concentración, por lo que resulta atentatorio contra el fin perseguido para la realización de la justicia social a través de la tutela judicial efectiva. La oralidad como principio, constituye la base fundamental de la vida del proceso moderno. De allí la marcada tendencia a desplazar la escritura en la mayoría de los actos. Alonso Olea al definir la oralidad, la ubica dentro de los denominados caracteres generales del proceso de trabajo, al señalar que la actividad procesal básica en la instancia se desarrolla en el juicio, donde los actos de alegación y pruebas de las partes, y los de instrucción y ordenación del juez, muy numerosos, son orales, realizándose de viva voz, aunque se documenten en un acta. Para Cappelletti el principio oral asume un doble significado: un proceso rápido, concentrado y eficiente, y una metodología concreta, empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y la valoración de las pruebas. El principio de la oralidad está íntimamente relacionado con el de inmediación, mientras que el sistema de la escritura, a diferencia de aquél, es categóricamente mediato. Los actos principales del juicio se ofrecen a viva voz, en audiencia pública. La forma escrita es vox mortua. Desde el punto de vista procesal el juicio oral se desarrolla en único acto, o en un número reducido de sesiones consecutivas en las que se concentran las fases de alegación, pruebas y conclusiones, que no desvanecen la idea de unidad del acto. Hernández Ruiz y Arredondo Romero, al comentar la Ley de Bases de 1989, que fomentó los cimientos para el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de España, aseguran que para salir al paso de las tendencias que definían al juicio oral como una serie de actos, la Base 19, empieza con la expresión ”El juicio oral”. Por lo tanto, no son una serie de actos, sino, como ya hemos dicho, un único acto con varias secuencias. Podríamos incluso conceder la expresión de que es un acto con varias fases, ya que el juicio se inicia con la presencia de las partes. En sentido contrario, se pronuncia Alonso Olea al comentar la Ley de Procedimiento Laboral española, cuando afirma que el juicio es un conjunto de gran complejidad de numerosos actos procesales, cuyas normas reguladoras son de derecho necesario, ius cogens, singularmente aquellas aseguradoras del principio de igualdad que garantizan idénticas oportunidades de defensa. La oralidad, más que un principio es una forma procedimental por la que el proceso transita hasta obtener su finalidad primordial que es la sentencia. La oralidad no constituye un concepto absoluto y excluyente, como antes se dijo. El proceso, de hecho, comienza con un acto escrito-la demanda-y termina con un pronunciamiento también escrito-la sentencia-amén de otras actuaciones que se verifican por medio de la escritura, como es el caso de la promoción de pruebas, el otorgamiento de mandato o de algunos otros actos que requieran de constancia escrita, pero sin que ésta predomine sobre la oralidad. El juez preside la audiencia y dirige el debate, en cumplimiento de su función como director del proceso. Las partes evacuan las pruebas promovidas, los testigos prestan testimonio, los peritos informan verbalmente y finalmente el juez dirime la controversia a través de un fallo oral. Todas estas actuaciones se cumplen en un mismo acto-principio de concentración-y durante el desarrollo del debate oral que eventualmente puede cumplirse en varias sesiones, sin infringir, como se ha dicho, el principio de la unidad del acto o audiencia...” Pues bien, observa esta Juzgadora que de los dichos del actor se evidencia que existió una prestación de servicio con carácter de exclusividad entre las partes, encontrándose éste bajo la supervisón y control de la sociedad mercantil SEMARCA, donde el actor le prestaba servicios a la empresa en su especialidad de electricista en el taller de su propiedad, conjuntamente con dos personas más, trabajadores de la misma, ubicado en la misma empresa, con las herramientas proporcionadas por la empresa, recibiendo órdenes del Gerente de Recursos Humanos de dicha empresa quien le entregaba el trabajo a realizar, acordando la forma de pago única y exclusivamente fijada por la empresa. Es por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora que la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento no logró desvirtuar –se insiste- la naturaleza laboral de la relación sostenida con la parte actora, razón por la que igualmente debe declararse sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la demandada en su escrito de contestación, en virtud de la existencia de la relación laboral aquí declarada; el actor laboró para la empresa SEMARCA, y por ende ésta fue demandada para el pago de sus prestaciones sociales. Así se decide. SEGUNDO: Existiendo a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes: a) Forma de determinar el trabajo: El actor cumplía funciones en forma dependiente, subordinada, en su condición de técnico electricista dentro de las instalaciones de la empresa demandada SEMARCA. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones: Quedó demostrado en las actas procesales que el actor realizaba su actuación en forma subordinada en el mantenimiento eléctrico así como su reemplazo, desconexion, instalación de partes eléctricas de equipos, donde la empresa demandada le giraba las instrucciones de las labores a ejecutar; que cumplió un horario de 8 horas diarias mínimas. c) Forma de efectuar el pago: Se evidenció en el ínterin del proceso que el actor devengó durante la relación laboral sostenida con la empresa un sueldo básico que se reflejaba simuladamente en forma de facturas, observando esta Juzgadora que la demandada alegó que en virtud de la relación mercantil alegada con el actor, éste era llamado esporádicamente para que efectuara trabajados de electricidad, sin embargo, quedó demostrado de la relación del cúmulo de facturas consignadas por ambas partes, que éstas están debidamente correlacionadas, y se pagaban en forma semanal y continua, durante toda la relación laboral que unió a las partes. