TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 07 de Mayo de 2008
198º y 149º

Decisión N° 123-08 Causa N°: 2A-3932-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO

Se recibió de conformidad con el sistema de distribución y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de la solicitud de Amparo Constitucional incoado por los Profesionales del Derecho GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.511 y LUÍS PAZ CAICEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.540, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, contra la decisión N° 09-08 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa 10M-123-07.

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
DE LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA

El accionante narra los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de amparo, indicando a tal efecto lo siguiente:

“(Omissis) OBJETO DE LA PRETENSIÓN
La presente acción de amparo constitucional se propone con el objeto de obtener la nulidad del auto N° 09-08 de fecha 28 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fallo en el cual, el citado Tribunal, declaró sin lugar, la solicitud de nulidad absoluta de todo lo actuado en el juicio y de reposición de la causa al acto de imputación del Ministerio Público, en el juicio que, contra nuestro representado sigue el Ministerio Público por el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de ANDRÉS JAVIER ORTIGOZA, por violar el referido auto, los artículos 26, 44 numeral 2 y 49 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, 7 y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
DE LOS HECHOS
A nuestro representado se le sigue juicio, como ya se expuso, por el delito de secuestro, en perjuicio de ANDRÉS JAVIER ORTIGOZA. El hoy acusado ALBERTO MDAH (SIC) NAMMOUR, fue detenido por una comisión policial del Cuerpo de investigaciones Científicas y (SIC) Criminalísticas, el 20 de noviembre de 2006, a las 5:45 de la tarde.
(…)
En fecha 12 de junio de 2007, por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se celebró la audiencia preliminar contra el hoy acusado donde el órgano subjetivo jurisdiccional dicto (SIC) auto
(…)
En la actualidad, el juicio a nuestro representado, se encuentra en la etapa del sorteo y la constitución del tribunal mixto, actos a realizarse el 10 de marzo y 31 de marzo de 2008.
Asimismo, de los hechos narrados se desprende que, a ALBERTO MDAH (SIC) NAMMOUR. el Ministerio Público, no lo imputó como lo establecen los artículos 125,130,131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, en fecha 25 de febrero de 2008, el Abogado GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZALEZ, con el carácter de Defensor del acusado, solicitó por ante la Jueza Décima en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, la nulidad de todo lo actuado y que se repusiera la causa al estado de que, al imputado, el Ministerio Público le impusiera del acto de imputación.
Ahora bien, la petición de nulidad absoluta, se fundamentó en los artículos 191, 193 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que (SIC) (…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
De allí pues que, el fallo del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, viola a nuestro representado sus garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, a la garantía de ser informado del motivo de su detención y al debido proceso, e incurre en error inexcusable que viola esas garantías constitucionales a nuestro mandante, contempladas en los artículos 26, 44, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
En efecto, se evidencia del auto del 28 de febrero de 2008 que, la Jueza de Juicio viola al acusado ALBERTO MDAH NAMMOUR, las garantías institucionales ya enunciadas, al aceptar en su fallo que, efectivamente, una vez detenido el imputado, el Ministerio Público lo presentó ante el Juzgado de Control y es en la audiencia de presentación donde formalmente se le realiza la imputación de los hechos por el cual se le detuvo. Si la jueza (SIC) de juicio (SIC) estableció tal hecho, debía en consecuencia, ordenar la nulidad de todo lo actuado y reponer la causa al estado de que el Ministerio Público imputase al detenido.
El artículo 26 de la Constitución señala: (…)
El artículo 49 numeral 1 Ejusdem establece (…)
El artículo 44 numeral 2 de la Constitución Nacional establece (…)
Por otra parte, el artículo 7 numeral 4 del Pacto de San José hace mención al Derecho a la Libertad Personal: (…)
Siendo las cosas así, resulta claro que el detenido, tiene derecho de que la autoridades le informe (SIC) sobre el hecho punible que genera su detención. Tal derecho tiene su desarrollo en los artículos 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal, que le otorga al imputado el derecho a que se le informe de manera especifica y clara sobre los hechos que se le imputan. El Fiscal del Ministerio Público, una vez detenida una persona, ya sea por orden judicial o en flagrancia, debe realizar el acto de imputación.
(…)
Por lo tanto, la Juez Décima en Funciones (SIC) de Juicio, incurre en error inexcusable que violan las garantías ya enunciadas del imputado, al confundir, en forma grotesca, que implica un craso desconocimiento en los criterios de interpretación; o en la ignorancia en la aplicación de una interpretación judicial; al confundir y precisar que, el acto formal de imputación, fue realizado ante el Juez de Control cumpliendo con las formalidades de ley.
(…)
De tal manera que, ¿Cómo puede afirmar, la decisión del 28 de febrero (SIC) de 2008, que el acto de imputación que, es propio del Ministerio Público, se efectué ante el Juez de Control y que se cumplieron con las formalidades de Ley, cuando al celebrarse el acto de imputación del Ministerio Público ante el Juez de Control?, tal acto esta inficionado (SIC) de nulidad absoluta?
(…)
El fallo del 28 de febrero de 2008, viola a ALBERTO MDAH (SIC) NAMMOUR, su garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, a tener un proceso transparente, pues, a nuestro representado, no se le ha permitido desde el inicio del proceso ejercer sus defensas, de acuerdo a sus derechos, ya que, al negar la solicitud de reposición, se insiste en mantener en esa estado de violación a su garantía constitucional.
De allí pues, que la defensa del imputado no nace en la audiencia de presentación, ni en la audiencia preliminar, ni se desarrolla en el juicio oral y público. La defensa del imputado, nace desde el mismo momento en que se le increpa la perpetración de un hecho punible. En ese momento tiene todos los derechos que le otorgan la Constitución, los tratados internacionales, las leyes sustantivas y adjetivas.

