TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2

Maracaibo, 30 de Mayo de 2008
198º y 149º

DECISION N° 018-08 CAUSA N°.2As-3946-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, NANCY MORALES FUENTES, en su carácter de defensora del ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA, contra la sentencia N° 004-08, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada y publicada en su texto íntegro en fecha 25 de Febrero de 2008, en la cual ese Tribunal emitió los siguientes pronunciamientos: Condenó al acusado JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA, como autor de los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, Homicidio Calificado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 406 en concordancia con los artículos 80, 83 y 277 todos del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de ADÁN LEVI ÁLVAREZ (occiso), FLAVIA ARAUJO (occisa) y FRANKLIN GONZÁLEZ, JAVIER PORTILLO, FRANKLIN JIMÉNEZ, JOSÉ CACIQUE, CARLOS HERRERA, FRED DE LA HOZ y EL ORDEN PÚBLICO.

En fecha 24 de Marzo de 2008, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 22 de Abril de 2008 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 20 de Mayo de 2008, día fijado para la realización del acto sólo se contó con la presencia del acusado de autos JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA, dejándose constancia de la incomparecencia del Representante Fiscal, Abogado Carlos Chourio, de la Defensora Pública Vigésima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Nancy Morales, y de las víctimas, no obstante estar todos debidamente notificados, sin embargo, esta Alzada, en razón de la presencia en el acto del acusado no declaró desistido el recurso, entrando a dilucidarlo, en aras de garantizar el derecho a la defensa, así como el principio de la doble instancia.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOYALA, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 21.360.360, de estado civil soltero, fecha de nacimiento 05-08-88, de 19 años de edad, de profesión u oficio mecánico, hijo de Jorge Ludovic y de Neri Nolaya, domiciliado en San Jacinto, sector 18, calle 6, casa 21, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: NANCY MORALES FUENTES, Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado CARLOS JAVIER CHOURIO, en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VICTIMAS: ADÁN LEVI ÁLVAREZ y FLAVIA ARAUJO (occisos), FRANKLIN GONZÁLEZ, JAVIER PORTILLO, FRANKLIN JIMÉNEZ, JOSÉ CACIQUE, CARLOS HERRERA, FRED DE LA HOZ y EL ORDEN PÚBLICO.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 406 en concordancia con los artículos 80 y 83 y 277 todos del Código Penal, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA

Expone como PRIMER motivo de su escrito recursivo, que la pena aplicada por admisión de los hechos no corresponde al delito que se imputa a su defendido, toda vez que a lo largo de su exposición no explica la Juzgadora de manera clara cuál es el porcentaje de pena que rebaja de acuerdo a la ley por cada una de las instituciones jurídicas tomadas en cuenta al efecto.

Continúa y expone que la Juez de Control hace mención al término medio, es decir, la posible pena a aplicar corresponde a 30 años de prisión, y que en función al primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que con respecto a los delitos cometidos con violencia sólo podrá rebajarse hasta un tercio, respecto a la admisión de hechos realizada por un procesado, determina que la pena que le corresponde al acusado es de 29 años de prisión.

Estima necesario quien recurrere, resaltar el grave error, que en su opinión, fue cometido en la dosimetría de la pena aplicada a su defendido: La Juzgadora no aplica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja por admisión de hechos, siendo tal situación incorrecta y contradictoria a lo que la naturaleza del caso arroja. Agrega que no comprende como la Juez de Control aplica la rebaja por admisión de hecho al término medio de 29 años correspondiente al Homicidio Calificado por motivos Fútiles, ya que no corresponden los mismos efecto el hecho que su representado admita los hechos respecto del Homicidio Calificado, ya que la dosimetría a aplicar en el caso bajo estudio es tomar 29 años y aplicar la atenuante del artículo 67 del Código Penal, el cual establece: “ El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio hasta la mitad, según la gravedad de la provocación”.

