TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2008-000579
Asunto principal VP01-L-2007-002058

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de octubre de 2008, por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio por reclamaciones derivadas de enfermedad profesional, diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios laborales intentado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO TORRES PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.069.651, representado judicialmente por los abogados Alfredo Sánchez y Pompilio Ardila, frente a la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio llevado por la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Décima Séptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de marzo de 1959, bajo el N° 2, Libro 47, Tomo 2, paginas 34-40, modificados sus estatutos según acta de asamblea inserta en el mismo Registro de Comercio llevado por el citado Juzgado de la después denominada Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 25 de enero de 1966 bajo el N° 98, Libro 55, Tomo 2, Página 461, siendo la última acta de asamblea de accionistas, inserta en el Registro Primero Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 11 de diciembre de 2006, bajo el N° 32, Tomo 76- A, representada judicialmente por los abogados Luisa Concha, Ingrid Rivera, Tarek Ortega y Yoselin González, en la cual se declaró sin lugar la pretensión del actor.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2008 dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero: Que fue trabajador regular de la empresa “CA, DIARIO PANORAMA”, desde el día 22 de diciembre de 1983, ocupando el cargo de mensajero hasta el día 05 de abril de 1986; luego desde el día 06 de abril de 1986 hasta el 25 de abril de 1987, ocupó el cargo de Auxiliar de Oficina, luego desde el 26 de abril de 1987 hasta el 17 de septiembre de 1988 ocupó el cargo de Auxiliar de Trámites Administrativos; posteriormente desde el 18 de septiembre 1988 hasta el 18 de noviembre de 1990, ocupó el cargo de Auxiliar de Cuentas por Pagar, luego desde el 01 de febrero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1993 ocupó el cargo de Analista de compras nacionales, desde el 01 de diciembre de 1993 hasta el 26 de septiembre de 1999, ocupó el cargo de Supervisor de Compras Nacionales y desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 03 de octubre de 2006, ocupó el cargo de Supervisor de Caja y Banco.

Segundo: Que devengó como último salario la cantidad de Bs. 2.150.500,00 más un incremento de un diez por ciento (10%) desde el mes de septiembre de 2006, lo cual da un total de Bs. 2.365.550,00.

Tercero: Que en el desempeño de su cargo como mensajero, (mayo de 1985), se trasladaba en una moto de la empresa y sufrió varios accidentes causándole unos traumatismos severos en sus rodillas, ligamentos, meniscos de la pierna izquierda y, una incapacidad para realizar ciertas labores como subir y bajar escaleras en forma continua, levantar objetos, trasladarse en forma continua y sin descanso dentro de las áreas de trabajo, manejar vehículos sincrónicos, circunstancias que realizaba por indicación de sus actividades y sin que la empresa le aliviara el ejercicio de dichas actividades, o lo reubicara en un cargo que no hiciera tanto esfuerzo físico, como realizaba en los cargos que mantuvo hasta el final de la relación laboral.

Cuarto: Que en virtud de los accidentes que tuvo, fue traslado a los centros del Seguro Social y posteriormente debido a las actividades que realizaba en la empresa se agravó la condición de traumatismo que tenía en sus piernas después de los accidentes narrados, lo que según su decir, conllevó a una intervención quirúrgica en el año 2003, en la Clínica Paraíso, de la rodilla de la pierna izquierda, producto de la ruptura del menisco medial con inestabilidad de los ligamentos cruzados de degeneración discal por fractura laboral (TRAUMATISMO Y POR SUBIR ESCALERAS).

Quinto: Igualmente manifiesta haber sido intervenido de rodilla derecha a los seis meses por presentar cuadro de Osteoartrosis de la misma con ruptura residual del menisco medial y lateral donde se realiza una artroplastia parcial, recibiendo terapia de rehabilitación más tratamiento médico.

Sexto: Que fue intervenido el día 22 de abril de 2006 de la rodilla derecha, donde se realizó también una artroplastia producto también de degeneración condral y meniscal, realizándosele un plan de rehabilitación más tratamiento médico; encontrándose actualmente en plan de recuperación y con muletas de apoyo, todo lo cual se evidencia según su decir, de informe médico expedido por el doctor EDIS ANTONIO BOHORQUEZ LEAL Traumatólogo Ortopedista del Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo” y servicio de traumatología “Dr. Eduardo Belloso Serrano”.

Séptimo: Que debido a las lesiones recibidas estuvo de reposo médico, otorgado por el Instituto Venezolano del Seguro Social, de 7 días, la primera oportunidad, es decir desde el 30 de mayo de 1985 al 06 de junio de 1985 y seguidamente obtuvo un periodo de reposo de 4 días, es decir del 06 de junio de 1985 al 09 de junio de 1985. Posteriormente, en fecha 25 de agosto de 1997, otorgándole un nuevo reposo desde el 25 de agosto de 1997 al 02 de septiembre de 1997 y, seguidamente el 08 de septiembre de 1997 obtiene un nuevo reposo hasta el 19 de septiembre de 1997.

Octavo: Asimismo, alegó que recibió estudios médicos en fecha 13 de julio de 2003, por el Dr. Antonio María Ávila Castillo, especialista en cirugía y microcirugía cráneo cerebral y raquimedular, quien laboró un informe médico informando un diagnóstico de: Comprensión Radicular Lumbar L4/L5, Hernia Discal L4/L5, indicando además cirugía para practicar: Laminectomia L4 parcial izquierda + Foraminotomia L4/L5 izquierda + Discoidectomía L4/L5. Igualmente fue sometido a estudios médicos en fecha 09 de marzo de 2005 y 14 de septiembre de 2005.

Noveno: Que todos los estudios terminaron con una Certificación de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con oficio número 0337-2007, de fecha 12 de septiembre de 2007, suscrito por la Dra. Francisca J. Nucete R. Médica Ocupacional, quien entre otras cosas estableció en la mencionada certificación que una vez realizadas evoluciones médicas integrales, en dicho Departamento Médico Ocupacional bajo N° de Historia 7836, y luego de revisar informes médicos de especialistas en Traumatología y Ortopedia, Resonancia Magnética de Rodilla Izquierda, Radiología de Rodilla Izquierda, se determinó que el actor presentaba: 1) Degeneración condral y meniscal de ambas rodillas, 2) Osteoartrosis de ambas rodillas (intervenidas quirúrgicamente) considerada como Enfermedad Agravada por el puesto de trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual.

Décimo: Que cuando realizaba todos esos estudios, y por supuesto los reposos que le otorgaba el IVSS, le informaba a sus superiores inmediatos, el resultado de los mismos, pero que sin embargo, ante la evolución que se tenía de esos exámenes, la patronal no tomó ningún tipo de medida y le siguió asignando labores que por su naturaleza provocó la evolución de la enfermedad agravada por el puesto de trabajo.

Décimo Primero: Que como consecuencia de la enfermedad agravada por el puesto de trabajo, la demandada decidió despedirlo el 23 de febrero de 2007, en el transcurso del procedimiento que por solicitud de Calificación de Despido intentó en contra de la demandada, por cuanto no estaba apto para el trabajo, siendo despedido de manera injustificada. Así pues, que dada la consecuencia de la enfermedad agravada por el puesto de trabajo, sufrida en sus piernas, se verá imposibilitado de ejercer su profesión en lo que le resta de vida laboral, por consiguiente, conforme a la Certificación realizada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, la enfermedad que presenta le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, por lo tanto de acuerdo con el artículo 130 al numeral 3, reclama el pago de los siguientes conceptos:

• Una indemnización de no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años de pago de salario, habida cuenta de que su ultimo salario era de Bs. 2.365.550,00 mensuales, por lo que tomando en cuenta la gravedad de las imprudencias, negligencias e irresponsabilidad del patrono, el límite máximo de seis (6) años, lo que representa una indemnización la cantidad de Bs. 170.319.600,00.
• Conforme al penúltimo párrafo del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama una indemnización equivalente al salario de cinco (05) años; habida cuenta que su último salario era de Bs. 2.365.550,00 mensuales, reclama la cantidad de Bs. 141.933.000,00.
• Conforme con los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en concordancia con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclama una indemnización por Daño Moral, en la cantidad de Bs. 300.000.000,00.

Décimo Segundo: Además del infortunio de trabajo que se reclama, demanda también las diferencias de pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por cuanto la demandada liquidó sus prestaciones sociales con base a un salario de Bs. 71.683,33 diarios, es decir, Bs. 2.150.500,00 mensuales, no tomando en cuenta que desde el mes de septiembre del año 2006 a todos los Supervisores, Coordinadores, Gerentes se les aumentó el 10% del salario, tomando en cuenta que su último cargo era de Supervisor de Caja y Banco, cargo que ejercía desde el 15 de noviembre de 1999, por lo que según su decir, le corresponde dicho aumento señalado que representa la cantidad de Bs. 7.168,33 diarios, por todo el tiempo que va desde el día que fueron cancelados los salarios caídos, es decir, el 23 de febrero de 2007, todo lo cual representan 173 días que multiplicados por la cantidad expresada da Bs. 1.240.121,00. Igualmente, alegó que es necesario recalcular las prestaciones sociales, por cuanto las mismas fueron calculadas a un salario que no era el real, por lo tanto, se le adeuda por concepto de prestación de antigüedad Bs. 215.050,00, por concepto de indemnización de antigüedad establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.075.249,50; por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 645.149,70, todo lo cual representa la cantidad de Bs. 1.935.449,20.

Décimo Tercero: Además reclama diferencia en pago de utilidades, ya que según su decir, en el año 2005 le fue cancelado la cantidad de Bs. 1.700.000,00, debiendo cancelarle la cantidad de Bs. 5.666.667,00 por lo que existe una diferencia de Bs. 3.966.667,00. Las utilidades en el año 2006, no le fueron canceladas las cuales representan la cantidad de Bs. 7.964.017,66 ya que su salario era de Bs. 78.851,66 que es el salario diario que devengaba para esa época con el aumento del 10%, por lo tanto reclama la cantidad de Bs. 7.964.017,66, y desde el mes de octubre de 2006 a febrero de 2007, le corresponde utilidades proporcionales que no le fueron cancelados, en la cantidad de Bs. 3.382.736,20, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 15.313.420,79.

Décimo Cuarto: Finalmente, reclama el pago por concepto de Paro Forzoso, en atención a que según su decir, fue despedido de la empresa en forma injustificada, por lo tanto tiene el derecho de reclamar del Seguro Social, el pago de 22 semanas, calculados a la suma del 60% del salario establecido ante la seguridad social, lo que arroja una cantidad de Bs. 6.550.750,80, señalando que uno de los requisitos exigidos para dicho beneficio, es que la forma 14-03 (participación de retiro del trabajador), no sobrepase 60 días desde que se produjo el despido y habida cuenta que según su decir, la empresa elaboró esa forma con fecha 03 de octubre de 2006, pero que en realidad la fecha del despido se concreta el 23 de febrero de 2007, cuando efectivamente la empresa le paga los salarios caídos y las indemnizaciones de ley, por ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, situación ésta que fue expuesta por escrito a la demandada, en fecha 15 de marzo de 2007, la cual recibió por respuesta verbal una negativa de elaborar la forma 14-03 y carta de despido con la fecha correcta del 23 de febrero de 2007, lo cual no pudo tramitar el beneficio del paro forzoso, en atención a que la empresa no le facilitó la forma 14-03 y carta de despido con la fecha correcta el 23 de febrero de 2007.

Décimo Quinto: En consecuencia, reclama un total de 637 millones 292 mil 341 bolívares con 79 céntimos, más las costas procesales, la indexación, y los intereses de mora.

Dicha pretensión fue controvertida por la representación judicial de la empresa demandada, con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero: Opuso como punto previo, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, la defensa de fondo de la Prescripción de la Acción, en virtud de haberse consumado el lapso de dos (02) años desde la fecha del accidente y/o constatación de la enfermedad, sin haber ejercido las acciones oportunamente para el pago de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales.