Desde el momento que se le imputó a ALBERTO MDAH (SIC) NAMMOUR, la comisión de un hecho punible, el Ministerio Público, le cercenó su garantía al debido proceso, al no imputarlo antes de la audiencia de presentación, situación que se mantiene hasta la fase del juicio oral. En esta fase del juicio, por las violaciones a las garantías constitucionales ya enunciadas se ha solicitado la nulidad del proceso y la respuesta ha sido la negativa, con lo cual la Jueza viola la Ley y actúa fuera de su competencia, al extralimitarse en sus funciones, pues, la ley le imponía el deber legal, y aun de oficio, decretar la nulidad del proceso y ordenar la reposición del mismo hasta la fase de celebrarse, por el Ministerio Público, el acto de imputación. DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, niega el recurso de apelación, a la decisión de la cual se recurre, de fecha 28 de febrero de 2008. De tal manera que, al no haber recurso ordinario breve sumario y eficaz que restituya la situación jurídica infringida, procede ejercer contra la referida decisión, Recurso de Amparo Constitucional contra sentencia que contempla el artículo 4 de la Ley Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, como remedio procesal idóneo que, por su brevedad, puede subsanar la violación a los derechos y garantías constitucionales de nuestro mandante.
En este sentido, invocamos a favor de nuestro representado, el criterio sustentado en los fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1363 del 04 de julio de 2006, y 24 de noviembre de 2006, y en el cual se establece (…)

Por consiguiente, el único recurso procesal contra el auto que negó la solicitud de nulidad que reiteramos y solicitamos en este acto, es el amparo constitucional que ejercemos a través de la presente solicitud.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, recurrimos ante este Órgano Jurisdiccional competente por la materia y actuando en sede Constitucional, parar interponer, en nombre de nuestro representado, ALBERTO MDAH NAMMOUR, ya identificado, la presente Acción de Amparo Constitucional contra el auto N° 09-08 de fecha 28 de febrero de 2008 emanado del Juzgado Décimo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual negó la solicitud que interpusiera la defensa técnica, el 25 de febrero de 2008, de nulidad absoluta del juicio y de reposición de la causa al estado del acto de imputación de cargos del Ministerio Público, por violar tal decisión, los artículos 26, 44 numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) referentes a la tutela judicial efectiva, derecho a la libertad, de ser informado sobre los hechos por el cual se le detiene, como al debido proceso; todo ello con el fin de solicitarle, declare la nulidad de lo actuado en trasgresión de las normas constitucionales invocadas y libre el correspondiente mandamiento de amparo constitucional en el cual ordene reponer la causa al estado de que el Ministerio Público impute al ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, ya identificado. (Omissis)”. (Subrayado de la cita)

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Los Jueces profesionales integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, consideran oportuno hacer las siguientes observaciones:

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 4° textualmente establece:

“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva” (subrayado nuestro).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 13 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ha establecido que:

“Es doctrina de este Máximo Tribunal que, en materia de amparo, no sólo es necesario analizar la naturaleza del derecho o garantía constitucionales presuntamente violadas o amenazadas de violación, a los efectos de determinar la competencia, sino que debe atenderse a la relación existente entre la violación denunciada y la situación jurídica existente entre las partes, a fin de subsumirla objetivamente dentro de los principios de competencia.”

De lo anterior se infiere, que toda Acción de Amparo incoada contra una decisión judicial debe interponerse ante un Tribunal de superior jerarquía a aquél que dictó la decisión agraviante y nunca ante un Juzgado de la misma jerarquía, declarándose en este acto esta Sala de Alzada COMPETENTE para el conocimiento de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el último aparte del citado artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

III

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Una vez recibida la presente solicitud de amparo constitucional en fecha 11 de Marzo de 2008, interpuesta ante esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a quien le correspondió por distribución del Órgano Distribuidor de Causas, en contra de lo decidido en fecha 28 de Febrero de 2008 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional admitió la presente acción de amparo, en fecha 12 de Marzo del presente año y a los fines de dar cumplimiento al procedimiento pautado de modo vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Febrero de 2000, se ordenó notificar por medio de boleta a los Profesionales del Derecho GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.511 y LUÍS PAZ CAICEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.540, así como también a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, y al presunto agraviante, esto es, al órgano subjetivo encargado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, o en su defecto al Juez Encargado del Tribunal, para que comparecieran a la Audiencia Oral y Pública a celebrarse al cuarto día calendario siguiente a la constancia en autos de la última notificación o citación de cualquiera de las personas a quien se ordena notificar o citar, a las 10:00 en punto de la mañana, la cual se llevó a efecto el día 28 de Abril del presente año, con la presencia de los accionantes en amparo Profesionales del Derecho GRACILIANO ORTEGA GONZÁLEZ y LUÍS PAZ CAIZEDO, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, constatándose la inasistencia del Órgano Subjetivo Encargado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia así como del Ministerio Público, a pesar de constar en actas sus notificaciones.

Una vez asumida por parte de esta Sala de Alzada la competencia para conocer de la presente acción incoada, y en virtud de tratarse de una acción extraordinaria, como lo es, la acción de Amparo Constitucional, la cual requiere la aplicación del principio de Celeridad Procesal, este Tribunal Colegiado actuando en sede constitucional, entra a realizar las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas que en fecha 22 de Noviembre de 2006 se llevó a efecto acto de presentación del imputado MDHAN NAMMOUR ALBERTO por ante el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerarse AUTOR en la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, acto en el cual, le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estando asistido en esa oportunidad el mencionado imputado, por los Profesionales del Derecho FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.872, REINA DAVILA inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 71.305 y GIOVANA ROMERO inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.533.

Igualmente, en el mismo acto fue impuesto del motivo de su detención y de los hechos que se le imputaban, e igualmente se declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, acerca de la práctica de Rueda de Reconocimiento de Individuo conforme a los artículos 307, 230, 231 y 232 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual actuarían como testigos reconocedores los ciudadanos ANTONIO LAGUNA y ANDRÉS FLORES la cual resultó positiva.

Ahora bien, del análisis realizado por esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuando en sede constitucional, a todas las actas que conforman la presente causa, y con vista al alegato de los accionantes acerca de la reposición de la causa al estado del acto de imputación formal de cargos del Ministerio Público, a fin de que el ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR sea informado sobre los hechos por el cual se le detiene, invocando para ello la Sentencia N° 226 de fecha 23 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, y en virtud de la decisión invocada por los accionantes, observa que:

El Tribunal Supremo de Justicia señaló acerca del acto de imputación formal lo siguiente:
“ (Omissis) Además, es oportuno señalar que la Audiencia de Presentación de imputados no constituye un acto de imputación formal, pues, dicha audiencia está condicionada a ratificar o no la medida privativa de libertad o la medida sustitutiva de privación de libertad, siempre y cuando se configuren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).
Y la Sala Constitucional, al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: “…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636, del 17 de julio de 2002).
De igual forma, la Sala de Casación Penal, ha establecido que la imputación “…es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…” (Sentencia Nº 744, del 18 de diciembre de 2007). (Omissis)”

Del contenido de la jurisprudencia ut supra citada, y una vez confrontada con las copias certificadas que acompañan la presente acción de amparo, se evidencia que el ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR fue aprehendido por una comisión integrada por funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional de Venezuela y el Sub Comisario Néstor Barroso de la Policía Municipal de Maracaibo, en la Estación de Servicio el Turf, ubicada en la Circunvalación N° 2 de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia quienes tomaron posiciones estratégicas para realizar el procedimiento, donde al poco rato recibieron llamada telefónica del ciudadano AULO ORTIGOZA quien les informó que se encontraba a bordo de un vehículo Marca Mitsubishi, Modelo Montero, Color Gris, Tipo Coupe y que los sujetos habían llamado para que se trasladara al estacionamiento de la Casa de los Tabacos, al lado del Centro Comercial Ogaret de esta ciudad, donde acudieron de inmediato, tomando nuevamente posiciones estratégicas, observando minutos después la llegada del vehículo con las características aportadas por las víctimas, bajándose con una bolsa de color verde y de inmediato ingresó a un callejón, los funcionarios COMISARIO JHONY MÁRQUEZ, INSPECTOR JEFE RAMIRO VALBUENA, INSPECTOR ROBERT GARCIA y el CABO SEGUNDO EUDIN NUÑEZ, originándose un intercambio de disparos con varios sujetos que huyeron en un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Century, Color Marrón, Tipo Ranchera, despojando éstos al CABO SEGUNDO EUDIN NUÑEZ, de su arma de reglamento, resultando lesionado el mismo y de igual forma por haber recibido un disparo el COMISARIO JHONY MÁRQUEZ, quienes con la brevedad del caso fueron trasladados a un Centro Asistencial, y al acudir al referido callejón donde se encontraba el INSPECTOR ROBERT GARCIA, con una persona sometida a quien le incautó una bolsa de papel de color verde, la cual al ser revisada contenía la cantidad de 1259 billetes de 50.000,oo que hacen la cantidad de 62.950.000, bolívares la cantidad de 611 billetes de 20.000,oo, que hacen la cantidad de 12.220.000,oo, la cantidad de 143 billetes de 10.000,oo, que hacen la cantidad de 300.000,oo, una cadena de color amarillo, de inmediato al ciudadano le fue practicada una Inspección Corporal, en donde le fue incautado un teléfono Celular, Marca Motorolla, Serial N° 03005072403, con su respectiva batería, quedando identificado el señalado ciudadano como MDAHN NAMMOUR ALBERTO.

De todo lo cual, resulta forzoso concluir que el ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR fue aprehendido en FLAGRANTE DELITO, es decir conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, su detención se encuadra en los supuestos de la referida norma y tal como lo señala el autor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ en su Obra “LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO” existe actualidad en el hecho y en su observación; “ (Omissis) Esto es, flagrante es el hecho que se está realizando o ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o por un particular. Precisamente, el término flagrante, (flagrans, flagrantis) del verbo flagrar (arder o resplandecer) significa "resplandeciente", "que está resplandeciendo" o que se está ejecutando actualmente o en flagrante, "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor haya podido huir" (DRAE). Entonces, delito flagrante es aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien. Esta actualidad del hecho implica, asimismo, la certeza del hecho que se realiza. Se trata de un hecho que tiene lugar efectivamente. Precisamente, como dice CARNELUTTI, la flagrancia es un presupuesto del poder de arresto, por tratarse de un hecho que da la certeza de sí, por lo cual se reduce al mínimo el riesgo de la injusticia de la imputación y se justifica la medida cautelar. Pero, además de la actualidad y certeza del hecho, se requiere la actualidad de la observación, que debe ser hecha de manera directa y, a través de sus sentidos, por alguien, funcionario o particular, que ha tenido la oportunidad de presenciar el hecho y de adquirir certeza o evidencias de su comisión (Omissis)”.

