TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 3793-08

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

I
Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación presentada por los profesionales del derecho Abogados Domingo Mendoza Cordero y Manuel Barrera González, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano Gianfranco Di Paolo Fernández, en contra de la decisión No. 1172-08 de fecha 01.03.2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, al término de la audiencia de presentación, decretó en contra del imputado medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha quince (15) de mayo de 2008, a la Jueza NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dieciséis (16) de mayo del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho Abogados Domingo Mendoza Cordero y Manuel Barrera González, actuando en su carácter de defensores del imputado Gianfranco Di Paolo Fernández, apelaron de la decisión anteriormente identificada señalando, como argumento lo siguiente:

Manifiestan los recurrentes, que la decisión recurrida luego de realizar una extensa exposición doctrinal y un resumen de los hechos, se limitó a señalar como elemento de convicción la denuncia presentada por la víctima, haciendo mención igualmente a las actas policiales; sin embargo de estas no precisó cuáles eran los elementos de convicción extraídos de tales actas.

Señalan que la recurrida no tomó en consideración que la responsabilidad penal es personalísima, y en consecuencia en los delitos donde intervienen varias personas, el juez debía adecuar perfectamente la conducta de desplegada por los imputados a la acción típica que describe el tipo, para así dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiestan, que la decisión recurrida se encuentra totalmente inmotivada por cuanto no tomó en consideración lo manifestado por el imputado en su declaración, además de ser incongruente la parte narrativa y la dispositiva, por cuanto en la primera parte señala argumentos jurídicos a favor de los imputados y luego los priva de su libertad; en tal sentido al encontrarse inmotivada la decisión se vulneró el deber que tiene todo juez de relacionar material y directamente los hechos constitutivos del delito y los elementos de convicción, por lo cual de manera simplista se había fundamentado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Refieren que la recurrida, no resolvió de manera debida la solicitud de libertad planteada por la defensa en la audiencia de presentación, pues el pronunciamiento del A quo, carecía de motivos en lo que atañe a la comprobación e individualización de la conducta del imputado, lo cual limitaba el derecho a la defensa de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indican, que la naturaleza de las medidas de coerción personal es asegurar la presencia del imputado en el proceso, por lo que era imprescindible la consideración de dos requisitos como lo son el primer relativo a la existencia de elementos de convicción que hicieran presumir la participación del imputado, y el segundo relativo al temor fundado por parte de la autoridad de que el imputado no se someterá a las resultas del proceso; siendo que en el presente caso no estaba demostrado que el imputado se hubiere negado o se negara a acudir al proceso, pues se trataba de una persona con una buena conducta que no registra antecedentes penales, tenía arraigo, pues es una persona casada con un hijo que ejercía labores como director de una heladería y tenía estudios universitarios.

Señalan, que el juez al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debió valorar los hechos relacionados con la detención del imputado, ponderando el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, por lo que al no gozar de suficientes pruebas debía aplicar el principio del in dubio pro reo, por lo que la decisión recurrida violentaba lo dispuesto en los artículos 2, 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agregan que a su defendido en ningún momento se le encontró un arma de fuego en su poder, además de ser una de las personas que había sido sometido bajo amenaza y al momento del robo se encontraba maniatado.

Finalmente, solicitaron se admitiera el presente recurso de apelación, se revocara la decisión recurrida, otorgándosele la libertad plena o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a consideración de los recurrentes la misma se encuentra inmotivada, no se tomó en consideración lo declarado por el imputado, existía arraigo de éste en el país, e igualmente no se habían ponderado los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia, e in dubio pro reo.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al argumento de impugnación relativo a que la recurrida había ponderado como único elemento de convicción la denuncia presentada por la víctima, haciendo mención a las actas policiales sin precisar cuáles eran los elementos de convicción extraídos; estima esta Alzada que tal denuncia debe ser desestimada, pues si bien es cierto, los únicos elementos de convicción, que cursan en las actuaciones, son el acta policial en la cual consta la aprehensión de los imputados y el acta de entrevista tomada al ciudadano León González Jesse, a criterio de esta Sala los mismos de una parte resultan suficientes para el decreto de la medida privativa ordenada, dada la naturaleza y gravedad de los delitos precalificados; y de la otra, por cuanto contrariamente a lo expuesto por los apelantes, la recurrida si se refiere claramente a éstos como los elementos que toma en consideración al momento de decretar la privativa cuando textualmente expresa:

“…Todo lo cual se evidencia de las actas la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad y que no esta evidentemente prescrito, todo lo cual se evidencia de las actas donde se determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, todo lo cual se evidencia del acta Policial, y aunado a las demás actas procesales que conforman la presente causa, las cuales se encuentran insertas a los folios (2 al 7), considera quien aquí decide que de las mismas surgen plurales y suficientes elementos de convicción para estimar y considerar que de acuerdo a las actas presentadas por el Ministerio Público, hacen presumir que los imputados (...) son autores o partícipes en la comisión de los delitos de (...) en tal sentido DECLARA CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”.

De otra parte en lo que respecta al argumento referido a que el juez de instancia no había considerado que la responsabilidad penal era personalísima, y en consecuencia tratándose el presente de un delito, en el que habían intervenido varias personas, el juez debía adecuar perfectamente la conducta desplegada por los imputados a la acción típica que describe el tipo, estima esta Sala que tal denuncia debe ser igualmente desestimada, pues el criterio de tipicidad utilizado por los recurrentes a los fines de atacar la medida de coerción personal impuesta, resulta prematuro y en consecuencia inadecuado para desvirtuar la medida privativa dictada dado lo inicial del presente estado procesal, en el cual evidentemente quedan toda una serie de diligencias por practicar de las cuales se podrá obtener con mayor precisión y claridad el concreto juicio de adecuación típica y grado de participación de las distintas personas intervinientes en el delito.

De tal manera, que estando la presente causa en las actuaciones preliminares de su fase de investigación, la imputación que se hiciera durante la audiencia de presentación, en realidad se trata de una precalificación que puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva dada la posibilidad de acusación (eventual), pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Negrita y subrayado de la Sala).

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida que denuncian los recurrentes, por cuanto la misma no había tomado en consideración lo declarado por el representado de los recurrentes, y carecía además de motivos en lo que atañe a la comprobación e individualización de la conducta de su defendido; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que contrariamente a lo expuesto por los recurrentes, la Jueza A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura incuestionablemente, se aprecia la enumeración de una serie de argumentos de hecho y de derecho que permiten conocer de manera clara y concreta, cuáles fueron las razones de orden fáctico y jurídico, que le conllevaron a decretar la Medida de Coerción Personal dictada.

En este orden de ideas, estima esta Sala que la decisión de instancia si plasmó cuáles fueron las situaciones de hecho y de derecho que le permitieron llegar a la firme convicción de que en el presente caso se satisfacían los extremos de ley, para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo son la existencia de un hecho punible de acción pública que no se encuentra prescrito; determinó además de manera individual y pormenorizada los elementos de convicción que apuntaban a la participación del imputado, y finalmente estableció en razón de la pena posible a imponer, la existencia de un posible peligro de fuga. Elementos éstos, que extrajo mediante, las diligencias y actuaciones preliminares practicadas (tales como lo fue el acta de entrevista tomada al ciudadano León González Jesse y los elementos de convicción contenidos en el acta policial en la cual consta la aprehensión de los imputados), a las cuales hizo referencia en forma coherente y razonada; lo que irrefutablemente desdice del presente argumento de impugnación.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de una eventual Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

En lo que respecta al argumento de que el Juez no tomó en consideración lo declarado por el imputado de autos en la audiencia de presentación, precisa esta Sala, que si bien es cierto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 209 de fecha 09.05.2007 ha señalado en relación a la valoración que debe hacer el Juez respecto a la declaración rendida por el acusado durante la fase de juicio que:

“… el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…”.

En el caso de autos, debe precisar esta Sala, que tal doctrina no resulta aplicable, dado que el presente proceso se encuentra en fase preparatoria; asimismo, debe destacarse que por cuanto el hecho de que la declaración del imputado fue efectuada durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la falta de pronunciamiento por parte del A quo en relación a lo depuesto por éste, no afecta el derecho a la defensa y al debido proceso que le otorga la Constitución y demás leyes de la República, pues de una parte el pronunciamiento hecho por la instancia estuvo circunscrito a determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada; y de la otra, la declaración que respecto de los hechos hagan los imputados como medio de defensa, puede ser nuevamente rendida durante la fase intermedia y de juicio, por lo cual no se le causa un gravamen irreparable que afecte de manera cierta, concreta y directa los derechos que le asisten. Asimismo, precisa esta Alzada, que la circunstancia relativa a que el A quo, previo al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haya hecho referencia a una serie de normas y principios que garantizan el principio de afirmación de libertad, presunción de inocencia y finalidad del proceso, no necesariamente comporta incongruencia o contradicción entre la parte motiva y dispositiva de la decisión apelada, pues ello, es el producto de un análisis amplio sobre el contenido de las normas que estructuran el instituto de las medidas de coerción personal, y su aplicabilidad a las circunstancias del caso, que en concreto fue puesto a consideración de la instancia y en definitiva estimó que no existía otra medida de coerción personal diferente a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera capaz de asegurar las resultas del proceso, sobre la base de los elementos de convicción que el Ministerio Público consignó para su estimación por parte del Juez de Control.

En tal sentido, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado Propio)

En lo que respecta al argumento referido a que la medida privativa, resultaba contraria a derecho, toda vez que el imputado de autos tenía arraigo en el país, pues se trataba de una persona casada, con un hijo, que laboraba en una heladería como director principal y tenía estudios universitarios; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de identificación, estado civil, filiación y académicos a los que invocan los recurrentes; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, toda vez que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el procesado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito precalificado y la posible pena a imponer, y en razón que en el presente caso nos encontramos frente a la imputación de dos delitos graves como lo son el los delitos de Robo Agravado y Porte ilícito de Arma de Fuego; además sino fueron presentados en la audiencia de presentación, la recurrida no tenía porque estimarlos.

Circunstancias, todas estas que se corresponden perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...
(Negritas de la Sala).

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro La Privación de Libertad en el Proceso Penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Finalmente, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio de los recurrentes se ve conculcados por efectos de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

De otra parte, en cuanto a la denuncia relativa a que el Juez carecía de suficientes pruebas para el momento en que se llevó a cabo la audiencia de presentación, por lo cual debió aplicar el principio del in dubio pro reo, y al no hacerlo conculcó lo dispuesto en los artículos 2, 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estima esta Sala que tal denuncia igualmente resulta desacertada, pues en principio cuando un procesado es llevado a una audiencia de presentación y puesto a disposición de un Juez, por parte de un Fiscal del Ministerio Público, para que decida respecto de la medida de coerción personal a imponer, en dicha audiencia no son presentados medios de pruebas, sino elementos de convicción que hace presumir la autoría o participación del procesado en el delito que provisionalmente se le imputa.

En este orden de ideas, la Sala en reiterada jurisprudencia ha precisado, que a los efectos de las medidas de coerción personal impuesta, el juez decide en base a elementos de convicción y no a medios de prueba, pues a la existencia de plurales elementos de convicción es a lo que hace referencia en numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuado dispone: “…Fundados ‘elementos de convicción’ para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; de manera tal que no se trata de pruebas, pues en las audiencias de presentación éstas últimas no se han producido, dado lo inicial en que se encuentra el proceso.

En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Precisa esta Sala, que siendo el in dubio pro reo, un principio que rige la ‘insuficiencia probatoria’ contra el acusado, conforme al cual, todo juzgador está obligado a decidir a su favor cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. (Vid sentencia Nro. 523 de fecha 28.11.2006 Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal); es evidente que en el presente caso, el aludido principio no resulta aplicable, pues en la audiencia de presentación, el juez de una parte -como se dijo ut supra- no decide en base a pruebas sino a elementos de convicción, y de la otra, su decisión está circunscrita a la determinación del tipo de medida de coerción personal a imponer, es decir privativa o cautelar sustitutiva de ésta; la cual en uno u otro caso son medidas de carácter instrumental, a los fines de asegurar las resultas del proceso; de manera que las mismas al comportar en modo alguno pronunciamiento respecto a la culpabilidad del imputado, su pronunciamiento irrefutablemente no resultaría temporáneo con relación al acto contenido en la decisión recurrida.

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Abogados Domingo Mendoza Cordero y Manuel Barrera González, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano Gianfranco Di Paolo Fernández, en contra de la decisión No. 1172-08 de fecha 01.03.2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, al término de la audiencia de presentación, decretó en contra del imputado en referencia la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho Abogados Domingo Mendoza Cordero y Manuel Barrera González, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano Gianfranco Di Paolo Fernández, en contra de la decisión No. 1172-08 de fecha 01.03.2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Juez A quo, al término de la audiencia de presentación, decretó en contra del imputado en referencia la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2008. Años: 198° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Presidenta (E)

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO MANUEL ZULETA VALBUENA
Ponente

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 188-08, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDON
CAUSA N° 1Aa.3793-08
NBQB/eomc