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Quedó demostrado que las funciones que ejercía el actor estaban subordinadas a las instrucciones dadas por la empresa, quien indicaba las labores a ejecutar al momento de reparar equipos y máquinas de refrigeración, electricidad, plomería y servicios marítimos en general, ya que podía ser trasladado a otro estado a los fines de hacer cualquier reparación eléctrica que se requiriera. e) Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Quedó demostrado con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que los materiales y maquinarias fueron suministradas por la empresa demandada SEMARCA; toda vez que los productos y repuestos que reparaba el actor eran propiedad de la empresa los cuales estaban ubicados en la propias instalaciones de la empresa específicamente en el taller de reparación. f) Otros: Obtención de las ganancias o pérdidas para la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no de la usuaria: Quedó demostrado que el actor tenía única y exclusivamente el carácter de técnico electricista o marinero tal y como se evidencia de las facturas y de las partes acordando el salario en la factura control emitida a través de la empresa ELECTRIMECANIC C.A., donde describe las labores ejecutadas y los ayudantes; por lo que quedó demostrado que la empresa demandada era quien recibía el beneficio del trabajo ostentado por el actor, pues los beneficios de los trabajos realizados por éste eran para la maquinaria y materiales eléctricos exclusivamente de la empresa demandada. Otros Criterios utilizados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia: - Naturaleza jurídica del pretendido patrono, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. etc.: La empresa TIDEWATER MARINE SERVICE C.A., (SEMARCA) se encuentra inscrita debidamente por ante el Registro Mercantil respectivo, así como se encuentra inscrita en el SENIAT, ente de recaudación de impuestos; es decir, es funcionalmente operativa y cumple con sus cargas impositivas. - Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Se demostró en las actas del proceso que le cancelaban al actor un salario básico que nunca será superior a quienes realizan en forma independiente una labor idéntica o similar. En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de laboralidad aplicado, concluye este Tribunal de Alzada que en el caso concreto, quedó demostrada la relación laboral alegada con todos sus elementos; es decir, que el actor laboró de manera subordinada para la empresa SEMARCA, en criterio de este Tribunal, quedó demostrada -como se dijo- la relación laboral alegada por el actor, quedando de manifiesto la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y remuneración; quedando así admitidos los hechos relativos a la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado y los conceptos reclamados, por cuanto la parte demandada, no logró demostrar que el actor sostuvo una relación distinta como contrariamente alegó. Sin embargo, es necesario acotar que la parte demandada admitió la relación laboral alegada por el actor en su libelo, pero sólo en los años 1.998-1.999, donde manifestó que la relación laboral fue de carácter ocasional y que pagó las prestaciones sociales al actor durante ese período; cuestión que quedó igualmente admitida por la parte actora, sólo que la demandada, opuso al actor la defensa de prescripción de la acción, aduciendo que desde que culminó realmente la relación laboral sostenida con el actor en el año 1.999, hasta la fecha en que fue notificada en el presente procedimiento, la acción se encuentra prescrita; afirmación que no comparte esta Juzgadora, toda vez que no logró –se insiste- la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento desvirtuar la naturaleza laboral de la relación que la unió con la parte actora, razón por la que se declara la CONTINUIDAD de dicha relación laboral, donde sólo se cambió de forma simulada y fraudulenta en perjuicio del trabajador, la forma de pago del salario, pues al inicio fue mediante sobres de pago, y luego que éste constituyó una sociedad mercantil, por requerimiento obligatorio de la empresa demandada, se le pagó por facturas emitidas, razón por la que se declara sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta al actor por la parte demandada. Que quede así entendido. De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, señaló: “De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que la empresa demandada era la que fijaba las condiciones del contrato o relación entre las partes; que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de VENEVISIÓN; que la prestación de servicios era con carácter de exclusividad; que la accionada sufragaba los gastos y suministraba las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de los programas y que el demandante recibía una contraprestación por la ejecución de su labor, que le era cancelada de manera mensual. Ahora bien, a pesar de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio, concluye la Sala que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que se considera necesario esbozar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó: “En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.” En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al vislumbrarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se decide”. Hechas las anteriores consideraciones y en base a la jurisprudencia antes analizada, se colige que la prestación de servicio personal que realizaba el actor dentro de la empresa accionada, se encuentra íntimamente involucrada con el objeto social de la misma, aunado al hecho que la demandada no logró desvirtuar, con apoyo a las probanzas aportadas en autos, la presunción de laboralidad, a través de la desconfiguración de los elementos de la vinculación laboral, por lo que se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas, se declara que el ciudadano MAURO FERRER, ostentó el cargo de TECNICO ELECTRICISTA, estando dentro de la estructura organizacional de dicha empresa demandada desde el día 04 de Agosto de 1.997 hasta el día 04 de julio de 2.006, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asisten en el marco de la legislación del trabajo, sin embargo es de resaltar que del período 04 de agosto de 1997 al 22 de julio de 1998 le fueron canceladas sus prestaciones sociales. Así se decide. En tal sentido, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, este Tribunal Superior, observa lo siguiente: TRABAJADOR: MAURO FERRER FECHA DE INGRESO: 04 de Agosto de 1997. FECHA DE EGRESO: 04 de Julio de 2006. TIEMPO DE SERVICIO: 8 AÑOS, 11 MESES. 