Manifiesta que tal como se desprende del referido artículo la pena se disminuirá desde un tercio a la mitad, lo que pone al Juez de Control frente a una aplicabilidad discrecional, sin embargo, en su criterio, mínimo debe disminuir un tercio de la pena, por tal razón matemáticamente se arrojó el siguiente resultado:

En la mencionada sentencia por aplicación del artículo 37 del Código Penal, deben sumarse ambos extremos y dividirlos entre dos, lo que da un primer resultado de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, el delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, se rebajará la tercera parte de la pena por el delito consumado, es de diecisiete (17) años con seis (06) meses, en consecuencia una tercera parte son cinco (05) años y ocho (08) meses de prisión, quedando la pena a imponer en once (11) años y ocho (08) meses, aunado a ello el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, quedando una pena de cuatro (04) años de prisión, y en aplicación del artículo 88 del Código Penal al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión sólo se aplicará la pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo de la pena de los otros delitos, así se tiene, que la pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses se sumará la cantidad de ocho (08) años y nueve (09) meses haciendo un total de veintiséis (26) años y tres (03) meses, pues se trata de dos Homicidios Calificados, por existir siete Homicidios Calificados en grado de Frustración, a la pena se sumara siete veces la mitad de once (11) y ocho (08) meses, que son cinco (05) años y diez (10) meses para un total de treinta y cinco (35) años, ocho (08) meses con diez (10) días, y la mitad de cuatro (04) años es de dos años de prisión, por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, todo lo cual da un total de sesenta y tres (63) años, ocho (08) meses y diez (10) días de prisión. Considera la Defensora Pública que la Juez de Control incurrió en el error de la dosimetría aplicada a la pena de su defendido, ya que no se ajustó a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, donde establece que se tomará como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, e igualmente, destaca que si bien es cierto, existe la concurrencia de varios delitos, y, luego de analizado el expediente y vista la dosimetría aplicada en el caso bajo estudio, la misma, en criterio de la apelante es desproporcionada, además que se erró al establecer la rebaja por admisión de los hechos establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal en su ordinal 1°.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, concluye la accionante que existió un error matemático y humano en cuanto a la dosimetría de la pena a aplicar, dado que en el caso bajo estudio, lo correspondiente era que se llevara la sanción de VEINTICINCO (25) AÑOS y CUATRO (04) MESES de prisión, sin la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 74 del Código Penal, por tanto en opinión de la defensa, la Juez procedió a realizar unas erradas operaciones matemáticas que lo único que hacen es darle la espalda a la intención del legislador de dar castigo al culpable.

Como SEGUNDO punto, plantea la Defensora del ciudadano Jorge Ludovic, que del mismo texto de la sentencia se desprende que el citado ciudadano nació en Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 05 de Agosto de 1988, es decir, que para la fecha de la comisión del delito por el cual fue condenado, contaba con la edad de 19 años, razón por la cual, el Tribunal de Control, al momento de dictar sentencia condenatoria, debió apreciar a favor o en beneficio de éste y en aplicación del principio INDUBIUM PRO REO (sic), la circunstancia atenuante genérica contenida en el literal primero del artículo 74 del Código Penal, el cual reza: “ser el reo mayor de 18 años y menor de 21 cuando cometió el delito”, el cual tiene su fundamento, en una presunción de inmadurez relacionada con la edad, circunstancia por la cual debe atenuarse su responsabilidad penal, o en su defecto, expresar en la motivación del fallo, las razones por las cuales considera inaplicable tal beneficio al condenado, actividad procesal esta que no desplegó de manera alguna la Juzgadora, la cual guardó absoluto silencio, configurándose en este supuesto en un silencio de prueba, al no analizar para extraer de los documentos públicos de identidad los elementos de convicción que permiten demostrar de manera fehaciente, la edad de su defendido.