Segundo: Asimismo, señaló que en la presente causa el actor reclama en el libelo de demanda las indemnizaciones que según él le pudieren corresponder con ocasión de varios accidentes ocurridos en mayo de 1985, los cuales determinaron según sus propios dichos unos traumatismos severos en sus rodillas, ligamentos, meniscos de la pierna izquierda y, una incapacidad para realizar ciertas labores como subir y bajar escaleras en forma continua, levantar objetos, trasladarse en forma continua y sin descanso dentro de las áreas de trabajo, manejar vehículos sincrónicos, circunstancias que realizaba por indicación de sus actividades y sin que la empresa le aliviara en el ejercicio de dichas actividades, o le reubicara en un cargo que no hiciera tanto esfuerzo como realizó en los cargos que mantuvo hasta el final de la relación laboral. Igualmente, manifestó el demandante que aunado al padecimiento que sufría por los varios accidentes sufridos en mayo de 1985, por las actividades que realizaba en la empresa se agravaron sus padecimientos por lo que fue intervenido quirúrgicamente en el año 2003. En tal sentido se observa, según la accionada: 1) Que desde el pleno conocimiento por parte del actor de su dolencia, desde la ocurrencia de varios accidentes en mayo de 1985 según sus dichos; hasta la fecha de interposición de la presente acción el 03 de octubre de 2007, han transcurrido 22 AÑOS Y CINCO MESES y en ningún momento se realizó diligencia para interrumpir la prescripción, por lo que, a su criterio, la acción se encuentra prescrita. 2) Que aún cuando el actor pretendiere tomar como punto de partida para el cómputo del término de prescripción la fecha de su primera intervención, en el año 2003 como la fecha en la cual tuvo conocimiento pleno y cierto de las dolencias que lo aquejaban aduciendo que las mismas fueran consecuencia de una enfermedad profesional claro queda que bajo este supuesto, que desde esa fecha año 2003 a la fecha de la interposición de la demandada 3 de octubre de 2007, han transcurrido más de 3 años, por lo que igualmente a su juicio, se encuentra prescrita. 3) Que para la fecha en que el propio actor alega haber sufrido los varios accidentes (mayo de 1985) así como para la fecha en que el actor alega tuvo que ser intervenido por haberse agrava sus padecimientos (Año 2003) y así como cuando fuera intervenido a los 6 meses siguientes se encontraban en vigencia primeramente el convenio 155 sobre Seguridad y Salud de trabajadores suscrito en 1981 y posteriormente la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, sancionada en fecha 18 de julio de 1986, por lo que según su decir, resulta improcedente que la pretensión del actor sea regulada en modo alguno bajo el Régimen legal establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo sancionada en fecha 26 de julio de 2005 pues de acuerdo al principio de irretroactividad de la norma, las leyes aplicables para la tutela de un determinado derecho son las que se encuentran en plena vigencia para el momento en que se materializa, más en ningún caso pueden ser aplicadas, salvo las excepciones legales, normas o estipulaciones contractuales sancionadas con posterioridad a la ocurrencia del evento. En consecuencia a su juicio, el cómputo del término de prescripción que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo sancionada en fecha 26 de Julio de 2005, no le es aplicable al caso, por lo que a todas luces la presente demanda se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el lapso de prescripción aplicable es de 2 años contados a partir desde la constatación de la enfermedad en las fechas antes señaladas y el demandante no efectuó ninguna de las acciones procedimientos o reclamos previstos para la interrupción de la prescripción.

Tercero: Negó que desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 03 de octubre de 2006 el actor haya devengado como último salario la cantidad de Bs. 2.150.500,00, y mucho menos que haya tenido un incremento de un 10% desde el mes de septiembre de 2006 que hiciera un total de Bs. 2.365.550,00; por cuanto, lo cierto es que el actor desde el 15 de noviembre de 1999 ocupó el cargo de Supervisor de Caja y Banco devengando un salario diario de Bs. 23.333,33, que es lo mismo decir, un salario mensual de Bs. 699.999,99; a partir del 1 de mayo de 2000 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 25.200,00 diarios, es decir, la cantidad de Bs. 756.000,00 mensuales; posteriormente el día 26 de septiembre de 2000 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 30.240,00 diarios, es decir, la cantidad de Bs. 907.200,00 mensuales; a partir del 26 de septiembre de 2001 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 35.000,00 diarios, que corresponde a la cantidad de Bs. 1.050.000,00 mensuales; posteriormente el 26 de septiembre de 2002 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 37.800,00 mensuales, o lo que es lo mismo, la cantidad de Bs. 1.134.000,00 mensuales; a partir del 29 de septiembre de 2003 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 39.690,00 diarios, es decir, la cantidad de Bs. 1.190.700,00 mensuales; a partir del 10 de noviembre de 2003 comenzó a devengar la cantidad de Bs. 43.659,00, o lo que es igual a la cantidad de Bs. 1 .309.770,00 mensuales; a partir del 2 de noviembre de 2004, devengó la cantidad de Bs. 52.390,80 es decir, la cantidad de Bs. 1.571.724,00 mensuales a partir del día 3 de noviembre de 2005 devengó la cantidad Bs. 56.666,67 es decir, Bs.1.700.000,00 mensuales; hasta el 03 de octubre de 2006, haciendo la aclaratoria que la accionada en fecha 23 de febrero de 2007 le reconoce una diferencia en su salario a su favor de quince mil dieciséis bolívares Bs. 15.016,66, contados a partir del día 29 de septiembre de 2006, lo cual se evidencia en planilla signada por el actor como B2 y por la demandada como K-2 (Finiquito).

Cuarto: Negó que el actor realizando la labor de mensajero para ella, haya sufrido varios accidentes que pudieran calificarse como accidentes de trabajo, en mayo de 1985, por cuanto sólo tuvo conocimiento de que el hoy actor se encontraba suspendido por orden médica, no evidenciándose que dichas suspensiones médicas hayan sido producto de un accidente de trabajo con ocasión del trabajo o enfermedad laboral.

Quinto: Negó que se hubiera negado en forma alguna la reubicación del reclamante en un cargo que requiriera menor esfuerzo físico, por cuanto nunca le fue solicitada tal reubicación, más efectivamente, el actor, durante el tiempo que prestó servicios para su representada, sí ejerció distintos cargos, los cuales a partir de abril 1986, consistían en realizar labores en donde predominaba la actividad intelectual por encima de la física; que dichos cambios no obedecieron a órdenes de reubicación de labores por orden de ningún organismo ni persona alguna, ni motivado a la existencia de una supuesta enfermedad laboral.

Sexto: Negó que las distintas actividades que realizara el demandante exacerbaran o agravaran en forma alguna las dolencias que alega el actor que padecía, por cuanto de los distintos cargos que éste ocupaba se observa que las actividades físicas eran mínimas.

Séptimo: Negó que los accidentes sufridos en el año 1985, fueran suficientemente narrados por el actor, por cuanto éste en el escrito libelar solamente hace una leve referencia a varios accidentes de los que sólo se puede inferir que efectivamente en el año 1985 sufrió varios accidentes, no evidenciándose el cómo, el dónde, bajo que circunstancias, día o días exactos y si fueron con ocasión de la labor que para la fecha realizaba el accionante para la demandada.

Octavo: Negó que luego de los accidentes que dijo sufrir el demandante en el año 1985, se le hubiere producido una enfermedad ocupacional causada por ocasión de la labor realizada para la empresa accionada. Igualmente negó que el accionante haya tenido que ser intervenido en la Clínica Paraíso de la rodilla izquierda y posteriormente seis meses después de la rodilla derecha, todo producto de una enfermedad o accidente ocupacional producido con ocasión de la labor prestada para la demandada. Así mismo negó que en fecha 22 de abril de 2006, el actor haya sido nuevamente intervenido de la rodilla derecha por motivo de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo causado por ocasión de la labor que realizaba.

Noveno: Señaló que el actor sólo prestó servicios para la empresa durante 3 días del año 2006 y que todas estas suspensiones (desde el año 1985 hasta el año 2006) evidencian el conocimiento cierto que el demandante tenía desde mucho antes del año 2003 de los padecimientos de que era objeto.

Décimo: Negó que el padecimiento que se observa de la documental contentiva de Oficio Nro. 0337-2007 de fecha 12 de septiembre de 2007 suscrito por la Dra. Francisca J. Nucete, quien funge como Médica especialista en Salud Ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los trabajadores Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sea calificada como ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL PUESTO DE TRABAJO, por cuanto el informe adolece de contradicciones graves que no concuerdan con su resultado y no cumplen según su decir, a cabalidad con las competencias acordadas por la Ley Orgánica y Condiciones de Medio Ambiente.

Décimo Primero: Negó que las labores que debía realizar el actor en los distintos cargos ocupados, posteriores al 06 de abril de 1986, por su naturaleza provocaran la evolución de dolencia alguna padecida por el actor o provocara una enfermedad agravada por el puesto de trabajo.

Décimo Segundo: Negó que el despido fue con motivo de la enfermedad agravada por el puesto de trabajo, así como también que el despido se haya efectuado en fecha 23 de febrero de 2007, por cuanto el actor fue despedido el día 03 de octubre de 2006 y no el 23 de febrero de 2007, tal y como queda evidenciado del procedimiento de calificación de despido intentado por el demandante de autos.

Décimo Tercero: Negó que las lesiones que el accionante alega sufrir en ambas piernas, fuera producto o mucho menos agravada con ocasión del trabajo, que tales actividades lo expusieran a agentes mecánicos, condiciones desergonómicas que se manifestaran en una lesión orgánica y trastorno funcionales permanentes, ocasionando con ello la enfermedad ocupacional alegada, pues el demandante no estaba expuesto a ninguna de las circunstancias alegadas.

Décimo Cuarto: Negó que como fundamento legal de sus pretensiones indemnizatorias le sea aplicada la Ley Orgánica de Prevención, condición y Medio ambiente del Trabajo sancionada el 26 de Julio de 2005, debido que para la fecha en la que el propio actor alega haber sufrido los varios accidentes (mayo de 1985) así como para la fecha en la que el demandante alega tuvo que ser intervenido por haberse agravado sus padecimientos (año 2003), se encontraba en vigencia el Convenio 155 sobre seguridad y salud de trabajadores suscrito en 1981 y posteriormente la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo sancionada el 18 de julio de 1986.

Décimo Quinto: Negó que tenga en forma alguna la obligación de reparar un supuesto daño por concepto de responsabilidad objetiva y subjetiva.

Décimo Sexto: Negó que adeude al actor diferencia de salario derivado del supuesto aumento del 10% que según los dichos del actor le correspondían a partir de septiembre de 2006 hasta el día 26 de febrero de 2007, por cuanto es falso que la empresa le haya otorgado un aumento a todos los supervisores, coordinadores, gerentes del 10%, aunado al hecho que la relación de trabajo es intuito personae, por lo que los aumentos de salario que cada trabajador dentro de la empresa se haya hecho acreedor por su meritoria gestión es una situación que sólo compete a las partes que conforman la relación de trabajo en forma independiente, o lo que es lo mismo, por el hecho que un trabajador se haya ganado un aumento salarial no implica ni obliga a la empresa a gratificar de igual forma a otro que no haya tenido similar rendimiento, negando en consecuencia, que le corresponda alguna diferencia correspondiente a los conceptos de antigüedad (artículo 108), indemnización de antigüedad (artículo 125), y por indemnización sustitutiva de preaviso (artículo 125), desde el mes de septiembre de 2006 al 23 de febrero de 2007.

