TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 26 de Mayo de 2008
198º y 149º
CAUSA N° 2Aa-4021-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD

Se ingresó la causa en fecha 15-05-2008, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAROLD DOMÍNGUEZ ABDO, Defensor Público Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor del imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 07 de Abril de 2008, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ AGUILAR.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2008, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la Defensa, en su escrito que, de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifiesta en el punto denominado como “Motivación del Recurso” que: “…se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que fue privado de su libertad, aun no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Representante del Ministerio Publico le imputó a mi defendido la comisión del delito del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres (sic) a una Vida Libre de Violencia, pero al analizar los elementos de convicción promovidos por el Fiscal del Ministerio Público no se evidencia la comisión del hecho punible, quedando ello demostrado con la denuncia de la ciudadana VICTORINA DEL CARMEN AGUILAR, progenitora de la adolescente.…”; continúa el defensor transcribiendo unos extractos de la declaraciones rendidas por la por la ciudadana Victorina Aguilar y la víctima en el presente caso.

Indica: “…que la progenitora y denunciante no estuvo presente al momento de los hechos, por lo tanto solo tuvo conocimiento de que el mismo haya sucedido o no solo denunció seguida por la declaración falsa de su hija, ratificadas ambas declaraciones en audiencia de presentación del imputado por lo tanto considera esta Defensa que el Fiscal del Ministerio Público estaría precalificando inadecuadamente unos hechos de los cuales surgen dudas de si los mismos ocurrieron o no, ya que con respecto a la declaración de la progenitora de la adolescente ciudadana VICTORINA DEL CARMEN AGUILAR, la misma no fue testigo presencial de los hechos, y en este sentido ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia patria concatenado con lo establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna en relación al principio universal IN DUBIO PRO REO, el cual tipifica sabiamente que en un proceso penal la duda favorece al reo, y tal corno ocurre en el presente caso, debe traer al Juez de Control la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la victima, por lo que dicha duda debe ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de autos.…”.

Argumenta que: “…el Representante de la Vindicta Publica le imputa a mi Defendido la comisión del delito (sic) de delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres (sic) a una Vida Libre de Violencia, imputación que fue compartida por el Juez de Control al momento del acto de presentación, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a todo evento, la posible imputación correcta y la solicitada por esta Defensa a los fines de ser modificada, seria la de ACTOS LASCIVOS revisto (sic) en el artículo 376 del Código Penal Vigente, donde se establece una pena de seis (sic) treinta meses de prisión, en los casos que la victima sea especialmente vulnerable, siendo que los hechos se adecuan a lo tipificado en la norma, por tanto, la medida de coerción personal decretada es DESPRORCIONAL (sic) en relación al delito, conforme a lo previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y lo procedente en derecho a (sic) haberle decretado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo previsto en el artículo 256 del mismo Código, inclusive dicha medida es de Orden Público y de carácter obligatorio conforme al contenido del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la mencionada disposición indica si el delito materia del proceso mereciere pena privativa de libertad que no excede en su límite máximo de tres años SOLO PROCEDERÁN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD…”

Alega que: “…estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Sobre el Derecho a las Mujeres (sic) a una Vida Libre de Violencia. Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad…”

Por último en el punto denominado como “PETITORIO”, solicita la defensa sea revocada la resolución de fecha 07 de abril 2008, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas GWONDELINE GONZÁLEZ CHIRINOS y ZENAIDA MARTÍNEZ ARTEAGA, en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público de esta Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado como “PRIMERO”, señalan que: “la resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho en cuanto a los aspectos que consideraron que el imputado fuera impuesto del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la presunta participación o autoría del ciudadano Imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA en el hecho que se le impute (sic), es decir VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 DE LA (sic) Ley Orgánica Sobre Los (sic) Derechos de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito y la pluriofensividad (sic) del mismo, de igual manera se valoró la pena a imponer, y se motivó los aspectos referentes al peligro, de fuga. De lo que se puede apreciar no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa…”