En el aparte del “Petitorio” solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar y se sirva rectificar la pena impuesta a su defendido JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA, rebajando la pena por la admisión de los hechos del delito de Homicidio Calificado y por la aplicación de la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Representante Fiscal procedió a contestar el recurso presentado por la defensa de la manera siguiente:
Con respecto al error de cálculo en la dosimetría de la pena alegado por la accionante, quien contesta el recurso considera pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia N° 715, de fecha 13/12/05, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, para ilustrar sus alegatos, agregando en tal sentido, que sería ilógico pensar que la preposición “hasta” contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena, si esta hubiera sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo, así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar la pena se diría: En un tercio, en la mitad, en su límite mínimo, por lo que no existe en su criterio posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja, la obligación está impuesta por la utilización del verbo “deberá”, que le indica al Juez, el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado, pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el Juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que ha habido violencia contra las personas, y en los delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo la ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Por otro lado, y con respecto al artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, expresa que la intención, propósito y alcance del legislador en esta norma, es imponer una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos en cada caso concreto, en el caso de autos, estima el Representante Fiscal que la Juez en el ejercicio pleno de su poder discrecional o soberanía jurisdiccional decidió no apreciar dichas circunstancias atenuantes y por ende no aplicó la rebaja de la pena, citando para ilustrar sus alegatos la opinión expuesta en tal sentido por el autor Alberto Arteaga Sánchez.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita sea ratificada la sentencia N° 004-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia, en la cual se condenó al ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA a cumplir la pena de veintinueve años de prisión.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Alzada, una vez analizada la decisión recurrida, la apelación interpuesta y el escrito de contestación a la misma, procede a dilucidar los argumentos expuestos por la defensa en su escrito recursivo de la manera siguiente:

La apelante denuncia como primer motivo de su recurso, que la pena aplicada a su representado por admisión de los hechos, no corresponde al delito que se imputa a su defendido, toda vez que a lo largo de su exposición no explica la Juzgadora de manera clara cuál es el porcentaje de pena que rebaja de acuerdo a la ley por cada una de las instituciones jurídicas tomadas en cuenta al efecto.

Agrega que la Juez de Control determinó que la pena a aplicar corresponde a 30 años de prisión, y en función a la admisión de los hechos realizada por el acusado, aplica el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que con respecto a los delitos cometidos con violencia sólo podrá rebajarse hasta un tercio, descontando sólo un año, por tanto, en criterio de la recurrente, la Juzgadora no aplica correctamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la disminución de la pena por admisión de hechos, siendo tal situación incorrecta y contradictoria a lo que la naturaleza del caso arroja.

Igualmente, esgrime la Defensora Pública, que no comprende como la Juez de Control aplica la rebaja por admisión de los hechos al término medio de 29 años correspondiente al Homicidio Calificado por motivos Fútiles, ya que no corresponden los mismos efectos el hecho que su representado admita los hechos respecto del Homicidio Calificado, ya que la dosimetría a aplicar en el caso bajo estudio es tomar 29 años y aplicar la atenuante del artículo 67 del Código Penal, el cual establece: “ El que cometa el hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, determinado por injusta provocación, será castigado, salvo disposición especial, con la pena correspondiente disminuida desde un tercio hasta la mitad, según la gravedad de la provocación”.

Considera también la defensa que la Juez de Control incurrió en el error de la dosimetría aplicada a la pena de su defendido, ya que no se ajustó a lo establecido en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, donde establece que se tomará como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, e igualmente, destaca que si bien es cierto, existe la concurrencia de varios delitos, y, luego de analizado el expediente y vista la dosimetría aplicada en el caso bajo estudio, la misma, en criterio de la apelante es desproporcionada, además que se erró al establecer la rebaja por admisión de los hechos establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez plasmados los alegatos esgrimidos por la Defensora Pública en el particular primero de su escrito, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, a fin de dar respuesta a los mismos, traer a colación el cálculo de la pena a imponer efectuado por la Juez A quo, en razón de la admisión de los hechos realizado por el acusado de autos:

“El delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, establece una pende (sic) entre QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo que por aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano deben sumarse ambos extremos y dividirlos entre dos, lo que da un primer resultado de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN; El (sic) delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, (sic) se rebajará la tercera parte de la pena por el delito consumado (sic), siendo que la pena del delito consumado es DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en consecuencia una tercera parte son CINCO (5) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN; El (sic) delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, establece una pende (sic) de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, siendo que por aplicación del artículo 37 del Código Penal Venezolano, deben sumarse ambos extremos y dividirlos entre dos, lo que da (sic) resultado de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN; En (sic) aplicación del artículo 88 del Código Penal al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión sólo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo de la pena de los otros delitos, así tenemos: que a la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES se sumará la cantidad de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES, haciendo un total de VEINTISEIS AÑOS Y TRES MESES, pues se trata de dos HOMICIDIOS CALIFICADOS; Por existir siete HOMICIDIOS CALIFICADOS EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, a la pena se sumarán siete veces la mitad de ONCE AÑOS Y OCHO MESES, que son CINCO AÑOS Y DIEZ MESES, para un total de TREINTA Y CINCO AÑOS, OCHO MESES CON DIEZ DÍAS, y a la mitad de CUATRO AÑOS, son DOS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, todo lo cual hace un total de SESENTA Y TRES (63) AÑOS, OCHO (8) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN; así en aplicación del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que las penas privativas de libertad no podrán tener una duración superior a TREINTA (30) AÑOS, y tomando en cuenta el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otras cosas, que el Juez para rebajar la pena tomará en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado, por lo que considera esta Juzgadora que estamos en presencia de varios delitos que se caracterizan por la violencia contra las personas, en atención a lo cual pudiendo rebajar hasta un tercio, no un tercio, considera ajustado a derecho en atención al máximo bien jurídico protegido por nuestras leyes, como lo es la vida, que por la admisión de los hechos se proceda a rebajar UN AÑO (1) DE PRISIÓN, quedando la pena en definitiva en VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, aplicable al ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA en el presente caso como AUTOR en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano quien respondiera en vida al nombre de ADAN LEVI ALVAREZ, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, cometidos (sic) en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de FLAVIA ARAUJO, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de los ciudadanos FRANKLIN GONZÁLEZ, JAVIER PORTILLO, FRANKLIN JIMENEZ, JOSÉ CACIQUE, CARLOS HERRERA, FRED DE LA HOZ y PORTE ILÍCITO DE ARMA, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que plasmada la dosimetría realizada por la Juzgadora en la decisión impugnada de la pena a imponer, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, realizar algunas consideraciones en torno a la institución de la admisión de los hechos:

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376, prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

De tal forma, que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, y con la condena del imputado, dando fin al proceso.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1953, de fecha 19 de Octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado con respecto a la admisión de los hechos, lo siguiente:

“…la admisión de los hechos o declaración de culpabilidad pretende consagrar en forma acorde con el principio de oportunidad que la inspira, una ventaja, un beneficio para el imputado que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos renuncia. De igual forma, se observa que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia N° 317, de fecha 28 de Febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifestó que:

“…no se aprecia incongruencia alguna entre los límites que, en los predichos párrafos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la Ley, para la rebaja de la pena consiguiente a la admisión por el imputado, de los hechos punibles que al mismo fueron atribuidos. En otros términos, tales límites no son antinómicos sino que concurren para el cálculo de la pena que, en definitiva, sea aplicable. En efecto, cuando se trata de admisión de hechos punibles que involucren violencia contra las personas, o que lesionen el patrimonio público, o estén tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Juez que reciba la admisión de los hechos por parte del imputado, para efectos del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, impondrá, de inmediato, la pena correspondiente, la cual será calculada a partir del término medio normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, término este que rebajará en una proporción que no exceda de un tercio del mismo, y en ningún caso, del término mínimo de la pena que el legislador haya señalado para el delito correspondiente. Ello significa que el Juez, determinará, en un principio, la proporción de rebaja cuya aplicación estime pertinente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y, de seguidas, verificará que, en ningún caso, la misma implique, en definitiva, una condena inferior al término mínimo de la pena respectiva”. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de Febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Julio Elias Mayaudón Grau, dejó establecido:

“…El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo, hasta un tercio, dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.
En este artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:
“Desde. Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…”.
“Hasta. Prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”.
Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización del verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio al mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo, a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, la ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena…”. (Las negrillas son de la Sala).