Décimo Séptimo: Negó que le adeude al actor la cantidad que reclama por concepto de utilidades del año 2005 y 2006, por cuanto el mismo no generó utilidades ya que se encontraba suspendida la relación de trabajo que mantenía con la demandada, igualmente, negó que se le adeudara las utilidades proporcionales ya que desde el 03 de octubre de 2006 la relación de trabajo con la demandada se encontraba terminada, y no el 23 de febrero de 2007, como erróneamente pretende hacer ver el actor.

Décimo Octavo: Negó que deba cancelar cantidad alguna por concepto de pago de paro forzoso, ya que la empresa procedió a cumplir con su obligación al participar debidamente el despido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional de Occidente en fecha 10 de octubre de 2006, a través de la forma 14-03 denominada participación de Retiro del Trabajador, la cual fue entregada oportunamente al demandante para que gestionara lo correspondiente a la solicitud de paro forzoso.

Décimo Noveno: Finalmente, negó que le adeude al actor la cantidad de Bs. 637.292.341,79, lo que equivale a Bs. F. 637.292,34, por los conceptos que se encuentran discriminados en el escrito libelar, no siendo según su decir, igualmente procedentes la indexación e intereses de mora.

II. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de septiembre de 2008, el a quo declaró con lugar la defensa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada, sin lugar la demanda interpuesta por el actor, por motivo de enfermedad profesional y diferencia de prestaciones sociales, condenando en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decisión contra la cual la parte demandante, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación señalando que, la Juez de Juicio fundamentó su decisión considerando que en fecha 19 de septiembre de 2003 el actor tuvo conocimiento de la enfermedad mediante un informe médico del Centro de Imagen Diagnósticas en su Unidad de Resonancia Magnética donde hace un resumen de la situación de salud, pero que esa empresa privada nunca habla que existe una enfermedad ni mucho menos dice que la misma sea ocupacional, pero que por supuesto pasar a suponer que el actor conocía su enfermedad con base a dicho informe es contrario a las normas que rigen el Derecho Laboral por lo que procedió a impugnar la decisión basado en que por un simple diagnóstico médico particular que no es el INPSASEL, a los fines de computar el lapso de prescripción.

Por otro lado, señaló que la sentencia es errónea porque se basa en una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que cuando existe colisión entre dos leyes para su aplicación en el tiempo, como lo es el caso de autos, es decir, la prescripción que señala el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y la que señala el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, considerando que debe determinarse si el evento que ocurrió antes a la puesta en vigencia de la LOPCYMAT había transcurrido o no el término de los dos años que establece el artículo 62 antes mencionado, pero que si no ha ocurrido entonces considera la sentencia que debe prorrogarse el lapso de prescripción y se establece que no es retroactividad de la Ley, sino que basado en los principios constitucionales la Ley nueva entra en vigencia inmediatamente, por lo que si el a quo consideró que el actor tenía conocimiento de su enfermedad, lo cual nuevamente impugna por cuanto del informe según su decir, no se establece ninguna enfermedad, no dice que sea laboral, pero que en el supuesto de que fuera así, el 19 de septiembre de 2003 y la puesta en vigencia de la Ley fue el 26 de julio de 2005, habían transcurrido 1 año 10 meses y 7 días, por lo que no se había agotado los 2 años que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debió prorrogarse el lapso de prescripción y no sería sino hasta el 19 de septiembre de 2008 cuando estuviera prescrita la acción, interpretando así, la Juez a quo equivocadamente la sentencia emanada de la Sala de Casación Social, y estableció que desde el momento en que el actor tuvo conocimiento de la enfermedad hasta la interposición de la demanda habían transcurrido 2 años.

Asimismo, manifestó que de todas las pruebas que el actor había consignado las cuales igualmente fueron evacuadas, incluyendo la declaración de los testigos, la Juez a quo consideró que le merecían fe y contrariamente a la contraparte le fueron desechados los testigos, pero que no obstante de ello, lo que había sido demandado respecto del incremento del 10% en las prestaciones sociales y que no fuere reconocido por el a quo, los testigos que le merecieron fe declararon que a todos los Gerentes, Supervisores, así como al actor le correspondía dicho aumento, señalando sin embargo que no estuvo probado, siendo la única objeción que los testigos de la contraparte hubieran refutado este hecho, pero que al no darles valor probatorio debía quedar firme realmente el incremento del 10%.

De otra parte, señaló que el a quo no hace ningún pronunciamiento en cuanto a las utilidades que fueron reclamadas, y que en cuanto al concepto de paro forzoso que además fue reclamado por considerarse que el tiempo del despido realmente no fue aquel el cual ocurre cuando el empleador despide injustificadamente al actor sino cuando iniciado un procedo de calificación de despido, la demandada acepta que lo despidió injustificadamente y paga las indemnizaciones con base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos, pero que dichos salarios caídos no eran según su decir indemnizaciones por ello la relación continuaba, tendiendo el actor derecho a su salario, por lo que la verdadera fecha fue cuando se pagó los salarios caídos, en virtud de ello el actor podía reclamar el paro forzoso pero que nunca se le entregó en tiempo oportuno la forma 14-03 sino que lo hizo cuando hubo el despido injustificado considerado por ella el 03 de octubre de 2006, en consecuencia, considera que debe declararse con lugar la demanda.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que el a quo en ningún momento se alejó de lo que debe ser la aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que el a quo siguió el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, específicamente con respecto a la prescripción. Asimismo, señaló que tal como lo alegó el actor, desde el año 1987 comenzó a tener lesiones laborales y muy posterior a ello en el año 2003 fue intervenido quirúrgicamente como consecuencia de éstas lesiones, teniendo el actor conocimiento desde el momento en que empieza a tener esas dolencias lo cual fue alegado por el actor, por lo que el a quo sentenció conforme a derecho por cuanto la acción para reclamar sus indemnizaciones había fenecido.

Señaló además que, en cuanto al 10% reclamado en ningún momento fue probado por el actor, ni el mismo le correspondía a éste, ya que el Derecho Laboral es intuito personae por lo que el hecho de que a uno de los trabajadores se le aumente, no quiere decir que al universo de los trabajadores también se les aplique, y eso según su decir, quedó evidenciado de las deposiciones que no todos los trabajadores recibieron dicho 10%.

Asimismo, señaló en cuanto al concepto de Paro Forzoso, que estaba claro que la fecha del despido fue el 03 de octubre de 2006, y como muestra de ello, es la reclamación de la calificación de despido, el cual concluyó en febrero de 2007 a través de una transacción, poniéndole fin al procedimiento y no a la relación de trabajo ya que la misma había culminado en octubre de 2006, por lo tanto tal como fue demostrado, la demandada cumplió con participar el despido al Seguro Social y entregar al actor el documento correspondiente al actor con la verdadera fecha del despido, y pues que, la naturaleza jurídica de los salarios caídos son una sanción, en virtud del despido injustificado siendo igualmente de naturaleza indemnizatoria por lo que no se podía pretender que esa era la fecha de finalización de la relación de trabajo.

III. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica del presente expediente, el actor alegó hechos que son de su única y exclusiva probanza, en consecuencia, corresponde a éste la comprobación del carácter ocupacional de la enfermedad que dice padecer y que según su decir, se originó con ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada, así como también le corresponde probar que la demandada incurrió en la comisión de un hecho ilícito.

La demandada C. A. DIARIO PANORAMA en su contestación, opuso como punto previo la prescripción respecto del reclamo de las indemnizaciones derivadas de una enfermedad agravada por el puesto de trabajo, y procedió a negar que el ciudadano José Gregorio Torres Pacheco haya sufrido y contraído una enfermedad profesional por el puesto de trabajo; por lo que la controversia en la presente causa, se encuentra circunscrita a determinar, en primer lugar, la procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta en relación a la enfermedad ocupacional que el actor alega padece; luego, el carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, la existencia o no de un hecho ilícito a cargo de la demandada, la procedencia o no de la diferencia de salario reclamada en base al incremento del 10% alegado por el actor, la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados, incluyendo la diferencia de pago por concepto de utilidades de los años 2005, 2006 y utilidades proporcionales, y finalmente, la verdadera fecha de la terminación de la relación de Trabajo, a los efectos de verificar la procedencia o no del concepto de pago de la indemnización por paro forzoso. Así se establece.-

Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de su apoderado judicial, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1.- Prueba documental:

Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, identificado como oficio Nro. 0337-2007, con fecha 12 de septiembre de 2007, firmado por la Dra. Francisca J. Nucete Ríos, en su condición de Médica Especialista en Salud Ocupacional I, documental que corre inserta al folio 36; Copias certificadas de Informe Técnico de Investigación de Origen de Enfermedad, elaborado por el funcionario actuante T.S.U Margelis Ruíz, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de los Trabajadores Zulia, contenido en la orden de trabajo Nro. ZUL-07-0819, documental que corre inserto desde el folio 37 al folio 96, ambos inclusive; Original de limitación de la actividad de trabajo emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, firmada por el Dr. Raniero Silva F., en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional I, que corre inserta al folio 97, Original de Informe Médico emanado del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, Servicio de Ortopedia y Traumatología de fecha 05 de septiembre de 2006 el cual corre inserto al folio 98, Original de Notificación realizada al actor en fecha 12 de septiembre de 2007 sobre la decisión emanada del INPSASEL que corre inserto al folio 99; Original de Notificación de la empresa al demandante respecto de prescindir de sus servicios a partir del día 03 de octubre de 2006, el cual corre inserto al folio 100; Acta de acuerdo transaccional realizada entre la patronal y el actor en fecha 23 de febrero de 2007, ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 101; Original de comunicación dirigida a la demandada C.A DIARIO PANORAMA, de fecha 15 de marzo de 2007, solicitando se expida nuevamente la forma 14-03 y carta de despido, que corre inserta al folio 102; Copia certificada de Acta de Matrimonio del actor inserta al folio 103, y Originales de certificados de cursos insertos desde el folio 104 al folio 119 ambos inclusive.

Ahora bien, respecto de las documentales antes mencionadas, se observa que en la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada impugnó las que corren insertas a los folios 36, 37, 69, 97 y 98 por no emanar de su representada y por no haber sido ratificados por quien los suscribe, insistiendo la parte actora en su valor probatorio.

En tal sentido, observa este Tribunal que dichas documentales forman parte del expediente del actor que en materia de salud ocupacional cursa por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que el mismo certificó dichas copias y además dicho Instituto junto con las resultas de la prueba informativa anexó copias certificadas del referido expediente, en consecuencia, tanto a las instrumentales atacadas como al resto de las documentales arriba descritas se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose lo siguiente:

De la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, identificado como oficio Nro. 0337-2007, que en fecha 12 de septiembre de 2007, la Dra. Francisca J. Nucete Ríos, en su condición de Médica Especialista en Salud Ocupacional I, certificó que el actor presentaba: 1.- Degeneración condral y meniscal de ambas rodillas, 2.- Osteoartosis de ambas rodillas (intervenidas quirúrgicamente), consideradas como Enfermedad Agravada por el puesto de trabajo, que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, lo que hace entender que al haber sido intervenido el actor quirúrgicamente con antelación al 12 de septiembre de 2007, de ambas rodillas no se puede tener ésta certificación como la fecha precisa en la cual tuvo conocimiento de su enfermedad.

De las Copias certificadas de Informe Técnico de Investigación de Origen de Enfermedad, elaborado por el funcionario actuante T.S.U Margelis Ruíz, Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de los Trabajadores Zulia, contenido en la orden de trabajo Nro. ZUL-07-0819, que a los fines de realizar el referido informe técnico de investigación de origen de enfermedad, se constató entre una de las tantas documentales, la existencia de un informe médico que corre inserto al folio 87, de fecha 13 de junio de 2003, suscrito por el Dr. Antonio María Ávila Castillo, quien señaló que el actor presentaba sintomatología caracterizada por dolor lumbar con irradiación hacia ambos miembros inferiores exquisitamente al miembro inferior izquierdo hacia dermatomos de L4, L5 y S1 izquierdo, con debilidad para la marcha cuando realiza ejercicio prolongado, resultando del examen físico entre otras cosas: en la fuerza muscular, una debilidad para la flexión y extensión de la pierna/muslo y del pie/pierna, extensión del primer dedo del pie izquierdo, con Hipoestesia-hipoalgesia en dermatomos de L4, L5 y S1 izquierdo, estableciendo como diagnóstico una compresión radicular lumbar L4/L5, Hernia Discal L4/L5, indicando para ello cirugía para practicar de Laminectomía L4 parcial izquierda + Foraminotomía L4/L5 izquierda + Discoidectomía L4/L5.