Por tanto esta Sala N° 2 actuando en sede constitucional concluye, que al observar la forma en como fue aprehendido el acusado de autos, la referida sentencia invocada por los accionantes, no se adecua al caso sub judice, toda vez que la misma se refiere “a los hechos investigados” es decir, existe una investigación iniciada por el Ministerio Público; por otro lado, puede observarse igualmente de Audiencia de Presentación de fecha 22.11.2006 celebrada en la causa 4C-5587-06, que el referido ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR fue conducido ante la presencia del Juez de Control y fue impuesto del motivo de su detención y de los hechos que se le imputaban, siendo garantizados sus garantías constitucionales y procesales, por constituir éste su Juez Natural de manera que puede observarse que el Juez de Control, actuó dentro de los límites de su competencia, en virtud de que es precisamente en la oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación, cuando oídos los alegatos expuestos en forma oral por las partes, garantizó los artículos 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 125 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se deduce que al ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR no se le vulneró derecho alguno durante el proceso penal, incoado en su contra por la comisión del delito de SECUESTRO, en agravio del ciudadano ANDRÉS JAVIER ORTIGOZA. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que el ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, sea notificado de los cargos, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos judiciales, para que efectivamente pueda ser llevada la causa con estricto apego a la Justicia.

Sobre éste último aspecto de la cita quiere hacer énfasis esta Sala sobre lo ya explanado por esa misma Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas en fecha 12 de Marzo de 2008 que: “…El acto de imputación formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal….”. Así mismo en otro párrafo de esta misma decisión expone que: “…la imputación formal es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que, una vez analizadas las anteriores jurisprudencias estiman los integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que ha sido reiterado el criterio referido al acto de la imputación formal en cuanto que el mismo consiste en una actividad propia del Ministerio Público para el caso de que exista una investigación contra alguna persona, la cual tiene derecho de conocer los hechos por los cuales se le investiga y así ejercer su derecho a ser oído y a que se le garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, todo de conformidad con el artículo 49 de la Constitución.
De lo expuesto, se evidencia que en el caso bajo examen, luego del análisis de las actas que conforman la causa, el ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR fue detenido in fraganti delito, el día 20 de Noviembre de 2006 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas luego de haberse iniciado un operativo policial a raíz de la llamada telefónica recibida de parte del ciudadano AULO JESÚS ORTIGOZA GONZÁLEZ, progenitor del ciudadano ANDRÉS JAVIER ORTIGOZA GABRIELE víctima del delito de Secuestro, siendo presentado en el lapso establecido en la ley ante el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien fue impuesto del motivo de su detención y de los hechos que se le imputan, así como de sus derechos y garantías constitucionales previstos en el artículo 219 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual los integrantes de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones comparten plenamente el criterio sustentado por el A quo en el sentido de que no es posible la aplicación de la jurisprudencia referida a la imputación formal por parte del Ministerio Público en los mismos términos y bajo los mismos parámetros para los casos de la detención en flagrancia puesto que no existiendo investigación previa, la finalidad que persigue el acto de imputación formal, como es la de evitar investigaciones a espaldas del propio imputado y el poder controlar así la propia investigación fiscal, supuestos estos que no se dan en los delitos en flagrancia y dado que es ante el PROPIO Juez de Control donde se realiza el primer acto garantizador de sus derechos, es allí donde el Representante Fiscal procede a imputarlo formalmente previa imposición de los derechos y garantías constitucionales por parte del Juez de Control y en presencia de su defensor como efectivamente se hizo en la causa que nos ocupa.

En consecuencia se concluye, que el presente caso no se subsume a lo señalado por la sentencia invocada dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Marzo de 2008, por haberse realizado con estricto apego a las normas legales y constitucionales, por lo que esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por los Profesionales del Derecho GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.511 y LUÍS PAZ CAICEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.540, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, titular de la cédula de identidad N° V-9.707.779, y como consecuencia de ello se CONFIRMA la decisión N° 09-08 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa 10M-123-07. Y ASI SE DECLARA.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede constitucional, declara: SIN LUGAR la presente solicitud de AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por los Profesionales del Derecho GRACILIANO JOSÉ ORTEGA GONZÁLEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.511 y LUÍS PAZ CAICEDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.540, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALBERTO MDHAN NAMMOUR, titular de la cédula de identidad N° V-9.707.779, y como consecuencia de ello se CONFIRMA la decisión N° 09-08 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa 10M-123-07.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUECES DE APELACIONES

DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO DRA. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD
Juez de Apelación Juez de Apelación (S)

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ
Secretaria (S),

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 123-08 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ
Secretaria (S),