Manifiestan que: “…el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercido de la acción penal, ha solicitado oportunamente la práctica del Reconocimiento Médico Legal al (sic) adolescente YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ AGUILAR (Víctima), del cual se tuvo conocimiento y que su resultado arrojó desfloración positiva, este resultado fue incorporado a la audiencia de presentación y se valoró como elemento de convicción, siendo este aspecto importante para determinar la Violencia Sexual que implicó penetración vaginal y no como pretende la defensa en sus argumentos, estableciendo que, sólo existen actos lascivos y que la calificación jurídica no es la correcta.
La presente causa se encuentra en fase de investigación por lo que será solo en esta fase la que arroje todos los elementos de culpabilidad o inculpabilidad que ayuden a esclarecer el hecho que hoy nos ocupa…”

Por último solicitan sea ratificada la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y de los representantes fiscales, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que el recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de fecha 07 de abril de 2008, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido ciudadano IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, identificado en actas, considerando que no existen suficientes elementos de convicción para decretar dicha medida.

Observa la Sala, que a los folios veintidós (22) al veintiocho (28) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 07 de abril de 2008, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, realiza los siguientes pronunciamientos:

“…En este Estado con relación al ciudadano IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, el Tribunal pasa a realizar su pronunciamiento.
Analizadas como han sido las actas que conforman (sic) investigación de ellas se desprenden los siguientes elementos (sic) nos hacen estimar la participación del imputado en actas en la Comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre los Derechos de las mujeres (sic) a una vida libre de violencia, 1.- la realización de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en tal sentido nos vemos con un delito previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, tal y como se desprende del acta policial inserta al folio siete (07) y su vuelto del presente asunto, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la detención del imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, poco después de haberse cometido el hecho; cursa al folio 2 denuncia verbal efectuada por la ciudadana VICTORINA DEL CARMEN AGUILAR, donde señala: Vendo (sic) A (sic) denunciar a IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ quien era mi marido hasta hace siete meses, aproximadamente y que el me maltrataba mucho, cuando llegaba rascado, hoy me di cuenta que el abuso de mi hija de nombre YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ AGUILAR, de 14 años de edad, lo supe por medio de una carta que el mismo escribió y mi hija después de leerla se decidió en decírmelo ya que ellos (sic) me dijo que ella no me decía porque el la amenazaba con un cuchillo y le decía que si decía algo me mataba a mi...”
Cursa acta de inspección ocular en la residencia de la ciudadana VICTORIA DEL CARMEN AGUILAR; cursa al folio 5 acta de entrevista realizada a la adolescente YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ, donde señaló: hoy sábado como a las cinco de la tarde, mi mamá salió a hacer una diligencia y yo me quede solo con mi padrastro me llamó y me dijo que fuera hasta el cuarto donde el estaba, entonces me agarró por los brazos y yo quise salir corriendo, el se me acercó se desabrochó el pantalón se sacó el pene y me dijo que se lo chupara como yo no quería el me agarró por la cabeza y me llevaba hacia el y me amenazó diciéndome que si no lo hacía mataba a mi mamá, a mi me dio mucho miedo y tuve que hacerle caso e hizo que se lo chupara, después que lo hice me dijo que no fuera a decir a nadie... “. Por anteriormente (sic) expuesto, este Tribunal, indica que se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251 ejusdem, en tal sentido nos encontramos ante un delito para lo cual esta establecida una pena superior al de los 10 años, lo cual nos indica de conformidad con lo establecido en el referido artículo en su segundo aparte, un inminente peligro de fuga, y con respecto al peligro de obstaculización para averiguar la verdad, este Tribunal observa al estudiar las actas que conforman la presente investigación que la violencia utilizada para lograr la consumación de dicho delito tiene relación directa con lo establecido en el Numeral (sic) 2° (sic) del mencionado articulo donde dice “…influirá para con imputado, testigos, o experto informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia... .“, tomando en consideración que el imputado conoce la dirección de la hoy víctima, e igualmente lo vulnerable de la misma, debido a la edad, tal como tal como se desprende del acta policial referida. Conforme a esto este Tribunal considera que llenan los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico y pertinente imponer la Medida de Privación Judicial de libertad, al mencionado imputado ya identificado en actas…”

Con relación a la denuncia formulada por la defensa, en cuanto a que hubo violación de garantías constitucionales, este Tribunal Colegiado trae a colación los artículos 44 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente;

“…Articulo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrado, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. …”

De lo expuesto se concluye que, es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, pero también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.
Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.
En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….
…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1a persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.
En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta ASENCIO MELLADO, no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.
En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..” (p.45 al 48)

En este mismo orden de ideas, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado Orlando Monagas Rodríguez, extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1) Asegurar la presencia procesal del imputado.
2) Permitir el descubrimiento de la verdad.
3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.
Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.
De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.
El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)”.

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)”. (negrillas de la Sala).

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

Se observa, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida privativa de libertad impuesta al imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, identificado en actas, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ AGUILAR; así mismo existen en actas fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del mismo, como lo son: 1) Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Distrito Policial N° 5, Departamento Policial Valmore Rodríguez, quienes dejaron constancia de la forma como detuvieron al imputado de autos; 2) Acta de Denuncia, realizada a la ciudadana Victorina del Carmen Aguilar; 3) Acta de Inspección Ocular en la residencia de la ciudadana Victorina del Carmen Aguilar; 4) Acta de entrevista realizada a la adolescente Yorseli Josefina González; elementos estos que hacen presumir la participación del ciudadano Iván José Fernández Piña, identificado en actas, en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por otra parte, se presenta el peligro de fuga y de obstaculización, establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, ya que el mencionado delito tiene una pena diez (10) a quince (15) años de prisión, y que el mismo se aumentara de un cuarto a un tercio, si el autor es cónyuge, concubino; aunado al daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, ya que se observa de las actas que dicho ciudadano actuó de manera violenta con la adolescente víctima en la presente causa, por tanto, pudieran influir para que coimputados, víctimas y testigos se comporten de manera desleal o reticente en el caso de marras.
Con relación al alegato de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción invocados por los mismos, observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, tal como se transcribió parcialmente, en la presente decisión, en razón de que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente si realizó el A-quo pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciados como violados, y en consecuencia no asiste la razón al recurrente. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al argumento del defensore, sobre la calificación dada a los hechos, esta Alzada observa que, se trata de una precalificación jurídica que puede variar, con el transcurso de la investigación, bien por los aportes que a la investigación haga el Ministerio Público, o bien por los aportes de la Defensa, para así obtener cambio de calificación jurídica -si es el caso-, toda vez que se trata de una pre-calificación, la cual puede cambiarse en diversos momentos del proceso, esto es, en la Audiencia Preliminar y/o en el eventual juicio oral y público, por lo que no existe la violación de derechos constitucionales denunciada por el defensor, razón por la cual, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al recurrente, siendo lo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAROLD DOMÍNGUEZ ABDO, actuando con el carácter de Defensor del imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 07 de abril de 2008, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión, en fecha 07 de abril de 2008, en la cual declara la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente YORSELI JOSEFINA GONZÁLEZ AGUILAR; en consecuencia, no se evidencia que se hayan violentado normas Constitucionales y procesales en la presente causa, como lo plantea el defensor. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HAROLD DOMÍNGUEZ ABDO, precedentemente identificado, actuando con el carácter de Defensor del imputado IVÁN JOSÉ FERNÁNDEZ PIÑA, identificado en actas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 07 de abril de 2008; y, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Presidenta de Sala/Ponente

Dra. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO. Dra. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD Juez de Apelación Juez de Apelación(S)/Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 162-08 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA (S)

Abg. NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ.

GSC/jadg