Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado en ejercicio GERARDO ECHETO ABISSI inscrito en el inpreabogado bajo el No. 112.224 actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana LUCELIA MARÍA RUIZ MAYA venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad 2.869.160, parte demandante en el presente juicio seguido contra el ciudadano el ciudadano HUBERT SOTO GUZMAN venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 13.550.806, este Tribunal lo ordena agregar al cuaderno de medida y numerarlo.

Peticiona la representación judicial de la parte actora se decrete medida de Secuestro sobre un inmueble constituido por un apartamento signado con el No. A1-6, Tipo B, de la primera planta del Edificio 1 del Modulo A del Conjunto Residencial Gallo Verde, situado el Edificio en la calle 99B con avenida 49 y calle 98 con avenida 21 A, conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Arguye el apoderado judicial de la parte actora, que el peligro en la mora se evidencia por haber trascurrido un lapso significativamente prolongado, durante el cual el opcionante ha dejado de cumplir con su obligación de pago del precio acordado y otras obligaciones contractuales, lo que permite la mora se incremente en perjuicio del propietario en la posibilidad de que puedan producirse daños al inmueble objeto del contrato de opción de compra, o se puedan realizar actos por parte del opcionante comprador que procuren burlar o desmejorar la efectividad de la eventual sentencia a dictarse en el juicio.

Además señala, que conforme al criterio de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005, para la procedencia de la medida de secuestro conforme al ordinal 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se establecen los siguientes presupuestos: 1) La existencia de una pretensión que tenga por objeto la resolución de un contrato por falta de pago; 2) Contractualmente se ha establecido una cláusula de compromiso; 3) La opcionante vendedora es la legitima propietaria del inmueble; y 4) La falta de pago del precio pactado por el opcionante comprador. Indica que del análisis del contrato de opción de compra y de las cláusulas establecidas se observa que el demandado se le entrego el inmueble objeto de la litis, siendo incongruente que el demandado disfrute la posesión del mismo, sin cumplir con las cláusulas que acepto contractualmente, por lo que al no pagar el precio pactado debe aplicarse la consecuencia el orinal 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

En primer lugar debe acotar este Juzgador, que mediante resolución de fecha 17 de abril de 2008, negó la medida preventiva de secuestro solicitada, por no verificarse el requisito referido al peligro en la mora, no obstante, siendo que la representación judicial de la parte actora argumenta que se cumplen los extremos para el decreto de la medida, este Tribunal de seguidas pasa a analizar si han cambiado las condiciones fácticas para proceder al decreto de la medida solicitada, o si se han consignado pruebas, que hagan considerar a este Juzgador el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción de derecho que se reclama.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:

“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).


Ahora bien, alega a representación judicial de la partea actora, que conforme a la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005, para la procedencia de la medida de secuestro conforme al ordinal 5 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se establecen los siguientes presupuestos: 1) La existencia de una pretensión que tenga por objeto la resolución de un contrato por falta de pago; 2) Contractualmente se ha establecido una cláusula de compromiso; 3) La opcionante vendedora es la legitima propietaria del inmueble; y 4) La falta de pago del precio pactado por el opcionante comprador, al respecto se permite este Juzgador trascribir el contenido de la sentencia señalada, y en esa oportunidad dicha Sala expuso:

“Respecto a la delatada infracción del artículo 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que establece: “...Se decretará el secuestro:... 5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio...”, cabe señalar que el mismo constituye un supuesto de procedencia de dicha medida, que presupone la existencia de una pretensión que tenga por objeto la resolución de un contrato por falta de pago.

Sobre el punto, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:
“...Observa este juzgador, que el motivo de la acción es la resolución del contrato que las partes denominaron opción de compra venta. Este contrato autenticado por ante la Notaría Pública de Lecherías, Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de noviembre de 2000, en la cual se estableció en la Cláusula sexta, lo siguiente:

“SEXTA: Entre ambas partes se ha convenido adoptar la siguiente modalidad, la cual regirá dentro de los noventa días pactados para concretar la promesa bilateral de compra venta que mediante este documento quedó expuesta, en tal sentido se conviene en lo siguiente: LOS PROPIETARIOS convienen en permitir que LA COMPRADORA anticipadamente reciba el local comercial, en el momento de la suscripción del presente acuerdo, a los fines de que ésta comience a efectuar trabajos de remodelación y acondicionamiento del local para la instalación en él de un fondo de comercio destinado a la venta de mercancía al detal,...omissis...

Este sentenciador evidencia que el contrato objeto principal de la acción es el de opción de compra venta y tal como se estableció en la cláusula anteriormente transcrita, la tenencia del bien se le entregó a la demandada en razón del vinculo jurídico del contrato objeto de esta acción, por lo que la relación que prevalece es la que nace del contrato de opción de compra-venta, por lo tanto, para que el opcionante comprador goce del bien, debió haber cumplido con las cláusulas que ella misma aceptó en el contrato, y no en la supuesta relación arrendaticia, por lo que a criterio de quien aquí sentencia es perfectamente aplicable el numeral 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, al no haber pagado el precio de la manera pactada por las partes, en este sentido es oportuno transcurrir el criterio sustentado por el tratadista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE...”.

