TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 08 de mayo de dos mil ocho (2008)
197º y 148º

NUMERO DEL ASUNTO: VP01-L-2006-001777

PARTE DEMANDANTE: JESUS ESTEBAN NAVARRO PRADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V- 7.805.609 domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MOISES ROSENDO, RAFAEL SUAREZ MEDINA y YASNELIS HERNANDEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 104.423, 16.404 y 92.688, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED, integrado por FABRICA VENEZOLANA DE PLASTICOS C.A., ARTICULOS PLASTICOS S.A., TRANSPORTE ESPECIAL LIVIANO S.A., INVERSIONES PIEVE S.A., ESTIRENOS DEL ZULIA C.A. y ESTIZULIA SERVICIOS TÉCNICOS S.A. Inscrita en el Registro mercantil llevado por la Secretaría del Juzgado Tercero de primera instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 09 de septiembre de 1970, bajo el No. 35, Libro II Tomo VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUCIA TUFANO, DARIO BALLIACHE, MARTA FILIZZOLA, NATY JIMÉNEZ, JOSE MANUEL GUANIPA, HERNANDO BARBOZA RUSSIAN, DANIEL REYES y RAFAEL ROUVIER, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 48.321, 117.565, 117.065, 109.084, 33.766, 89.805, 89.845 y 109.235, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES:

Se inicia este proceso en virtud de demanda de Diferencia de Prestaciones Sociales intentada ante esta Jurisdicción laboral por el ciudadano JESUS ESTEBAN NAVARRO, en contra de la Sociedad Mercantil GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED, fundamentando su reclamación en los siguientes hechos:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Que ingresó a laborar en la Sociedad Mercantil demandada en fecha 01 de noviembre de 1999, desempeñando el cargo de Gerente de Contabilidad, devengando un salario de (Bs. 5.886.574,oo), compuesto por un salario básico mensual de (Bs. 2.990.000,oo), un salario mensual de (Bs. 747.500,oo), que la demandada denominaba “Bono de Eficacia Atípica”, un salario mensual por concepto de Ayuda de Vacaciones de (Bs. 490.549,oo) y la cantidad de (Bs. 186.875,oo) por concepto de Ayuda Especial Única.-

Que fue contratado para prestar sus servicios en la sede de la Sociedad Mercantil ARTICULOS PLASTICOS C.A., y que el día 01 de noviembre de 2001, fue trasladado a la sede de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA, C.A. (ESTIZULIA)ía 01 de noviembre de 2001, fue trasladado a la sede de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA, C.A. (ESTIZULIA), quedando a cargo de la contabilidad de dicha empresa y de la empresa ESTIZULIA SERVICIOS TÉCNICOS, S.A, asignándole todos los beneficios contractuales de los trabajadores que laboran para la misma, pero se le dejó de tomar en cuenta para la participación en el beneficio de utilidades y vacaciones el salario de eficacia atípica y tampoco se le canceló el 5% adicional por ayuda única especial, así como el disfrute de sus vacaciones, las cuales si bien eran canceladas, no era disfrutadas.

Que en el mes de febrero de 2003, la empresa le informa que será trasladado a la ciudad de Caracas, y que tanto el traslado de sus enseres y familia como el alquiler de una vivienda hasta por un monto de (Bs. 550.000,oo), correrían por cuenta de la empresa, mas una mejora en su salario. Una vez producido el traslado, comienza a ejercer la Gerencia de Contabilidad de las Sociedades Mercantiles ESTIRENOS DEL ZULIA C.A., ESTIZULIA SERVICIO TÉCNICO C.A. y VASOS VENEZOLANOS C.A., todas pertenecientes al GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED,

Que quien cancelaba el depósito del inmueble arrendado es la empresa, pero que el contrato de arrendamiento del inmueble fue firmado por el demandante, y quien cancelaba los cánones de arrendamiento directamente era este mismo, para que no quedara prueba de que dichos gastos eran pagados por la empresa y no incluirlos como parte del salario normal del actor.

Que pasados seis (06) meses del arrendamiento del inmueble, la empresa dejó de entregarle el dinero para el pago del canon respectivo, manifestándole que como quiera que su salario había sido aumentado un cuarenta por ciento (40%) adicional, es decir; la cantidad de (Bs. 660.000,oo) mensuales, desde el mes de julio de 2003, pero con retroactivo desde el mes de mayo de 2003, debía el actor en lo adelante cancelar el arrendamiento del inmueble.

Que en fecha 30 de septiembre de 2005, fue despedido sin que mediara causa justificada par ello, por lo que acude ante el Tribunal de Sustanciación, mediación y Ejecución a solicitar la calificación de su despido y la orden de reenganche a sus labores habituales, pero el día 02 de noviembre de 2005, la empresa insistiendo en su despido, consigna lo correspondiente a sus Prestaciones sociales incluyendo lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que por lo antes expuesto, acude ante esta jurisdicción laboral a demandar a la sociedad mercantil ESTIRENOS DEL ZULIA, S.A., perteneciente al GRUPO PHOENIX LIMITED, para que convenga en cancelarle la suma de (Bs. 67.532.611,oo) derivados de los conceptos que se detallan en el libelo de demanda.