Ahora bien, observa éste Tribunal que éste mismo informe médico fue mencionado por el actor en su libelo de demanda cuando alegó que luego de las lesiones recibidas y de los reposos obtenidos, se realizó tratamientos y estudios médicos, para lo cual procedió a indicar específicamente como primer estudio médico el realizado por el Dr. Antonio María Ávila Castillo, especialista en cirugía y microcirugía cráneo cerebral y raquimedular, lo que quiere decir que con el referido diagnóstico el actor si tenía conocimiento para la fecha 13 de junio de 2003, de su enfermedad a través de toda la sintomatología que presentaba, que además fuere reflejado en un examen médico y correspondiente diagnóstico, y no como falsamente pretende hacer ver la parte actora que el referido informe no establece enfermedad alguna ni mucho menos que fuera por el puesto de trabajo, para lo cual se tiene que tomar en consideración que lo importante en éstos casos es que el actor tenga conocimiento de la enfermedad que padecía tal cual se evidencia de la referida documental en donde finalmente se le indicó cirugía para practicar, observando que la documental de fecha 05 de septiembre de 2006, la cual corre inserta al folio 69, referida a otro informe médico emanado del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, donde se señaló que el actor había sido intervenido hacía 03 años en la Clínica Paraíso de rodilla izquierda producto de la ruptura del menisco medial con inestabilidad de los ligamentos cruzados anteriores, producto de degeneración discal por fractura laboral, y que fue reintervenido de rodilla derecha a los seis meses por presentar cuadro de osteoartrosis de la misma con ruptura residual del menisco medial y lateral donde se realiza una artoplastia parcial, lo que hace entender que a la fecha de expedición de la presente documental, la intervención quirúrgica fue realizada en el año 2003.

Asimismo, se evidencia de otra parte que el actor estuvo inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que fue participado su retiro en fecha 10 de octubre de 2006, estableciendo como fecha de retiro el 03 de octubre de 2006, por despido, siendo entregada al actor la correspondiente carta de despido y constancia de trabajo, tal como se refleja de la documental que corre inserta al folio 70.

Del original de limitación de la actividad de trabajo emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y Falcón, firmada por el Dr. Raniero Silva F., en su condición de Médico Especialista en Salud Ocupacional I, que efectivamente al actor se le indicó la limitación de las actividades que implicasen “Levantamiento de cargas pesadas, Evitar subir y bajar escaleras, No halar y/o empujar cargas, Evitar la bipedestación prolongada”.

Sobre el Original de Informe Médico emanado del Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, Servicio de Ortopedia y Traumatología de fecha 05 de septiembre de 2006 el cual corre inserto al folio 98, éste Tribunal ya se pronunció sobre su valoración supra.

Del Original de Notificación realizada al actor en fecha 12 de septiembre de 2007 sobre la decisión emanada del INPSASEL que corre inserto al folio 99, que el actor fue notificado de la Certificación Médica por Enfermedad Agravada por el Trabajo de fecha 12 de septiembre de 2007, a los fines de que el actor pudiera recurrir de la misma mediante la interposición del recurso de Reconsideración.

Del Original de Notificación de la empresa al demandante respecto de prescindir de sus servicios a partir del día 03 de octubre de 2006, el cual corre inserto al folio 100, que efectivamente la empresa demandada procedió a despedir al actor en la mencionada fecha.

Del Acta de acuerdo transaccional realizada entre la patronal y el actor en fecha 23 de febrero de 2007, ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 101, que la parte demandada ofreció y entregó al actor la cantidad de Bs. 27 millones 418 mil 652 bolívares con 88 céntimos, a través de cheque girado en contra del Banco de Venezuela, siendo aceptado lo ofrecido libre de presión y con la asistencia legal correspondiente, a reservas de demandar posibles o no diferencias.

Del Original de comunicación dirigida a la demandada C.A DIARIO PANORAMA, de fecha 15 de marzo de 2007, solicitando se expida nuevamente la forma 14-03 y carta de despido, toda vez que considera que en realidad el despido se produjo el 23 de febrero de 2007, es decir, cuando la empresa le pagó los salarios caídos y las indemnizaciones de Ley, todo ello a los fines de reclamar el pago del beneficio del pago forzoso.

Copia certificada de Acta de Matrimonio y Originales de certificados de cursos los cuales son desechados por éste Tribunal toda vez que no aportan elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

2.- Promovió la prueba de informe dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia y al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba se ordenó oficiar en el sentido solicitado por el promovente, observando el Tribunal que al momento de celebrarse la audiencia pública el resultado de dichas informativas ya había sido consignado al expediente (folios desde el 322 al folio 386, ambos inclusive; y del 393 al folio 401 ambos inclusive).

Ahora bien, respecto de las resultas de las documentales que corren insertas a los folios 322 al 386 el Tribunal ya se pronunció sobre su valoración supra.

De otra parte, en cuanto a las documentales referidas al último aumento de capital y a los últimos estados financieros correspondientes a la empresa demandada, este Tribunal las desecha, toda vez que no aportan elementos probatorios capaces de resolver la presente controversia.

3.- Promovió la prueba de Experticia Médica, mediante la cual solicita que el cuadro de incapacidad del actor se someta al conocimiento de médicos especialistas, promoviendo el nombramiento de profesionales de la medicina que suscriben los informes y certificaciones médicas; observando este Tribunal, que vista la solicitud realizada por la parte promovente dando cumplimiento a lo solicitado, se libró oficio Nº T4PJ- 2008- 638, al Hospital Universitario de Maracaibo en fecha cinco (05) de marzo de 2008, siendo recibido por dicho órgano en fecha 28 de marzo de 2008, a los fines de que remitiera a la mayor brevedad listados de médicos especialistas en traumatología, sin obtener respuesta alguna, en consecuencia, en virtud de lo antes mencionado y dada la falta de impulso por parte del promovente, éste Tribunal no cuenta con elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. Así se declara.

4.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: FRANCISCA J NUCETE RÍOS, médico en salud ocupacional, MARGELIS RUIZ SUAREZ, Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, NERIO CRISTALINO, RAIVEN GONZALEZ, LOURDES PETIT Y AMABLE ESPINA, de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos MARGELIS RUÍZ, NERIO CRISTALINO Y RAIVEN GONZÁLEZ.

MARGELIS RUÍZ, manifestó que laboraba para el INPSASEL, que era Inspectora de salud y seguridad laboral; que le fue asignado el caso, lo investigó y realizó el respectivo informe, que en esa oportunidad la empresa no llevaba registros de morbilidad y registro de enfermedades que presenten los trabajadores de la empresa; que la empresa le presentó el expediente laboral del actor y la misma no cuenta con servicios de salud, que constató que al actor no le practicaron ningún examen cuando entró, que constató que el cargo del actor conllevaba exigencias físicas, debiendo deambular de un lado a otro, ejecutando movimientos dinámicos; que los parámetros utilizados para el caso, eran como metodología de investigación entrevistas a trabajadores con el mismo cargo, más observaciones de las actividades realizadas, que asistió al área de la sala de rotativo y verificó que el actor era quien tenía la llave para acceder, que para acceder había que subir escaleras varias veces y en otras oportunidades por el ascensor, que el actor egresó en el año 2006, pues en el 2007, ya no estaba y sólo entrevistó a dos personas pues los puestos ocupados por el actor ya no existen, que la testigo es Técnico Superior en higiene y seguridad industrial, que como funcionaria del INPSASEL, investiga accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, elabora propuesta de sanción llegando a la conclusión en el caso en cuestión que el accionante estaba expuesto a riesgos Disergonómicos, todo ello basado en cuatro criterios: ocupacional, higiénico, clínico y legal.

Con relación a la testimonial de la ciudadana Margelis Ruíz, éste Tribunal observa que la misma labora para el INPSASEL, como inspectora de salud y seguridad laboral, a quien le fue asignado el caso correspondiente al actor, quien procedió a investigarlo y realizó el respectivo informe en su oportunidad, ratificando su firma en los mismos, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio.

NERIO CRISTALINO, manifestó conocer al actor y a la empresa demandada, porque fue trabajador de ésta última; que tuvo alrededor de 16 años trabajando para ella, comenzando como chofer y terminó como mecánico; que empezó en el año 1987 y terminó en el año 2004 ó 2005, que el actor pasó por varios cargos que se imagina que empezó como mensajero y luego terminó como jefe de caja, que al departamento de devoluciones, se llevaban los periódicos que se devolvían, luego éstos eran contados y se vendían de acuerdo al peso; que había una balanza y el trabajador tenía que levantarlo para ver su peso, que se enteraron de ese accidente que tuvo el actor cuando era mensajero, que sufría de las piernas, que el informe de la rotativa es el conteo de periódicos a diarios que salen en la rotativa, que el actor tenía que hacer el tiraje de ese día, que la rotativa está en la parte del primer piso y sótano, que habían unas escaleras de hierro y el actor tenía que subir esas escaleras, que el actor, utilizaba vehículos de la empresa y todos eran sincrónicos, que el actor tenía que estar viajando a los concesionarios de Falcón, Vigía, Valera, que vio al actor cuando sacaba las bolsas de dinero para entregárselas al servicio panamericano, que nunca le hicieron exámenes no le practicaron ningún examen cuando entró, ni cuando salió de la empresa, así cuando se fue y regresó de vacaciones, que cada año le hacen un aumento del 10% de acuerdo al contrato colectivo pero que los coordinadores y supervisores no entraban dentro del contrato, que si le hacían también aumentos a las personas que desempeñaban éstos cargos pero que no sabe el verdadero porcentaje que le era aumentado, que nunca tuvo conocimiento de que a algún supervisor no se le haya cancelado el aumento, que en la empresa hay cuatro ascensores, pero la gente a veces para no perder tiempo bajaban por las escaleras.

Respecto a la declaración del ciudadano Nerio Cristalino, éste Tribunal observa que el mismo manifestó haber prestado sus servicios para la demandada, así como también que conocía al actor y que éste tenía una enfermedad en las piernas, igualmente manifestó en qué consistía la labor del actor desde que empezó como mensajero para la demanda, y finalmente se observa que si bien el testigo manifestó que todos los años se hace un aumento del 10% de acuerdo al contrato colectivo, no obstante, declaró que a los coordinadores y supervisores no entraban dentro del contrato, pero que si les daban igualmente el aumento, sin embargo, no tiene conocimiento del porcentaje exacto que le era aumentando a éstos. Ahora bien, la sola declaración del referido testigo no ofrece plena certeza en cuanto a la demostración de la procedencia del incremento del 10% que reclama el actor, toda vez que no tiene conocimiento específico respecto a que efectivamente el ciudadano José Torres haya sido acreedor del mismo, ni mucho menos del monto exacto del incremento reclamado, en consecuencia, es desechado del proceso.

RAIVEN GONZÁLEZ, manifestó conocer al actor y a la empresa porque trabajó para ella por 9 años aproximadamente; que comenzó como Analista de Créditos y Cobranzas y luego pasó a ser Supervisor de Facturación; que el informe de prensa era un proceso que había que hacer diariamente, debiendo bajar a la rotativa a borrar el tiraje que se había hecho la noche anterior, tomar nota de ello y borrarlo para comenzar de cero, y llevar el control del tiraje; que el actor realizaba ésta labor de lunes a viernes todas las mañanas, por cuanto era la única persona que tenía la llave; que los fines de semana se turnaban; que en la empresa habían varios ascensores estaban ocupados o dañados de manera que para hacer la tarea antes mencionada de forma rápida normalmente se usaban las escaleras hasta el sótano, que las devoluciones consisten en que el periódico que no sale, se recoge, se empaqueta y se vende, que el actor y él, debían pesarlos para verificar el peso que reflejaba, que por ser personal de confianza realizaban labores extra-funciones, como por ejemplo la rotativa, devoluciones de periódico, salir a venderlos entre otras cosas; que a todo el personal normalmente se le hacía un aumento de acuerdo a la contratación colectiva y que los supervisores hacia arriba eran tratados de forma diferente y más privada, dándoles un aumento de 10% o 15%; que nunca hubo ningún tipo de discriminación en cuanto al referido aumento; que el testigo conocía a todos los supervisores, y que más o menos todos sabían en que fecha se les haría el aumento, por lo que se acercaban a hablar unos con otros a esperar el aumento, y que después que eso se consultaban cuánto le daban a cada uno o el 10% o el 15%; que fluctuaba por nivel entre supervisores y gerentes.

Respecto de la testimonial del ciudadano Raiven González, éste Tribunal observa que si bien el mismo manifestó que la empresa demandada normalmente les daba un aumento a todo el personal del 10% o el 15%, no obstante, no merece fe en cuanto a que efectivamente el actor haya sido beneficiario del referido incremento, tomando en consideración que el mismo manifestó que conocía a todos los supervisores, y que más o menos todos sabían en que fecha se les haría el aumento, por lo que se acercaban a hablar unos con otros a esperar el aumento, y que después que eso se consultaban cuánto le daban a cada uno o el 10% o el 15%; que fluctuaba por nivel entre supervisores y gerentes, cuando el actor para ese período se encontraba suspendido, lo que hace entender que no pudo haber tenido conocimiento certero sobre si el actor lo devengó o no.

De su parte, la representación judicial de la empresa demandada, promovió los siguientes elementos probatorios:

1.- Pruebas documentales:

Certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al ciudadano José Gregorio Torres, que rielan desde el folio 138 al folio 231 ambos inclusive; observando el Tribunal que las mismas no fueron atacadas en la oportunidad legal correspondiente, por lo que les otorga pleno valor probatorio, evidenciando de ellas, el tiempo que estuvo el actor suspendido inclusive desde los años 1985 y 1986, asimismo, se observa que desde el 24 de enero de 2005 el actor estuvo suspendido durante el referido año, igualmente estuvo suspendido durante todos los meses de enero a octubre de 2006. Ahora bien, de la documental que corre inserta al folio 228 se observa que el actor estuvo de reposo desde el 09 de octubre de 2003 hasta el 10 de octubre de 2003, debiendo reintegrarse al día siguiente, es decir, el 11 de octubre de 2003, señalando en las observaciones, que el actor presentaba ruptura de la rodilla.

Participación de Retiro del Trabajador inserta al folio 232; observando el Tribunal que la misma constituye documento administrativo que no fue desvirtuado por la parte contraria, en consecuencia, da plena fe de lo verdadero de su contenido, de la cual se evidencia que la parte demandada cumplió con su obligación de participar el retiro del actor en fecha 03 de octubre de 2006, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo recibido en fecha 10 de octubre de 2006.

Comunicación de fecha 15 de marzo de 2007 dirigida a la empresa solicitando la expedición de nueva planilla (forma 14-03) que riela al folio 233; sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la empresa y el Sindicato Único de Trabajadores de Artes Gráficas, Prensa, Similares y Conexos del Estado Zulia y la Federación de Trabajadores de la Industria Gráfica de Venezuela, Maracaibo-Venezuela; la cual conoce ésta Alzada, en virtud del principio iura novit curia, toda vez que fue depositado en la Inspectoría del Trabajo de conformidad con el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Baucher de Pago de fecha 15 de septiembre de 2006 inserto al folio 238; observando el Tribunal que el mismo no fue atacado por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose entre otras cosas, que para el 15 de septiembre de 2006, el actor devengaba un sueldo diario de 56 mil 666 bolívares con 67 céntimos.

Procedimiento de Calificación de Despido, intentado por el actor contra la empresa DIARIO PANORAMA C.A, en el cual celebraron acuerdo transaccional, por la cantidad de Bs. 27. 418. 652, 88, la cual corre inserta al folio 239; sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

Baucher de pago por la cantidad de Bs. 27. 418. 652, 88, inserto al folio 240, observando el Tribunal que corresponde al pago realizado en virtud del acuerdo transaccional celebrado entre el actor y la demandada, en virtud de ello, se le otorga pleno valor probatorio.

Planilla de Finiquito de relación laboral de fecha 22 de febrero de 2007, que riela al folio 241; observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando de ella, el cálculo efectuado por la empresa a los fines de proceder a cancelar al actor la cantidad acordada de Bs. 27.418.652,88, siendo liquidado con un salario de Bs. 71.683,33, no obstante, se observa que si bien el actor lo recibió, en forma manuscrita señaló que no estaba conforme con la cantidad expresada, ni con los conceptos que presuntamente se liberan, por cuanto realmente sufrió un accidente laboral.

Carta de Compromiso de la empresa Promotora de Salud Integral C.A. PROSAIN de fecha 14 de octubre de 2003 inserta al folio 242; observando el Tribunal que la misma emana de un tercero ajeno a la controversia, no siendo ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, en consecuencia, es desechada del proceso.

Original de Informe Diagnóstico de fecha 19 de septiembre de 2003, emanado del Centro de Imagines Diagnosticas S.A. Unidad de Resonancia Magnética que riela al folio 243, observando el Tribunal que igualmente fue consignada por el actor (folio 86), en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, del cual se evidencia que el actor presentó: 1) Hallazgos a nivel de cuerno anterior menisco interno sugieran ruptura del mismo. 2) Banda hiperintensa que contacta superficie meniscal cuerno posterior menisco interno sugestivo de ruptura probable relación antecedentes traumáticos conocidos en el paciente. 3) Pobre definición de ligamento cruzado anterior con aumento en la intensidad de señal del mismo sugiere ruptura parcial. 4) Se observa intensidad de señal y pobre definición de inserción distal de ligamento colateral medial, aunado a derrame bursa correspondiente sugiere ruptura parcial del mismo 5.) Derrame articular bursa supra rotuliana.

Respecto a las documentales relativas a planillas de descripciones de cargos como Cajero auxiliar, Supervisor de compras Nacionales, Analista de compras por pagar, insertas a los folios 234 al 237 ambos inclusive, en la oportunidad legal correspondiente la parte actora los impugnó por cuanto según su decir, se trata de cargos que no ejerció el actor y por no estar ratificados en el proceso; no insistiendo la parte demandada promovente en su valor a excepción de la instrumental inserta al folio 237, la cual fue ratificada por la ciudadana ELSIE BRICEÑO, no obstante la misma no aporta elemento probatorio alguno capaz de dirimir la presente controversia, en consecuencia son desechadas del proceso.

En cuanto a la documental denominada Contrato de Servicio No. 02-1080-03 de Servicio Panamericano de Protección C.A., observa esta Alzada que la misma no consta en actas, en consecuencia no emite pronunciamiento al respecto.

2.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos CARLOS SANCHEZ, JHAKNNY PITRE, VICENTE ORTEGA Y ELSIE BRICEÑO, de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos CARLOS SÁNCHEZ y ELSIE BRICEÑO.

CARLOS SÁNCHEZ, manifestó que trabajó para la empresa, que es cajero auxiliar, que le hizo suplencias como supervisor de caja y bancos al actor, durante el lapso que estuvo suspendido como dos años, que como cajero auxiliar él es quien recibe el dinero de los concesionarios, que el cuadre se hace en el departamento de caja, que tiene más de 11 años prestando servicios para la empresa, que el cargo del actor era de supervisor y control que él no sale a vender periódico, no viaja a otros estados a cobrar, que el Panamericano llega a la empresa y retira las bolsas de dinero que ponen en sus carretillas, que cuando hizo las suplencias realizó dos funciones al mismo tiempo como cajero y supervisor de caja y banco, que al principio cuando entró no hacían examen, pero ahora cuando salen de vacaciones si se los hacen, que no maneja el área de rotativa e informe de presa, que no sabe que hacía el actor fuera de sus funciones.

ELSIE BRICEÑO, manifestó que trabaja para la empresa como analista de cuentas por pagar, que como tal, recibe facturas las ingresa al sistema hasta proceder a cancelarlas, que tiene 12 años laborando en el cargo y 18 años trabajando para la empresa, que el personal de devolución prepara los periódicos muertos, es decir, no vendidos para su venta como fibra, que no tiene conocimiento si el actor verificaba algo en el departamento de devolución, que actualmente si practican exámenes en la empresa que el actor estuvo en compras y cajas pero no sabe que funciones ejercía, que no sabe si el actor era el encargado de los informes de presa rotativa, que existen ascensores y escaleras en la empresa.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Carlos Sánchez y Elsie Briceño, este Tribunal no les otorga valor probatorio, ya que sus declaraciones no aportan ningún elemento para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

3.- Promovió prueba de informe dirigida al Hospital Dr. Adolfo Ponds adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Maracaibo Departamento de Traumatología; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sede Sabaneta; al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional de Occidente y al Centro Médico Paraíso, en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba se ordenó oficiar en los sentidos solicitados por la promovente, observando el Tribunal que al momento de celebrarse la audiencia de juicio, fueron consignadas sólo las resultas de los oficios librados al Hospital Dr. Adolfo Ponds adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia del folio 388, donde se informó que el actor no aparece registrado en el índice de pacientes del archivo del referido centro asistencial, por lo que necesitaban datos más específicos, como fecha de los días que fue atendido, y copias de los reposos que recibió por los médicos tratantes, para así poder dar una respuesta a dicha solicitud.

Asimismo, se recibió respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Caja Regional de Occidente, la cual corre inserta al folio 426, en la cual se informó que no fue posible indicarle si en fecha 10 de octubre de 2006 fue recibida participación de retiro forma 14-03 del actor, ya que no cuentan con archivos internos, asimismo informaron que el actor presentaba un estatus de asegurado cesante en la empresa demandada.

Respecto a las resultas de la prueba de informe promovida, éste Tribunal las desecha por cuanto no aportan elemento probatorio alguno capaz de dirimir la presente controversia.

4.- Promovió la prueba de inspección judicial, en la sede de la empresa Diario Panorama C.A., siendo evacuada la misma en fecha 11 de agosto de 2008, con la asistencia de ambas partes, la cual corre inserta a los folios 431, 432 y 433, sobre la cual se pronunciará éste Tribunal en caso de resultar improcedente la prescripción opuesta por la parte demandada. Así se declara.-

Ahora bien, el Tribunal a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración del ciudadano JOSÉ TORRES, quien declaró que empezó en el mes de diciembre de 1983, que tuvo un accidente en el año 1985, pero que no está curado completamente, que según recuerda el último salario que devengó fue un poco mas de dos millones, más el 10% que le deben, que empezó a sentir molestias en el 2003, 2002, que en el 2003 lo operaron, que se desempeñaba como mensajero, y tuvo un accidente en una moto estando en Los Puertos, que por molestias en las rodillas lo suspendían y luego se reintegraba, y que nunca supo porqué eran sus dolencias, que luego ejerció el cargo de Supervisor de Caja y Banco y como tal le asignaron viajar a cobrarle a los agentes que estaban Barquisimeto, Coro, Punto Fijo, Mérida, El Vigía, que donde lo mandaban el actor iba, que el puesto de Elsie Briceño él se lo entregó, que se encargaba de la parte de informe de presa y devolución, que la rotativa es una imprenta de la que él se encargaba como persona de confianza a raíz de una estafa que descubrió la empresa, de allí que el tenga llave de la rotativa y nadie más, que para acceder a la rotativa subía por las escaleras metálica, que sí habían ascensores para subir pero las puertas siempre estaban cerradas, que en el departamento de devolución su función era verificar el peso de los periódicos que se iban a vender y para ello debía cargarlos y subirlos a la balanza, que el contrato de trabajo estipula un aumento de acuerdo al tabulador que el mismo se daba todos los años, que a él le faltó que dieran el aumento de 2006.