De la trascripción de la recurrida, se infiere que el juzgador ad quem acordó mantener la medida preventiva de secuestro, por cuanto del análisis del contrato de opción de compra venta objeto de la acción por resolución, y específicamente de la Cláusula Sexta, pudo constatar que a la demandada se le entregó la tenencia del bien objeto de la litis; que para que la opcionante compradora gozara del bien debía haber cumplido con las cláusulas que aceptó en el contrato, y que al no pagar el precio pactado aplicó la consecuencia jurídica del ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, norma que se adecua al supuesto de hecho planteado en autos.
Asimismo, se evidencia que el juzgador no estableció que la opcionante compradora era la propietaria del bien inmueble, como erradamente lo alega el formalizante, sino que al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta, según la cláusula sexta del contrato, se le entregó a la demandada la tenencia del local comercial y que al no pagar el precio pactado, era perfectamente aplicable el artículo denunciado, por lo que se debía mantener el secuestro del bien.
Por tanto, el ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que prevé, como se indicó con precedencia que, se decretará el secuestro “...De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio...”, es la causal idónea de procedencia del secuestro aplicable al caso bajo estudio, donde el solicitante de la medida demandó la resolución del contrato de opción de compra venta, por no cumplirse con las cláusulas convenidas, y estar disfrutando la demandada del bien inmueble sin haber pagado el precio pactado, de ello se infiere que el juzgador de alzada no aplicó falsamente la mentada norma, pues la situación verificada en autos encuadra en el supuesto abstracto contemplado en dicha disposición.
Con base a las consideraciones que preceden, se declara improcedente la infracción por falsa aplicación del ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Al respecto, aprecia este Juzgador que en la trascrita sentencia la Sala de Casación Civil, desecha la infracción alegada referida a la falsa aplicación del artículo 599 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por considerar aplicable el supuesto en los juicios de resolución de opción de compra venta, criterio que comparte este Tribunal, mas no se establece cuales son los requisitos que se deben analizar para proceder a su decreto, lo cual queda establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, aunado al supuesto establecido en el artículo 599 ejusdem, en caso de tratarse de la medida de secuestro. Así se Aprecia.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, el deber de los Jueces de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y muy especialmente el peligro en la mora, tal como lo señala en sentencia del 30 de enero de 2008, en la Sala de Casación Civil, caso: sociedad mercantil MAVESA, S.A. y otra contra la sociedad mercantil DANIMEX, C.A. y otras, al señalar:


“Para decidir, la Sala observa:
El formalizante denuncia en la recurrida la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, con base en que la precitada norma no exige “…una demostración irrefutable de la parte solicitante de la cautela para producir la convicción requerida sobre su necesidad en el proceso…”.
El comentado artículo 585, es del tenor siguiente:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.
Sobre la correcta interpretación de la precitada norma, esta Sala en sentencia N° RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, exp. N° 04-966, dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala)…omissis…
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Resaltado de la Sala).…omissis…
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …omissis…
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).
Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada. …omissis…
…Asimismo, más recientemente, en sentencia N° RC-00707 del 10 de agosto de 2007, dictada en el juicio seguido por Josué Daniel Rodríguez Vásquez contra Nancy Marvelia Gómez de Mujica y Jesús Alberto Mujica Ortega, exp. N° 07-110, estableció lo siguiente:
“…La norma objeto de esta denuncia es del tenor siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. …omissis…
La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem. …omissis…
De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.
Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.
De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión.”


Así las cosas, ha quedado establecido que el solicitante de la medida debe señalar y probar los hechos que considere puedan configurarse como un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, a lo que se traduce el extremo del peligro en la mora.

Ahora bien, para fundamentar el peligro en la mora, alega la representación judicial de la parte actora, que ha trascurrido un lapso prolongado durante el cual el opcionante ha dejado de cumplir con su obligación de pago del precio acordado y otras obligaciones contractuales, lo que traduce en la posibilidad de que puedan producirse daños al inmueble objeto del contrato de opción de compra, al respecto, se debe acotar nuevamente que no se acompaña con el pedimento cautelar medio probatorio alguno que pueda crear convicción a este Juzgador, del cumplimiento del extremo referido en la mora, por que si bien se alega la posibilidad del deterioro del inmueble no se consigna prueba de dicha situación, lo que hace que no pueda ser considerado satisfecho el requisito referido al peligro en la mora. Así se Aprecia.-

Por lo antes expuestos, al no acompañar a las actas, medios probatorios conducentes para demostrar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y dado que le esta vedado a este Juzgador el decreto de la medida al no estar lleno los extremos de ley, en consecuencia, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

Publíquese. Regístrese y Notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los Siete (07) días del mes de mayo de Dos Mil Ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini