TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE: 10717
CAUSA: RESTITUCION DE GUARDA (CUSTODIA)
PARTES: Demandante: LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ
Apoderada Judicial: BETTIS DIAZ
Demandada: NELSY BETANCOURT
Abogado Asistente: CLARITZA QUINTERO

PARTE NARRATIVA

Consta en los autos que en fecha 27 de Junio de 2007 se recibió en este Tribunal solicitud de Guarda y Custodia, intentada por la abogada MARISELA LEON AIZPURUA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, en interés de la niña ANDREA PAOLA LOSSADA BETANCOURT, de cuatro (04) años de edad, representada por el ciudadano LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.296.215, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la ciudadana NELSY BETANCOURT, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 17.736.378, y del mismo domicilio, manifestando que el referido ciudadano compareció por ante el despacho a su cargo a los fines de solicitar la Guarda de su hija antes mencionada, expresando que la progenitora de la misma le entrego a la niña hace dos años, con visitas esporádicas, siendo la última en enero de 2007 y hasta la presente fecha no se sabe nada de ella, ni siquiera por comunicaciones vía telefónica, por lo que se procedió a citara la ciudadana antes mencionada en varias oportunidades a los fines de tratar el asunto de manera conciliatoria sin se logre efectuar la misma.

En fecha 28 de Junio de 2007, este Tribunal ordenó darle entrada, admitiéndola cuanto ha lugar en Derecho, ordenando la citación de la demandada y omitiéndose la notificación al Fiscal del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto fue la misma quien la suscribió.

En fecha 04 de diciembre de 2007, se dio por citada la ciudadana NELSY BETANCOURT, en la presente causa.

En fecha 07 de diciembre de 2007 se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ y NELSY BETANCOURT, para llevarse a cabo el acto conciliatorio establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En esta misma fecha la demandada de autos asistida por la abogada en ejercicio Claritza Quintero, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 38.488, dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo lo alegado por el demandado en la presente causa, solicitando además se declare sin lugar el petitorio del mismo y se le entregue la custodia de su hija.

Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2007, el ciudadano Luís Lossada, asistido por la abogada Bettis Díaz, promovió las pruebas que haría valer en el presente juicio. Así mismo otorgó poder apud actas a la referida abogada.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS
- Corre al folio tres (03) de este expediente, copia certificada del acta de nacimiento No. 2823, referida al nacimiento de la niña ANDREA PAOLA LOSSADA BETANCOURT, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumentos se evidencian el vínculo de filiación existente entre la niña de autos con los ciudadanos LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ y NELSY BETANCOURT, en consecuencia son estos quienes detentan la custodia guarda de la misma-.
- Corre a los folios nueve (09) al diecinueve (19) ambos inclusive de este expediente Copias Certificadas de Informe Social emanado de la Oficina de Trabajo Social Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente comisionado por este Órgano Jurisdiccional a tales fines, del mismo se evidencia las condiciones socio económica en las que habitan la niña de autos en el hogar de la abuela paterna del ciudadano LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ, así mismo que se observa que el demandante de autos se encuentra activo económicamente, por otro lado se infiere el desacuerdo de la ciudadana NELSY BETANCOURT con la presente causa.
- Corre al folio veinticinco (25) de este expediente, Informe Psicológico, practicado a la niña de autos, el cual posee pleno valor probatorio por cuanto fue ratificado en juicio por su firmante según se evidencia de comunicación emitida en fecha 08/01/08, en respuesta al oficio No. 4158 de fecha 14 de Diciembre de 2007, emitido por este Tribunal al Jefe de Personal de la Secretaría Regional de Educación Coordinación de Educación Especial Centro de Estimación Temprana de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se evidencia que la niña de autos asistió a dicho centro a los fines de recibir evaluación psicológica, presentando un diagnostico de dificultades en el lenguaje expresivo y dificultades en el aprendizaje, ante lo cual se recomendó continuar con el apoyo psicológico y atención psicopedagógica individual en el presente año escolar.
- Corre al folio treinta (30), ambos inclusive de este expediente, Constancia emanada del Hospital de Niños de Maracaibo, la cual se le concede valor probatorio, toda vez que fue ratificada en juicio por su firmante según se evidencia de la comunicación de fecha 07 de Enero de 2008, en respuesta al oficio No. 4.156 de fecha 14 de diciembre de 2007, emitido por este Tribunal a Director del Hospital de Niños de Maracaibo, de conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia que a niña de autos se encontró hospitalizada en dicha institución desde el día 16/12/04 al 22/12/04, según historia clínica No. 05-46-73, presentando un diagnostico de Asma Bronquial complicada con neumonía a focos múltiples y anemia.
- Corre al folio treinta y uno (31) de este expediente Constancias emanadas de la Obra Social de la Madre y el Niño Centro de Maracaibo, la cual no se le concede valor probatorio por cuanto no fue ratificado por su firmante de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.
- Corre a los Folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta (50) ambos inclusive de este Expediente, resultas de comisión librada al Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Guillermo José Delgado Pérez y Yomaira Ayileida Palmar, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nos. 13.081.559 y 7.814.882, respectivamente; de los cuales la segunda de ellos fue evacuada conforme a las reglas del examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil; por lo que se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo pautado en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil; por haber sido firme y conteste en su declaración, aun cuando se trata de un testigo único por cuanto el ciudadano Guillermo José Delgado Pérez, no compareció en la hora y día fijado por el Tribunal para oír la declaración del mismo y en consecuencia se declaró desierto el acto. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de julio de 2002, señaló: "…Respecto del valor probatorio del testigo único es oportuno destacar que, la apreciación del mismo debe hacerse con base a las reglas de la sana crítica, con la adminiculación de lo que se desprende del resto del material probatorio que pueda corroborar o sustentar la fuerza del testimonio único para que pueda constituir plena prueba, el Juez debe estar convencido de que los hechos ocurrieron como lo señaló el declarante…(OMISIS)…El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración…". (Negritas del tribunal). Del dicho de la testigo anteriormente valorada se observa que la niña de autos vive con su progenitor en el hogar materno del mismo, desde hace aproximadamente dos años y medio, por cuanto le fue entregada directamente por su madre, siendo éste quien cubre todos los gastos de la niña de autos.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Revisadas como han sido las actas procesales se observa que el presente asunto ha sido manejado como Guarda, sin embargo en virtud de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es necesario indicar que el término de “guarda” que fue sustituido por “responsabilidad de crianza”, en este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término “guarda” para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad, siendo el caso que la responsabilidad de crianza implica no solo la guarda de los hijos, sino que comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas tal y como se señala en los artículos 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reza lo siguiente:
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. (SUBRAYADO DEL TRIBUNAL)

