TSJ Regiones - Decisión

Ocurrió por ante este Tribunal la Abogada MARIA EUGENIA HERNÁNDEZ GUERRA, actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público del Estado Zulia, exponiendo en su solicitud que: “…En fecha 02-03-07, comparece por ante esta Fiscalía a mi cargo la ciudadana GISELA VIRGINIA SIVIRA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.725.380, domiciliada en el Sector Ambrosio, Callejón Urdaneta, casa N° 11 del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia, manifestando que de la relación que mantuvo con el ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-7.740.257, domiciliado en el Sector Taparito, Calle 01, Casa N° 25-B, Tía Juana del Municipio Autónomo Simón Bolívar del Estado Zulia, nació el adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), quien en la actualidad cuenta con doce (12) años de edad, siendo el caso que desde hace quince días aproximadamente su hijo, se encuentra bajo la responsabilidad de su progenitor, indicando además que todas las gestiones tendientes a recuperarlo han resultado infructuosas. Preocupándole considerablemente tal situación, ya que a raíz de lo anteriormente expuesto, su adolescente hijo no se encuentra acudiendo a sus actividades escolares en este Municipio, específicamente en la Escuela Básica “MANUEL MÉNDEZ”,…Visto el planteamiento realizado por la ciudadana GISELA VIRGINIA SIVIRA, esta Representación Fiscal solicitó la comparecencia del ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, a fin de orientar a las partes, no siendo posible lograr acuerdo alguno entre los referidos debido al alto grado de desarmonía existente entre ellos, indicando el segundo de los nombrados que su hijo fue quien tomó la decisión de querer estar con él, y que ante la problemática existente asumirá las obligaciones que le corresponden para con su hijo. En esa oportunidad, esta representación Fiscal sostuvo entrevista con el adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), quien informó no querer seguir bajo la guarda de su progenitora, por cuanto le impone la realización de actividades no acordes con su edad, (barrer el patio, asear su cuarto y toda la casa), y que desea que su guardador sea el ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS. Es oportuno indicar, que la ciudadana GISELA VIRGINIA SIVIRA, mostró su preocupación en cuanto a los cuidados de KEVING HOWARD, ya que reconoció que el mismo se caracteriza por ser un adolescente con problemas serios de conducta, y que ella en todo momento ha buscado ayuda profesional a los fines de mejorar la conducta del mismo, manifestando igualmente que se ha visto en la necesidad de guardar la ropa del referido adolescente bajo llave, a los fines de que no se salga a la calle, ya que esa conforma la única manera de controlarlo… Por todo lo anteriormente expuesto, le remito el presente caso de conformidad con el Artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, a los fines de que determine cual de los dos progenitores debe ejercer la guarda del adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a tenor del procedimiento establecido en los Artículos 511 y siguientes del mencionado instrumento legal…” (Sic).
Dicho escrito de demanda fue presentado por distribución en fecha Quince (15) de Marzo de 2.007, correspondiéndole conocer a esta Sala, por lo que en fecha Diecinueve (19) de Marzo de 2.007, se admitió la solicitud, ordenándose lo conducente, entre ello la citación del ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, a los fines de que dé contestación a la presente solicitud; así como también se ordenó la notificación del Fiscal Trigésimo Sexto (36º) del Ministerio Público del Estado Zulia, con sede en Cabimas, del inicio del presente procedimiento.
Por auto de fecha Veintiséis (26) de Marzo de 2.007, se agregó a las actas del presente expediente, la Boleta de Notificación de la Fiscal Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público del Estado Zulia, debidamente firmada.
En fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.007, compareció por ante este Tribunal el ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, titular de la cédula de identidad No. 7.740.257, asistido por el Abogado en Ejercicio EDGARDO ALONSO LEAL TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.650, mediante la cual le confirió Poder Apud Acta al mencionado abogado y con lo cual se da por citado y emplazado tácitamente, para todos los actos del presente juicio.
En fecha Treinta (30) de Mayo de 2.007, día fijado por este Tribunal para llevarse a efecto el Acto Conciliatorio entre las partes del presente juicio, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes al mismo, ni por sí ni por medio de Apoderados Judiciales, por lo que se declaró Desierto el Acto.
Notificada la representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y citado conforme a derecho el reclamado de autos, en fecha Treinta (30) de Mayo de 2.007, siendo el día fijado por este Tribunal para dar contestación a la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en el Artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, compareciendo por ante el mismo el Abogado en Ejercicio EDGARDO ALONSO LEAL TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.650, con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada en este proceso, ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, quien presentó escrito de Contestación de la Demanda, exponiendo lo siguiente: “…Es cierto que de la unión Matrimonial procreamos al Adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)… y que es cierto que actualmente se encuentra bajo mi responsabilidad; pero esto debido a que por iniciativa propia y el maltrato por la Madre; se fue y decidió vivir con mi representado. Es cierto que estudia en la Escuela Básica Manuel Méndez y que está asistiendo actualmente a dicha institución donde cursa sus estudios. Es cierto… que el hijo de mi representado manifestó a la Fiscal del Menor no querer seguir bajo su guarda y custodia lo que ratifico en este Acto; la manifestación del menor ante la Representación Fiscal. Lo cierto es… que el hijo de mi representado, en todo momento a querido por su propia voluntad; estar con su padre ciudadano: OSWALDO TORREALBA,… lo que en este Acto pido a Usted, de conformidad con el Artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, fije oportunidad para tomar la opinión del menor o adolescente y así mismo fije provisional; la Guarda y Custodia a mi representado mientras se ventile el juicio hasta la Sentencia definitiva…” (Sic).
En fecha Treinta y Uno (31) de Mayo de 2.007, compareció por ante este Tribunal el Abogado en Ejercicio EDGARDO ALONSO LEAL TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.650, con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, suficientemente identificado en autos, quien presentó escrito de pruebas, por lo que estando dentro del lapso legal de promoción y evacuación de pruebas, el Tribunal lo admite cuanto ha lugar en derecho, por auto de la misma fecha.
En fecha Catorce (14) de Junio de 2.007, siendo el día fijado por este Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, en compañía del adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), quien emitió su opinión en la presente causa, conforme a lo establecido en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Por auto de fecha Nueve (09) de Julio de 2.007, se agregó escrito presentado por la Fiscal Trigésima Sexta (36ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual consignó Informe Social elaborado por el Núcleo de Apoyo Familiar y Participación Ciudadana Cabimas I, en el hogar de los ciudadanos OSWALDO TORREALBA y GISELA SIVIRA.

Cumplidas como han sido las formalidades legales, este Tribunal a los fines de dictar sentencia efectúa las consideraciones que se explanan a continuación:

En relación a la Guarda, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 establece que:

“La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Igualmente establece en el artículo 360 que:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

En lo que respecta a las pruebas producidas por las partes, este Tribunal las analiza y valora así:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- Corre inserto al folio Cuatro (04) de este expediente, copia certificada del Acta de Nacimiento correspondiente al adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedida por la autoridad competente de Registro Civil y en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho documento se infiere la filiación existente entre el niño de autos y las partes de este proceso. ASÍ SE DECLARA.-
2.- Consta al folio Cinco (05) del presente expediente, Constancia correspondiente al adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedida por la UNIDAD PSICO-EDUCATIVA CABIMAS, a la cual se le concede valor probatorio por no haber sido impugnada por la otra parte, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se desprende que el mencionado adolescente asiste a ese Centro Educativo, al servicio dirigido a la atención educativa integral especializada de niños(as) y jóvenes con dificultades en el aprendizaje, en horario de 7:00 a 8:30 a.m., de Lunes a Jueves, siendo su representante la ciudadana GISELA SIVIRA. ASÍ SE DECLARA.-
3.- Consta a los folios Seis (06) al Nueve (09) del presente expediente, copias simples del Informe Psicológico elaborado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cabimas del Estado Zulia, correspondiente al adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), al cual se le concede valor probatorio por no haber sido impugnada por la otra parte, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se desprenden los resultados de la evaluación, así como las recomendaciones realizadas por el mencionado organismo, en beneficio del adolescente de autos. ASÍ SE DECLARA.-
4.- Consta al folio Diez (10) del presente expediente, Constancia de Estudios correspondiente al adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedida por la Escuela Básica Nacional “MANUEL MÉNDEZ”, a la cual se le concede valor probatorio por no haber sido impugnada por la otra parte, de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de la cual se desprende que el mencionado niño está inscrito en ese plantel educativo y es cursante del Sexto Grado, siendo representado por la ciudadana GISELA SIVIRA. ASÍ SE DECLARA
5.- Corre inserto a los folios Treinta (30) al Treinta y Cuatro (34) del presente expediente, Informe Social elaborado por el Núcleo de Apoyo Familiar y Participación Ciudadana Cabimas I, en el hogar donde viven los ciudadanos OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS y GISELA VIRGINIA SIVIRA GUTIÉRREZ, el cual es apreciado y valorado por esta Juzgadora por ser emanado y practicado por el organismo público competente para ello y del mismo se sugiere que, si el adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) desea vivir con su padre, que éste se responsabilice y esté pendiente de él; asimismo que le realice un examen psicológico al niño. ASÍ SE DECLARA.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- Corre inserto al folio Veintiocho (28) del presente expediente, declaración del adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), beneficiario de la presente causa, la cual rindiera por ante este Despacho en fecha 14 de Junio de 2.007, conforme a lo establecido en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De dicha declaración se desprende que el mencionado adolescente vive con su papá y con sus abuelos paternos; que su papá le cubre todos sus gastos y su abuela lo atiende en la casa; que su mamá vive aparte en otra casa; que no quiere vivir con su mamá porque ésta lo regaña mucho y porque lo dejaba encerrado en su cuarto y sin ropa, para que no saliera de la casa. ASÍ SE DECLARA.
2.- Consta a los folios Diecisiete (17) y Dieciocho (18) del presente expediente, Poder Especial Apud Acta que le otorgara, en fecha 21 de Mayo de 2.004, el ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS, al Abogado en Ejercicio EDGARDO ALONSO LEAL TORRES, que demuestra la cualidad de apoderado del mencionado abogado, y al cual se le concede pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien analizado como ha sido el escrito de demanda, así como también el Informe Social, los Informes Psicológicos, los instrumentos públicos, y tomando en consideración la capacidad de análisis de que esta investido esta Juzgadora, se obtiene que, si bien es cierto que la ciudadana GISELA VIRGINIA SIVIRA GUTIÉRREZ, es la progenitora del adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), no es menos cierto que el adolescente de autos reside con su progenitor desde hace varios meses, siendo que el mismo está bajo el cuidado del progenitor y es él quien le ha brindado la asistencia material, moral y educativa que necesita el adolescente para su normal desarrollo, asimismo, según lo que manifiesta el adolescente, su deseo de convivir con su progenitor, y visto asimismo que el ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS ha cumplido con todos los deberes que como padre le corresponden, así como también a la opinión del Servicio Social en los Informes Sociales y Psicológicos realizados, es por lo que esta Juzgadora determina que la Custodia del adolescente (CUYOS NOMBRES SE OMITEN A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), debe ser ejercida por su progenitor, ciudadano OSWALDO ENRIQUE TORREALBA OLMOS. ASÍ SE DECIDE.