Respecto de la declaración del ciudadano José Torres, en su condición de parte actora, éste Tribunal observa que el mismo tanto en el libelo de demanda como en la prueba de declaración de parte evacuada por el a quo, siempre ha manifestado haber sufrido un accidente en el año 1985, y haber sentido molestias desde los años 2002 o 2003, asimismo, que fue intervenido quirúrgicamente en el año 2003 y que lo suspendían y luego se reintegraba a sus labores, por lo que se tiene que mucho antes del mes de septiembre de 2007, fecha en la cual le fue certificado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, el actor teneía conocimiento de las dolencias que padecía, en virtud de haber alegado en todo momento haber sufrido varios accidentes.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, correspondía al actor, la comprobación de la existencia de la enfermedad ocupacional que según su decir, se originó con ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada, así como la existencia de un hecho ilícito por parte de la sociedad mercantil C.A DIARIO PANORAMA, quien en su contestación, opuso como punto previo la prescripción respecto del reclamo de las indemnizaciones derivadas de una enfermedad agravada por el puesto de trabajo, y procedió a negar que el ciudadano José Gregorio Torres Pacheco haya sufrido y contraído una enfermedad profesional por el puesto de trabajo; por lo que los hechos controvertidos en la presente causa, se encuentran dirigidos a determinar primeramente la procedencia o no de prescripción opuesta, la existencia o no de un hecho ilícito, la procedencia o no de la diferencia de salario en base al incremento del 10% alegado por el actor, procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados, incluyendo la diferencia de pago por concepto de utilidades de los años 2005, 2006 y utilidades proporcionales, y finalmente, la verdadera fecha de la terminación de la relación de Trabajo, a los efectos de verificar la procedencia o no del concepto de Paro Forzoso.

Así las cosas, pasa éste Tribunal a analizar primeramente, la procedencia o no de la prescripción opuesta por la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto de lo anterior, se observa que la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA, señaló haberse consumado, según su decir, el lapso de dos (02) años desde la fecha del accidente y/o constatación de la enfermedad lapso éste que establece la ley, sin haber ejercido el actor las acciones oportunamente, para el pago de las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales.

Señala además que, en el presente caso, el actor reclama en el libelo de demanda las indemnizaciones que según él, le pudieren corresponder con ocasión de varios accidentes ocurridos en mayo de 1985, los cuales determinaron según sus propios dichos unos traumatismos severos en sus rodillas, ligamentos, meniscos de la pierna izquierda y, una incapacidad para realizar ciertas labores como subir y bajar escaleras en forma continua, levantar objetos, trasladarse en forma continua y sin descanso dentro de las áreas de trabajo, manejar vehículos sincrónicos, circunstancias que realizaba por indicación de sus actividades y sin que la empresa le aliviara en el ejercicio de dichas actividades, o le reubicara en un cargo que no hiciera tanto esfuerzo como realizó en los cargos que mantuvo hasta el final de la relación laboral.

Así mismo manifestó el demandante que aunado al padecimiento que sufría por los varios accidentes sufridos en mayo de 1985, por las actividades que realizaba en la empresa se agravaron sus padecimientos por lo que fue intervenido quirúrgicamente en el año 2003. En tal sentido se observa, según la accionada: 1) Que desde el pleno conocimiento por parte del actor de su dolencia, desde la ocurrencia de varios accidentes en mayo de 1985 según sus dichos; hasta la fecha de interposición de la presente acción el 03 de octubre de 2007, han transcurrido 22 AÑOS Y CINCO MESES y en ningún momento se realizó diligencia para interrumpir la prescripción, por lo que, a su criterio, la acción se encuentra prescrita. 2) Que aún cuando el actor pretendiere tomar como punto de partida para el cómputo del término de prescripción la fecha de su primera intervención, en el año 2003 como la fecha en la cual tuvo conocimiento pleno y cierto de las dolencias que lo aquejaban aduciendo que las mismas fueran consecuencia de una enfermedad profesional claro queda (para la demandada) que bajo este supuesto, desde esa fecha año 2003 a la fecha de la interposición de la demandada 3 de octubre de 2007, han transcurrido más de 3 años, por lo que igualmente a su juicio, se encuentra prescrita. 3) Que para la fecha que el propio actor alega haber sufrido los varios accidentes (mayo de 1985) así como para la fecha en que el actor alega tuvo que ser intervenido por haberse agravado sus padecimientos (año 2003) y así como cuando fuera intervenido a los 6 meses siguientes se encontraban en vigencia primeramente el convenio 155 sobre Seguridad y Salud de trabajadores suscrito en 1981 y posteriormente la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, sancionada en fecha 18 de julio de 1986, por lo que según su decir, resulta improcedente que la pretensión del actor sea regulada en modo alguno bajo el régimen legal establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo sancionada en fecha 26 de julio de 2005, pues de acuerdo al principio de irretroactividad de la norma, las leyes aplicables para la tutela de un determinado derecho son las que se encuentran en plena vigencia para el momento que se materializa, más en ningún caso pueden ser aplicadas, salvo las excepciones legales, normas o estipulaciones contractuales sancionadas con posterioridad la ocurrencia del evento. En consecuencia a su decir, el cómputo del término de prescripción que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo sancionada en fecha 26 de Julio de 2005, no le es aplicable al caso, por lo que a todas luces la presente demanda, a su criterio, se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el lapso de prescripción aplicable es de 2 años contados a partir desde la constatación de la enfermedad en las fechas antes señaladas, y el demandante no efectuó ninguna de las acciones procedimientos o reclamos previstos para la interrupción de la prescripción.

Ahora bien, según el Procesalista uruguayo Eduardo Couture, el término de la PRESCRIPCION es el modo de extinguirse los derechos y las obligaciones, derivado del no uso o ejercicio de los mismos durante el plazo señalado en la ley.

La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor.

Por su parte, nuestro Código Sustantivo la define como un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinados por la ley.

En el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción: a) la general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo y b) la especial, que se refiere a las acciones provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que prescriben en el lapso de dos (02) años, que actualmente dicho lapso fue sustituido por un lapso de cinco años.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al año contado a partir de la terminación de la relación de trabajo. Igualmente, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad, norma derogada por la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo publicada en Gaceta Oficial en fecha 26 de julio de 2005; la cual prevé en su artículo 9, que las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad, por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último, observando el Tribunal que el ciudadano José Torres, fundamenta su pretensión en cuanto a las indemnizaciones que reclama por accidente y/o enfermedad profesional, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo mencionada, cuando según la parte demandada el Régimen Legal aplicable es la Ley anterior 18 de julio de 1986, pues de acuerdo al principio de irretroactividad de la norma, las leyes aplicables para la tutela de un determinado derecho son las que se encuentran en plena vigencia para el momento que se materializa, más en ningún caso pueden ser aplicadas, salvo las excepciones legales, normas o estipulaciones contractuales sancionadas con posterioridad a la ocurrencia del evento.

Al respecto, resulta oportuno señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de junio de 2008, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, ha establecido lo siguiente:

“…Del pasaje ut supra transcrito se evidencia que el ad quem fundamentó la declaratoria de prescripción de la acción, en lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta aplicada por cuanto a su entender, la presente acción se rige bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, la cual no contenía disposición expresa alguna que regulara dicha institución, como si el mencionado artículo aplicado.

Ahora bien, en fecha 26 de julio de 2005, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual en su artículo 2, establece el carácter de orden público de las disposiciones en ella contenidas, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, en lo que interesa, el artículo 9 de la referida Ley consagra el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, a tenor de lo siguiente:

Las acciones para reclamar las indemnizaciones a empleadores o empleadoras por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales prescriben a los cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último. (El subrayado es de la Sala).

En tal sentido, cabe destacar que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicado por la recurrida al caso de autos, regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, a saber, accidente de trabajo o enfermedad profesional, en sujeción a un lapso bienal, es decir de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; lapso que al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conforme al artículo antes transcrito, fue ampliando a cinco años y modificado el momento a partir del cual se inicia el cómputo del mismo, a saber, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o enfermedad por parte de la unidad técnico administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último.

Observa la Sala que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), en el Titulo IX, relacionado con las disposiciones transitorias, derogatorias y finales, no estipula norma alguna que derogue expresamente el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, que al igual que el artículo 9 de la señalada Ley, regula lo concerniente a la prescripción de la acción derivada de infortunios laborales, por lo que le corresponde a esta Sala, indagar si la referida norma se encuentra derogada o no y en caso afirmativo, si ella es susceptible de producir efectos en el orden jurídico.

Es menester resaltar que en la causa sub examine, el trabajador tuvo conocimiento que padecía una supuesta enfermedad profesional u ocupacional, en fecha 27 de febrero de 2004, oportunidad correspondiente al Informe emitido por el “Neurorradiólogo”, vista la Resonancia Magnética, que se practicó el ciudadano Ángel Ernesto Mendoza, con la intención de conocer, cual era la causa del “continuo dolor molesto que presentaba en la espalda”; en la cual se concluye que el mismo presenta: “-ANILLO FIBROSO PROMINENTE CON PEQUEÑA PROTUSION DE DISCO PARACENTRAL IZQUIERDA L1-L2.-ANILLO FIBROSO PROMINENTE DISCRETO L4-L5”; denotándose que desde la fecha señalada, 27 de febrero de 2004, hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, conteste con su publicación el 26 de julio de 2005, había transcurrido un (1) año, cuatro (4) meses, veintinueve (29) días, es decir, no se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo…

(omissis)

…Por lo que le corresponderá a esta Sala determinar conforme a lo antes expuesto, cual es el lapso de prescripción aplicable al caso de autos, para lo cual se observa:

La derogación de una norma o ley, constituye una modalidad de pérdida de vigor de la misma, en virtud de que una nueva norma o ley la suprime o modifica. La misma puede ser expresa o tácita, ocurriendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la ley o norma anterior; y se habla de derogación tácita como lo señala la obra de Sánchez Covisa (1976), La Vigencia Temporal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, cuando “existe incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una ley posterior, sin que la posterior contenga cláusula derogatoria expresa, ni haga incluso alusión alguna a la ley anterior.”. (p.168). Por lo que al darse este supuesto de hecho, tal como igualmente lo señala el citado autor “los preceptos de la ley anterior quedan derogados en virtud del principio lex posterior derogat priori”.

Así que, aplicando la doctrina citada al caso in commento, visto que tanto el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, regulan lo referente a la prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, tienen igual ámbito de aplicación, con base al principio universalmente admitido “lex posterior derogat priori”, esta Sala concluye señalando que el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue tácitamente derogado.

Ahora bien, la entrada en vigor de una nueva ley, trae consigo lo que la doctrina ha denominado “colisión de leyes en el tiempo”, todo ello fundado como lo señala Zitelmann, en su obra “Sfera di validità e sfera de applicazione delle leggi. [trad. It.], en DI, 1961”, en que generalmente el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia no coinciden perfectamente, produciéndose entre ambos disociaciones.

Por lo que le corresponde a esta Sala, como garante de los principios, garantías y derechos constitucionales, específicamente a la tutela judicial efectiva, recurrir al derecho intertemporal para determinar cual de las normas sobre prescripción de la acción de infortunios laborales (la anterior o la posterior) debe aplicarse al caso de autos. El derecho intertemporal, es definido por Wolff citado por Joaquín Sánchez Covisa (1976) (ob. cit.), como “aquel que se propone determinar que norma jurídica, entre dos o más vigentes sucesivamente, debe aplicarse a una relación de la vida real.”. (p. 210)…

(omissis)

…En este orden de ideas, se advierte que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento, a nivel constitucional, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos…

(omissis)

…Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal “aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva”-, por lo que ambos son “el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno”, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias nos 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos” (SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, JOAQUIN, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237).

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casos una norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesiona un derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citó delimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existencia misma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Ley tendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia misma de supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien las consecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hecho que se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contradicción con el principio “tempus regit actum” y, en consecuencia, con el precepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipótesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISA propone –postura que comparte esta Sala- que habrá de analizarse el carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién sea dictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse o relajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en caso afirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroactiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siempre que se respeten los hechos y efectos pasados.

Conteste con lo antes expuesto, aceptar en el presente caso, aplicar de forma inmediata el lapso complementario de la norma sobre prescripción de las acciones de indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo y/o enfermedad profesional, previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (26 de julio de 2005), conllevaría a regirse por las consecuencias futuras de un supuesto nacido bajo la norma anterior a su vigencia, pero aún no consolidado.

Es decir, no se trata de la reapertura de un lapso de prescripción que hubiera transcurrido íntegramente antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa, sino de la aplicación inmediata de una norma a una situación que, aunque derivada de un supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos…

(omissis)

…Con base en lo expuesto, concluye esta Sala que la aplicación inmediata del lapso previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al caso de autos, resulta totalmente plausible a la luz de los preceptos constitucionales, y en ningún momento puede considerarse una aplicación retroactiva de la Ley, sino por el contrario, el modo consecuencial de eficacia de la Ley a partir del momento de su entrada en vigencia, ello, en virtud de ampliar el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la derogada ley. (Destacado por ésta Alzada).

Así pues, a partir de ésta configuración jurisprudencial, y retomando lo alegado por el propio actor en su libelo de demanda, se tiene que en la presente causa se reclaman las indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional y no por accidente de trabajo, ocurridos estando en vigencia, primeramente el Convenio 155 sobre Seguridad y Salud de Trabajadores suscrito en 1981, y posteriormente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo sancionada en fecha 18 de julio de 1986; por cuanto según su decir en el desempeño de su cargo como mensajero en el mes de mayo de 1985, se trasladaba en una moto de la empresa y sufrió varios accidentes causándole unos traumatismos severos en sus rodillas, ligamentos, meniscos de la pierna izquierda y, una incapacidad para realizar ciertas labores como subir y bajar escaleras en forma continua, levantar objetos, trasladarse en forma continua y sin descanso dentro de las áreas de trabajo, manejar vehículos sincrónicos. Asimismo, por haber alegado que en virtud de los accidentes que tuvo, fue trasladado a los centros del Seguro Social y posteriormente debido a las actividades que realizaba en la empresa se agravó la condición de traumatismo que tenía en sus piernas después de los accidentes narrados, lo que según su decir, conllevó a una intervención quirúrgica en el año 2003, en la Clínica Paraíso, de la rodilla de la pierna izquierda, igualmente manifiesta haber sido intervenido de rodilla derecha a los seis meses por presentar cuadro de osteoartrosis de la misma con ruptura residual del menisco medial y lateral donde se realiza una artroplastia parcial, recibiendo terapia de rehabilitación más tratamiento médico, hecho éste que efectivamente logró evidenciar ésta Alzada de conformidad con las documentales evacuadas durante el presente proceso.

Igualmente que fue intervenido el día 22 de abril de 2006 de la rodilla derecha, donde se realizó también una artroplastia producto también de degeneración condral y meniscal, realizándosele un plan de rehabilitación más tratamiento médico; encontrándose actualmente en plan de recuperación y con muletas de apoyo, y que debido a las lesiones recibidas estuvo de reposo médico, otorgado por el Instituto Venezolano del Seguro Social, y posteriormente que recibió estudios médicos en fecha 13 de julio de 2003, por el Dr. Antonio María Ávila Castillo, especialista en cirugía y microcirugía cráneo cerebral y raquimedular, estando sometido además a estudios médicos en fecha 09 de marzo de 2005 y 14 de septiembre de 2005, terminando todos éstos estudios en una Certificación de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con oficio número 0337-2007, de fecha 12 de septiembre de 2007, en donde se estableció en la mencionada certificación que una vez realizadas evoluciones médicas integrales y luego de revisar informes médicos de especialistas en Traumatología y Ortopedia, Resonancia Magnética de Rodilla Izquierda, Radiología de Rodilla Izquierda, se determinó que el actor presentaba: 1) Degeneración condral y meniscal de ambas rodillas, 2) Osteoartrosis de ambas rodillas (intervenidas quirúrgicamente) considerada como Enfermedad Agravada por el puesto de trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual.

Ahora bien, resulta preciso establecer la verdadera fecha en la cual el actor constató la enfermedad que según alegó, se le agravó en virtud del puesto de trabajo, encontrando éste Tribunal que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 01 de octubre de 2007, con Ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, ha establecido lo siguiente: “Es preciso señalar, que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si, tal y como lo preceptúa el artículo 4 del Código Civil. En tal sentido, el término “constatar” verbo transitivo proveniente del francés “constater”, según el diccionario de la Real Academia Española significa: “Comprobar un hecho, establecer su veracidad, dar constancia de él”. La norma cuya interpretación es objeto del presente recurso establece que “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”; por lo que forzoso es concluir que para el supuesto de la enfermedad, su constatación ocurre desde la fecha en que la misma se manifiesta o se tiene conocimiento de que se le padece y a partir de ese momento comienza a computarse el referido lapso. Lógicamente dicha manifestación requiere una prueba en derecho más allá de la afirmación de quien supone o dice padecer una enfermedad, lo que hace pertinente el diagnóstico médico, el cual es suficiente, cubiertas todas las garantías probatorias, para dejar constancia de la existencia de la misma. En el presente caso cursa diagnóstico médico traído a los autos por el propio actor del cual se desprende que tuvo conocimiento de su enfermedad por lo menos desde el 22 de julio de 1996 y así expresamente lo reconoce en el libelo de la demanda por él interpuesto, siendo por ende a partir de dicha fecha que debió computarse el lapso para la prescripción de la acción…” (Destacado por éste Tribunal).

En consonancia con lo anterior, se tiene que, del análisis efectuado a las pruebas que constan en el expediente, específicamente de la documental que corre inserta al folio 87, señalada como informe médico, de fecha 13 de junio de 2003, suscrito por el Dr. Antonio María Ávila Castillo, quien señaló que el actor presentaba sintomatología caracterizada por dolor lumbar con irradiación hacia ambos miembros inferiores exquisitamente al miembro inferior izquierdo hacia dermatomos de L4, L5 y S1 izquierdo, con debilidad para la marcha cuando realiza ejercicio prolongado, resultando del examen físico entre otras cosas: en la fuerza muscular, una debilidad para la flexión y extensión de la pierna/muslo y del pie/pierna, extensión del primer dedo del pie izquierdo, con Hipoestesia-hipoalgesia en dermatomos de L4, L5 y S1 izquierdo, estableciendo como diagnóstico una compresión radicular lumbar L4/L5, Hernia Discal L4/L5, indicando para ello cirugía para practicar de Laminectomía L4 parcial izquierda + Foraminotomía L4/L5 izquierda + Discoidectomía L4/L5, se logró demostrar que efectivamente la enfermedad alegada por el actor fue constada en la referida fecha, no resultando procedente el fundamento de apelación de la parte actora en cuanto a que de los informes médicos no se lograba determinar que el actor padecía de una enfermedad ni que la misma fuera ocupacional, manteniéndose éste en total desconocimiento del mismo, cuando tal como se mencionó supra, de todos y cada uno de los hechos alegados por el actor tanto en su escrito de demanda, como en la declaración de parte, así como de las pruebas promovidas y evacuadas, el ciudadano José Torres, a partir de los varios accidentes que alegó sufrió, así como de las dolencias que dijo padecer en los años 2002, 2003, e igualmente tomando en consideración todos y cada uno de los reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano del Seguro Social, y posteriormente al recibir estudios médicos, entre los cuales menciona de manera expresa como primero de ellos el informe médico de fecha 13 de junio de 2003, suscrito por el Dr. Antonio María Ávila anteriormente mencionado, así como Informe Diagnóstico de fecha 19 de septiembre de 2003, emanado del Centro de Imagines Diagnosticas S.A. Unidad de Resonancia Magnética que riela al folio 243, ya había constatado su enfermedad, incluso fue intervenido quirúrgicamente en tres oportunidades, las dos primeras en el año 2003 y la última en el año 2006, en virtud de ello, se debe determinar si éste supuesto generado bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, aún no había concretado sus efectos jurídicos, a los fines de ampliar el lapso de prescripción, evidenciándose que desde la fecha señalada, a saber, 13 de junio de 2003, hasta la fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, conteste con su publicación el 26 de julio de 2005, habían transcurrido dos (2) años, un (1) mes, trece (13) días, es decir, se había consumado el lapso de prescripción a que hace referencia bajo la vigencia del derogado artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta totalmente improcedente la aplicación del cómputo de término de la prescripción que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condición, y Medio Ambiente de Trabajo sancionada en fecha 26 de julio de 2005. Así se establece.-

Establecido lo anterior, se observa que la norma aplicable es la contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se procede a analizar si operó la prescripción de la acción en el reclamo de las indemnizaciones reclamadas por el actor, en virtud de la enfermedad profesional alegada.

Determinado como fue anteriormente, que la enfermedad que califica el actor se le agravó por el puesto de trabajo, fue constatada el 13 de junio de 2003, es decir, tenía dos años para interponer la demanda, específicamente, hasta el 13 de junio de 2004. En efecto, el actor demandó el 03 de octubre de 2007, transcurriendo exactamente cuatro (4) años, tres (3) meses, veinte (20) días, es decir, transcurrió en exceso el lapso de 2 años establecidos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al no verificarse algún acto interruptivo de la prescripción, la acción se encuentra prescrita,

En virtud de los razonamientos expresados, resulta impretermitible declarar procedente la defensa perentoria de la prescripción propuesta con respecto al reclamo de las indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional. Así se decide.-

Resuelto lo anterior, procede éste Tribunal a determinar la procedencia o no de la diferencia de salario en base al incremento del 10% alegado por el actor, el cual fundamenta en el hecho de que la empresa demandada liquidó sus prestaciones sociales en base a un salario diario de Bs. 71.683,33, es decir, Bs. 2.150.500,00 mensuales, no tomando en cuenta que desde el mes de septiembre del año 2006, a todos los supervisores, coordinadores y gerentes se le aumentó el 10% del salario, tomando en cuenta que su último cargo era Supervisor de Caja y Banco, por lo que a su decir, le corresponde el aumento señalado el cual representa la cantidad de Bs. 7.168,33 diarios, por todo el tiempo que va desde la fecha señalada del aumento, es decir, septiembre de 2006 hasta el día que le cancelaron los salarios caídos, es decir el 23 de febrero de 2007, todo lo cual representa 173 días, reclamando así la cantidad de Bs. 1.240.121,00 y por consiguiente el recálculo de sus prestaciones sociales, dado que las mismas fueron calculadas, a su criterio, con un salario que no era el real.