Se desprende de los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, ajustados al caso de autos, que efectivamente la Juzgadora explicó, al momento de imponer la sanción, de manera clara, cual era el porcentaje de pena que rebaja de acuerdo a la ley por cada una de las instituciones jurídicas tomadas en cuenta al efecto.

Igualmente, se evidencia, que no podía aplicar el contenido del artículo 67 del Código Penal, relativo al que cometa un hecho punible en un momento de arrebato o de intenso dolor, por cuanto la conducta en él prevista, no se corresponde con los hechos que el acusado admitió. También alega la recurrente que la Juzgadora no aplicó el artículo 99 ejusdem, el cual establece que: “Se considerarán como un sólo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas…” y ello obedece a que en el caso de autos la Juzgadora A quo estimó que lo ajustado a derecho era aplicar el contenido del artículo 88 del Código Penal, el cual estatuye que: “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro, u otros”, criterio que comparte la Sala, por cuanto al ciudadano Jorge Ludovic, se le acusó y éste admitió los hechos por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es decir, no se conculcó una única disposición legal, tal como lo estipula el artículo 99 del Código Penal, y por otra parte ha sido establecido por la doctrina y jurisprudencia que comparte la Sala que en el caso de afectación, como en el caso de autos, de bienes jurídicos personalísimos, no es procedente la aplicación de la figura del delito continuado.

Finalmente, y con respecto a la errónea interpretación del segundo parágrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que alega la recurrente, entienden quienes aquí deciden que el propósito del citado aparte, es procurar dar un tratamiento igual a quienes están en las mismas condiciones o bien un tratamiento desigual a quienes están en situaciones desiguales, que en este caso viene por la gravedad del delito cometido, con el objeto de corregir las desigualdades que surgen de la aplicación de la norma genérica que parte de un único supuesto a situaciones distintas, lo que en definitiva deviene en un trato desigual que contradice la esencia del principio de igualdad y de proporcionalidad de las penas en materia penal.

La norma estudiada, contiene un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía para el Estado, lo que se traduce a su vez, en el deber que tiene el Juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad, es decir, el Juez está obligado en esta forma de autocomposición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma, por tanto al actuar la Sentenciadora, en el caso bajo estudio, dentro del marco de su discrecionalidad y apoyada en el aludido principio de proporcionalidad, no utilizó incorrectamente el instituto procesal de la admisión de los hechos.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, este primer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto contenido en el escrito recursivo, el cual gira en torno a que la Juzgadora A quo, debió aplicar a favor del ciudadano JORGE LUDOVIC, la circunstancia atenuante genérica contenida en el literal primero del artículo 74 del Código Penal, por cuanto de la sentencia se desprende que el citado ciudadano nació en Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 05 de Agosto de 1988, es decir, que para la fecha de la comisión del delito por el cual fue condenado, contaba con la edad de 19 años; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado citan el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual reza lo siguiente:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1° Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la sentenciadora en la decisión impugnada dejó establecido, en el capítulo denominado “DE LA IMPOSICIÓN DEL MOTIVO DEL ACTO, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”, lo siguiente:

“… quienes quedaron identificados, como ha quedado escrito, de la manera siguiente: JORGE DE JESÚS LUDOVIC NOLAYA, de nacionalidad Venezolano (sic), Natural (sic) de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad (sic) V.- 21.360.360, de estado Civil (sic) soltero, Fecha de Nacimiento (sic) 05-08-88, de 19 años de edad…”. (Las negrillas son de la Sala).

Así como también resulta interesante plasmar un extracto de la sentencia N° 046, de fecha 02-03-06, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“En relación con la obligatoriedad en la aplicación de la atenuante específica, la Sala ha establecido reiteradamente lo siguiente: ‘…Ahora bien, esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando se cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena…’ (Sentencia N° 1365 del 26 de Octubre de 2000, en el expediente 2000-1127, con ponencia del Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo)”.(Las negrillas son de la Sala).

Se evidencia de la decisión recurrida, que la Juzgadora no aplicó la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, ni hizo mención a tal circunstancia, no obstante que en el cuerpo de su narrativa hace referencia a la edad del acusado, de lo que se colige que este particular segundo del recurso de apelación debe declararse CON LUGAR, y en consecuencia debe dictarse decisión propia que subsane tal vicio.

Por lo que en total sintonía con la jurisprudencia y normativa transcritas, los miembros de esta Alzada, proceden a dictar decisión propia y aplican la citada atenuante a la pena impuesta, al ciudadano JORGE DE JESÚS LODOVIC NOLAYA, la cual queda planteada en los siguientes términos:

De conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a dictar una decisión propia, a los efectos de corregir el cálculo de la pena a imponer:

El artículo 406 del Código Penal, que consagra la figura del Homicidio Calificado, establece una sanción de quince (15) a veinte (20) años de prisión, aplicando el término medio, de conformidad con lo pautado en el artículo 37 ejusdem, la pena queda en diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, evidenciado en actas que el acusado JORGE DE JESÚS LUDOVIC, era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) años al momento de la comisión del hecho, y considerando el contenido del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, el cual tal como se explicó anteriormente estipula que para el cálculo de la pena, debe tomarse en cuenta ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior que al respectivo hecho punible asigne la ley, se procede a rebajar SEIS (06) MESES de la pena, quedando la misma por el Homicidio Calificado en DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN.

Con respecto al segundo Homicidio Calificado, y a los seis Homicidios Calificados en grado de Frustración, dada la aplicación del artículo 88 del Código Penal, no les resulta aplicable tal atenuante, en virtud, que las penas que les corresponden a los mismos bajan del límite inferior, todo lo cual resulta congruente con lo pautado en el artículo 74 del Código Penal, y en la sentencia N° 227, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Febrero de 2006, en la cual se dejó establecido que: “…En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuestos allí expresados el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización, el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos imperfecta realización el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada…”.

En tal sentido la pena queda de la manera siguiente: DIECISIETE (17) AÑOS de prisión, por el Homicidio Calificado, OCHO (08) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión, por el segundo Homicidio Calificado, haciendo un total de VEINTICINCO (25) AÑOS Y SEIS (06) MESES, con respecto a los seis Homicidios Calificados en grado de Frustración, a la pena se sumará seis veces la mitad de ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES de prisión, que son CINCO (05) AÑOS, SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS, para un total de TREINTA Y NUEVE (39) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS de prisión, con respecto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuya pena es de TRES (03) a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio es CUATRO (04) AÑOS de Prisión, por aplicación del artículo 88 del Código Penal, la pena queda en TRES (03) AÑOS de prisión, y por la aplicación del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, la pena para este delito es en definitiva de UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES de prisión, todo lo cual hace un total de SESENTA Y SEIS (66) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, por lo que no obstante, que se evidencia un error en la disimetría de la pena, y además que no son siete Homicidios Calificados en grado de Frustración, sino seis, tales errores no inciden en la aplicación de la pena impuesta al acusado de autos, por cuanto el artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que las penas privativas de libertad no podrán tener una duración superior a TREINTA (30) AÑOS, así como atendiendo al principio de la prohibición de la reformatio in peius, el cual establece, según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…es una garantía fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, además de limitar el poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio” (Sentencia N° 811, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-05-2005, ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero), por lo cual una vez verificada la pena, la cual en criterio de quienes aquí deciden, superaba la dosimetría realizada por la Juez A quo, y aplicándole la rebaja de un (01) año, realizada por la Juez por la admisión de los hechos del ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC, en el caso bajo estudio la sanción queda en definitiva en VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, NANCY MORALES FUENTES, en su carácter de defensora del ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC, contra la sentencia N° 004-08, dictada y publicada en fecha 25 de Febrero de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Décima Quinta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, NANCY MORALES FUENTES, en su carácter de defensora del ciudadano JORGE DE JESÚS LUDOVIC, contra la sentencia N° 004-08, dictada y publicada en fecha 25 de Febrero de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO DRA. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

LA SECRETARIA (S)
ABOG. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 018-08 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