De las normas arriba trascritas se infiere que, la Responsabilidad de Crianza de los hijos corresponde únicamente al padre y a la madre que ejerzan la patria potestad sobre los mismos, pero, que en los casos de que los hijos sean menores de siete años corresponde a la madre siempre que ésta no se encuentre impedida por razones de salud, o por seguridad resulte conveniente separarlos de ella, sea de manera temporal o indefinidamente, quedando entendida la custodia como uno de los contenidos de la responsabilidad de crianza.

Ahora bien en el caso que nos ocupa, de las pruebas aportadas por el demandante de autos, se desprende que efectivamente los ciudadanos Luís Enrique Lossada Jiménez, ejercen la patria potestad sobre la niña de autos, derivado del vínculo de filiación existente entre estos; tal como se evidenció del acta de nacimiento plenamente valorada en el presente fallo, así mismo se observa que es el ciudadano Luís Enrique Lossada Jiménez, quien mantiene la custodia de la misma desde hace aproximadamente dos años y medio, por cuanto le fue entregada directamente por su progenitora, tal y como quedo demostrado de la valoración de los medios probatorios aportados, razones por la cuales ha sido él quien ha cumplido cabalmente con los atributos de la guarda, como son la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de su hija, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, asimismo se evidencio que el ciudadano Luís Enrique Lossada Jiménez se encuentra económicamente activo, dando a conocer ingresos que le permiten cubrir erogaciones propias y satisfacer a cabalidad exigencias de la niña Andrea Paola Lossada Betancourt y que el mismo es una persona trabajadora y de recto proceder. En consecuencia por todo lo anteriormente expuesto este órgano jurisdiccional considera que la presente solicitud de guarda ( custodia) ha prosperado en derecho, por lo que se concede la custodia de la niña de autos al ciudadano Luís Enrique Lossada Jiménez. ASÍ SE DECLARA.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 2, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la demanda de GUARDA (CUSTODIA), incoada por el ciudadano LUIS ENRIQUE LOSSADA JIMENEZ en contra de la ciudadana NELSY BETANCOURT, en relación con la niña ANDREA PAOLA LOSSADA BETANCOURT, ya identificados.
b) Se concede la custodia de la niña Andrea Paola Lossada Betancourt a su progenitor ciudadano Luís Enrique Lossada Jiménez.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 del Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Mayo de dos mil ocho (2008). 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña La Secretaria Accidental,

Abog. Milagros del C. García Suárez

En la misma fecha, siendo las 9:00 a.m., previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva bajo el Nº 406. La Secretaria.-
Exp. 10717
IHP/ mg*