De su parte, la sociedad mercantil C.A. DIARIO PANORAMA, negó que el actor haya devengado como último salario la cantidad de Bs. 2.150.500,00, y mucho menos que haya tenido un incremento de un 10% desde el mes de septiembre de 2006 que hiciera un total de Bs. 2.365.550,00; por cuanto lo cierto según su decir, es que el demandante desde el 15 de noviembre de 1999 ocupó el cargo de Supervisor de Caja y Banco devengando en principio un salario diario de Bs. 23.333,33, que es lo mismo decir, un salario mensual de Bs. 699.999,99; y así sucesivamente fue subiendo su salario, hasta el día 3 de noviembre de 2005 devengó la cantidad Bs. 56.666,67 es decir, Bs.1.700.000,00 mensuales; hasta el 03 de octubre de 2006, haciendo la aclaratoria que la accionada en fecha 23 de febrero de 2007 le reconoce una diferencia en su salario a su favor de Bs. 15.016,66, contados a partir del día 29 de septiembre de 2006, en consecuencia, corresponde a la parte actora la demostración de éste hecho específico.

Dentro de éste orden de ideas, se observa que la representación judicial de la parte actora recurrente, en la audiencia de apelación, manifestó que de todas las pruebas que el actor había consignado las cuales igualmente fueron evacuadas, incluyendo la declaración de los testigos, la Juez a quo consideró que le merecían fe y contrariamente a la contraparte le fueron desechados los testigos, pero que no obstante de ello, lo que había sido demandado respecto del incremento del 10% en las prestaciones sociales y que no fuere reconocido por el a quo, los testigos que le merecieron fe declararon que a todos los Gerentes, Supervisores, así como al actor le correspondía dicho aumento, señalando sin embargo que no estuvo probado, siendo la única objeción que los testigos de la contraparte hubieran refutado este hecho, pero que al no darles valor probatorio debía quedar firme realmente el incremento del 10%. Igualmente, la representación judicial de la parte demandada, señaló que, en cuanto al 10% reclamado en ningún momento fue probado por el actor, ni el mismo le correspondía a éste, ya que el Derecho Laboral es intuito personae por lo que el hecho de que a uno de los trabajadores se le aumente, no quiere decir que al universo de los trabajadores también se les aplique, y eso según su decir, quedó evidenciado de las deposiciones que no todos los trabajadores recibieron dicho 10%.

Ahora bien, si bien en cierto que dos de los testigos promovidos por la parte demandante, manifestaron que todos los años percibían un aumento de conformidad con la contratación colectiva para los trabajadores que no ocuparan cargos de confianza, e igualmente que los supervisores, coordinadores y gerentes también percibían dicho aumento que podía ser de un 10% o un 15%, no es menos cierto que éstos únicos testigos por sí solos no ofrecen plena certeza en cuando a que el actor efectivamente haya devengado éste incremento a partir del mes de septiembre de 2006, (un mes antes a que fuera despedido por la empresa), para lo cual el actor a los fines de demostrar éste hecho ha debido aportar al proceso otro medio de prueba capaz de ofrecer mayor certeza al Tribunal de su procedencia, toda vez que de las pruebas que constan en el expediente, no se logró evidenciar que ciertamente la demandada anualmente efectuara dicho aumento, aunado al hecho que por máximas de experiencias, éstos aumentos se realizan tomando en consideración el desempeño de todos y cada uno de los trabajadores que laboran para la empresa, pudiéndole corresponder a unos sí y a otros no, además de que para ese período que alega el actor recibió el aumento el trabajador se encontraba suspendido aproximadamente por más de un año de sus labores a saber en el año 2005, y durante los meses de enero a octubre de 2006, fecha en la cual fue despedido, por lo que el ciudadano RAIVEN GONZÁLEZ, quien fue promovido como testigo, al haber manifestado que todos los supervisores, más o menos sabían en que fecha se les haría el aumento, se acercaban a hablar unos con otros a esperarlo, y que después que eso se consultaban cuánto le daban a cada uno o el 10% o el 15%; no pudo haber tenido conocimiento certero sobre si el actor lo devengo o no, en consecuencia, se tiene que, la parte demandante, no cumplió con la carga que le fue impuesta, resultando improcedente las diferencias reclamadas por conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, con fundamento en el incremento del 10% al salario. Así se decide.-

De otra parte, en cuanto a la diferencia de pago por concepto de utilidades de los años 2005, 2006 y utilidades proporcionales, reclamadas por el actor, se observa que la parte demandada negó la procedencia de éste concepto, fundamentando la misma, en el hecho de que el actor se encontraba suspendido de sus labores para el período reclamado, correspondiendo la carga de la prueba sobre éste hecho a la parte demandada quien procedió a alegar un hecho nuevo en la presente causa, observando el Tribunal que efectivamente la parte demandada, logró demostrar que a partir del 24 de enero de 2005 al 28 de septiembre de 2006, el ciudadano José Torres estuvo incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tal como se evidencia de los certificados de incapacidad que constan en el expediente, tiempo éste en el cual no estaba obligado a prestar servicios a la demandada y la patronal no estaba obligada a pagar el salario, ex artículos 93, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, normas que establecen que el período de suspensión no pone fin a la relación de trabajo existente entre el actor y la demandada, así como también que estando pendiente ésta, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada, igualmente que durante este período el trabajador no estará obligado a prestar servicios, ni el patrono a pagar el salario, procediendo la empresa únicamente a cancelarle al actor la cantidad de Bs. 1.700,000,00 por éste concepto en el año 2005, que correspondían a 23 días del mes de enero de 2005, no generando a partir del día siguiente, es decir del 24 de enero de 2005 al 03 de octubre de 2006 utilidades algunas. Igualmente, en cuanto a las utilidades proporcionales reclamadas desde el mes de octubre de 2006 al mes de febrero de 2007, se observa que el actor ya no se encontraba prestando servicios para la demandada, por lo que resulta contrario a derecho pretender el referido pago, resultando en consecuencia, improcedente tal reclamación. Así se decide.-

Finalmente, corresponde a éste Tribunal determinar la verdadera fecha de la terminación de la relación de Trabajo, a los efectos de verificar la procedencia o no de la reclamación por la cantidad de 6 millones 550 mil 750 bolívares con 80 céntimos por concepto de Paro Forzoso, exigencia que el actor fundamenta en el hecho de que la empresa elaboró la forma 14-03 de participación de retiro del trabajador con fecha 03 de octubre de 2006, pero que en realidad la fecha de despido fue el 23 de febrero de 2007, cuando la empresa le pagó los salarios caídos y las indemnizaciones por despido injustificado ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del Estado Zulia, por lo que habían transcurrido más de sesenta días desde que se produjo el despido, habiéndose la demandada negado a volver elaborar la planilla o forma 14-03 de participación de retiro del trabajador.

La representación judicial de la parte actora recurrente en la audiencia de apelación manifestó que consideraba que el tiempo del despido realmente no fue aquel el cual ocurre cuando el empleador despide injustificadamente al actor sino cuando iniciado un procedimiento de calificación de despido, la demandada acepta que lo despidió injustificadamente y paga las indemnizaciones con base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos, pero que dichos salarios caídos no eran según su decir indemnizaciones, por ello la relación continuaba, teniendo el actor derecho a su salario, por lo que la verdadera fecha en que terminó la relación laboral fue cuando se pagaron los salarios caídos, y en virtud de ello el actor podía reclamar el paro forzoso pero que nunca se le entregó en tiempo oportuno la forma 14-03 sino que lo hizo cuando hubo el despido injustificado considerado por ella el 03 de octubre de 2006.

Respecto de lo anterior, observa el tribunal que en la presente causa, es un hecho no controvertido, que la relación de trabajo terminó por el despido injustificado del actor en fecha 03 de octubre de 2006, hecho que además se evidencia de la carta de despido que corre inserta al folio 100 del expediente, aunado al hecho de que en virtud del despido la parte actora procedió a intentar un procedimiento de calificación de despido en contra de la demandada, al cual se le puso fin en fecha 23 de febrero de 2007, mediante acuerdo transaccional celebrado entre la patronal y el actor por ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 101, donde la parte demandada ofreció y entregó al actor la cantidad de 27 millones 418 mil 652 bolívares con 88 céntimos, a través de cheque girado contra el Banco de Venezuela, siendo aceptado por el trabajador lo ofrecido, libre de presión y con la asistencia legal correspondiente, a reservas de demandar posibles diferencias.

Ahora bien, observa el tribunal que el momento en el cual la parte demandada ofreció y entregó al actor la cantidad de 27 millones 418 mil 652 bolívares con 88 céntimos, la cual incluía el concepto de salarios caídos así como las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se corresponde con la oportunidad en la cual la accionada persistió en su propósito de despedir al actor, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que permite al patrono persistir en su propósito de despedir al trabajador y para lo cual deberá pagar adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el criterio de este Tribunal, contrariamente a lo que alega la representación judicial de la parte demandante, que la verdadera naturaleza jurídica de los salarios caídos es de índole indemnizatoria como sanción al patrono por haber despedido al trabajador de manera injustificada, no pudiendo pretender la parte actora que efectivamente la relación de trabajo continuaba o se mantenía vigente hasta el 23 de febrero de 2007, por cuanto verdaderamente feneció el 03 de octubre de 2006, cuando la empresa mediante notificación expresa, le hizo saber al actor que prescindía de sus servicios, participando el retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia del folio 70 del expediente, donde además en manuscrito se lee “Se le entregó carta de Despido y Constancia de Trabajo”, no resultando procedente que la empresa demandada tuviera que expedirle nuevamente al actor la forma 14-03 y la carta de despido, a los fines de indicar o corregir la fecha exacta del despido, toda vez que fue la empresa cumplió con lo establecido en el artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo y el trabajador cesante podía solicitar su calificación como beneficiario de la prestación dineraria dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo, que en el caso de autos, dicho término venció el 02 de diciembre de 2006. teniendo la obligación el trabajador cesante de inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo, los cuales son prestados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

Ahora bien, habiendo el actor intentado un procedimiento de estabilidad laboral de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual concluyó por medios alternativos de resolución de conflictos, correspondía deducir, por orden de la autoridad judicial, del importe de las prestaciones dinerarias que hubieren sido pagadas al trabajador y el empleador pagar las cantidades deducidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en vista de que aún no ha sido creado el Instituto Nacional de Empleo.

Así las cosas, se evidencia para este Tribunal que la relación laboral culminó con la finalización de la prestación de servicios el 03 de octubre de 2006 al momento de despedir al trabajador, no con el acto de persistencia en el despido y pago de salarios caídos, y si el trabajador cesante no efectuó la tramitación correspondiente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los sesenta días continuos siguientes, dicha omisión no puede ser achacada a la empresa demandada, pues se evidencia en actas que la demandada consignó planilla de Participación de Retiro del Trabajador (Forma 14-03), en la cual se lee fecha de ingreso: 22 de diciembre de 1983, fecha de retiro: 03 de octubre de 2006, causa del retiro: Despido; presentada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 10-10-2006 (folios 70 y 232), a la cual se le otorga pleno valor probatorio, por cuanto constituye documento administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado por la parte actora, de allí que se observa que la empresa notificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el retiro del trabajador a través de la planilla 14-03 de Retiro del Trabajador.

Respecto de lo anterior, se considera que, al haber cumplido la empresa demandada con participar el retiro del Trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y entregado al actor la planilla 14-03 oportunamente, para que éste hiciera las gestiones correspondientes para el cobro del paro forzoso, resulta improcedente que la empresa demandada cancele al actor las cantidades dinerarias que debió haber cobrado por paro forzoso. Así se declara.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, se impone en consecuencia la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte actora, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano JOSÉ GREGORIO TORRES PACHECO, frente a la sociedad mercantil C.A DIARIO PANORAMA.

2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO TORRES PACHECO, frente a la sociedad mercantil C.A DIARIO PANORAMA.

3) SE CONFIRMA el fallo apelado.

4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada en Maracaibo a veintiuno de noviembre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez,

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Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ
La Secretaria,

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Lisseth PÉREZ ORTIGOZA
Publicada en su fecha a las 10:19 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000213
La Secretaria,

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Lisseth PÉREZ ORTIGOZA
MAUH/jmla
VP01-R-2008-000579