1.- DESCANSOS NO PAGADOS DURANTE LA RELACIÓN DE TRABAJO: Debe indicarse que aún cuando la relación laboral fue negada por la empresa demandada, y su existencia declarada por esta Alzada, de conformidad con el criterio imperante, a este respecto, correspondía a la parte actora demostrar esta afirmación de hecho, por tratarse de peticiones extraordinarias, y al no haberlo hecho así, forzosamente debe declararse su improcedencia. Así se decide. 2.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Declarada la relación laboral por parte de este Juzgado Superior con todos sus elementos constitutivos, quedó admitido el despido injustificado de que fue objeto el demandante, razón por la que le procede este concepto; en consecuencia, conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Indemnización de Antigüedad le corresponden 50 días; y, por Indemnización Sustitutiva de Preaviso le corresponden 60 días el cual hace un total de 210 días que multiplicados por el último salario integral diario devengado de Bs. 134.166,66 arroja un total de Bs. 28.174.998,60. Así se decide. 3.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Con respecto a la prestación de antigüedad reclamada generada desde el 04 de Agosto de 1997 hasta 04 de Julio de 2006 deberá calcularse, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (05) días por cada mes, más dos días (02) adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, debiendo puntualizarse que el actor tenía un ingreso o salario circunscrito única y exclusivamente al porcentaje referido en las facturas, por lo que tenía un salario variable. En tal sentido, y en virtud de que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado en cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto al salario devengado, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para lo cual el experto designado deberá tomar en consideración el salario indicado en las facturas, debiendo tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral. Así se decide. 4.- INTERESES SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. 5.- VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS POR EL ACTOR DURANTE LA RELACIÓN: Al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la ley orgánica del trabajo, le corresponden: Período: 1997-1998: 15 días Período: 1998-1999: 15+1= 16 días Período: 1999-2000: 15+2= 17 días Período: 2000-2001: 15+3= 18 días Período: 2001-2002: 15+4= 19 días Período: 2002-2003= 15+5= 20 días Período: 2003-2004= 15+6=21 días. Período: 2004-2005= 15+7= 22 días Periodo: 2005-2006=15+ 8=23 días TOTAL: 171 DÍAS. Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró: Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos: (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala). Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide. Así tenemos que el último salario promedio mensual del trabajador fue la cantidad de Bs. 134.166,66, a razón de 171 días de vacaciones, arroja un total de Bs. 22.971.739, 86, oo. Así se decide. 6.- BONO VACACIONAL: Causado y no pagado de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 99 días, los cuales deben ser calculados con base al promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Periodo: 1997-1998: 7 días Periodo: 1998-1999: 7+1= 8 días Período: 1999-2000: 7+2= 9 días Período: 2000-2001: 7+3= 10 días Período: 2001-2002: 7+4= 11 días Período: 2002-2003= 7+5= 12 días Período: 2003-2004= 7+6= 13 días. Periodo: 2004-2005= 7+7=14 días. Período: 2005-2006 = 7+8= 15 días TOTAL: 99 DÍAS. Así tenemos que 99 días X Bs. 134.166,66, arroja un total de Bs. 13.282.499,34 Así se decide. 3.- EFECTO DEL BONO VACACIONAL SOBRE UTILIDADES: Se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide. 4.- UTILIDADES: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponden por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así: Año 1997: 6,25 días Año 1998: 15 días Año 1999: 15 días Año 2000: 15 días Año 2001: 15 días Año 2002: 15 días Año 2003: 15 días Año 2004: 15 días Año 2005: 15 días Año 2006. 8,75 días. Total: 135 días. Este concepto igualmente deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. TODOS ESTOS CONCEPTOS ARROJAN UN TOTAL DE Bs. 64.429.236, oo ES DECIR, A LA MONEDA ACTUAL Bs. 64.429,23. ASI SE DECIDE. En consecuencia, se declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano MAURO FERRER en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A., (SEMARCA), y se ordena pagar las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada a tales efectos por los conceptos señalados precedentemente. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto acordado entregar al trabajador desde el día 04 de julio de 2.006, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor del monto acordado entregar al trabajador, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado paralizado por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho DIORENMA PORTILLO MEJÍA actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 08 de Octubre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano MAURO FERRER en contra de la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE C.A. (SEMARCA). 3) SE CONDENA a la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE C.A. (SEMARCA), a pagar al actor ciudadano MAURO FERRER la cantidad de Bs. 64.429,23 más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES POR EL CARÁCTER PARCIAL DE LA CONDENA. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de Noviembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, OBER JESUS RIVAS. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las nueve y veinte (09:20 a.m.) minutos de la mañana.- EL SECRETARIO, OBER JESUS RIVAS.