Que a tenor de lo dispuesto en el literal d), numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la totalidad de (210) días de salario a razón de (Bs. 46.720,oo), por lo que se le adeuda la cantidad de (Bs. 9.811.200,oo).

Que según lo establecido contractualmente, la empresa le cancelaba la cantidad de 120 días de salario, por concepto de participación en los beneficios de utilidades, pero que dado que no se tomaba en cuenta como parte del salario normal para el cálculo de dicho beneficio lo correspondiente al salario de eficacia atípica y la ayuda única especial, por lo que; lo correspondiente a este concepto desde le mes de noviembre de 2002 fue calculado en base a un salario errado, por lo que para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, se le adeuda la cantidad de (480) días, mas (20) días como fracción correspondiente al año 2001, reclamando así la cantidad de (Bs. 20.673.600,oo).

Que de acuerdo a lo establecido en la cláusula 28 del Contrato Colectivo de Trabajo, la patronal estaba obligada a cancelarle la cantidad de treinta (30) días de Salario por concepto de Disfrute de Vacaciones, los cuales le fueron cancelados pero que desde el mes de noviembre de 2001, no las disfrutó, por lo que reclama la cantidad de (Bs. 15.043.495,oo).

Que la empresa estaba obligada a cancelarle una denominada Ayuda Única Especial, equivalente al cinco por ciento (5%) adicional en base a su salario básico, el cual desde el mes de noviembre de 2001 y hasta el mes de septiembre de 2005 no le fue cancelado, por lo que reclama la cantidad de (Bs. 8.596.250,oo).

Que por cuanto su relación laboral inicia el 01 de noviembre de 1999, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la empresa debía acumularle la cantidad de 5 días de salario, pero a partir del mes de febrero del año 2000, la patronal comienza a cancelar dicha antigüedad pero sin tomar en cuenta el salario de eficacia atípica, por lo que tales depósitos se efectuaron en base a un salario errado. En ese sentido reclama por concepto de antigüedad la cantidad de (Bs. 13.408.066,oo).

Que en base a lo anterior, solicita del Tribunal el nombramiento de un experto contable a los fines de que determine lo correspondiente por concepto de intereses legales y moratorios, así como lo intereses sobre la prestación de antigüedad.

DE LA CONFESIÓN FICTA

Distribuido el presente asunto y admitida la demanda correspondió activar los mecanismos de autocomposición procesal al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia; quien luego de cumplidas las formalidades de Ley, en fecha 15 de noviembre de 2006 instaló la Audiencia Preliminar, conforme lo dispone el Artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con la comparecencia de las partes involucradas en este proceso, prolongándose la misma con la consideración de las partes conjuntamente con la Juez, hasta el día nueve (09) de abril de 2007; dejándose constancia que tanto la parte actora como la demandada consignaron escritos de promoción de pruebas.

En esa misma fecha 09 de abril de 2007 se llevó a efecto la prolongación de la Audiencia Preliminar con la presencia únicamente de la parte demandante en este procedimiento, dejándose constancia que no obstante el Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes no se logró la mediación; en tal sentido se dio por concluida la Audiencia Preliminar; ordenando en consecuencia, incorporar las pruebas promovidas por las partes; observándose igualmente que el Juzgado a quo, dejó constancia que no fue consignado el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que textualmente dice:

“Concluida la Audiencia Preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Si el demandado no diera contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quién procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, absteniéndose a la confesión del demandado”.

Igualmente el artículo 136 ejusdem consagra:
“El juez de sustanciación, mediación y ejecución al día siguiente de transcurrido el lapso para contestar la demanda remitirá el expediente al Tribunal de Juicio, a los fines de la decisión de la causa. La audiencia preliminar en ningún caso podrá exceder de cuatro (04) meses “. (negrilla del Tribunal).

En este sentido, de conformidad con lo previsto en los artículos mencionados ut supra, la oportunidad procesal para que la parte demandada pueda dar contestación a la demanda, como principal medio de defensa, y siendo esta un acto intrínseco del accionado mediante el cual responde a las pretensiones del demandante, corresponde dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la culminación de la audiencia preliminar, vale entonces destacar que si el demandado no da contestación a la demanda, oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, tal y como lo ha establecido la doctrina.

Al efecto, si bien la demandada en el presente procedimiento no dio contestación a la demanda en el tiempo hábil establecido por la Ley Adjetiva laboral, específicamente en lo contenido en su artículo 135, debe declararse confeso una vez que se constate que los conceptos demandados por el actor no sean contrarios a derecho.

A partir de esta configuración conceptual, esta juzgadora ateniéndose al criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia, no puede en propiedad afirmar que un hecho se tenga como cierto en cuanto no sea contraría a derecho, la pretensión, por el contrario debe observar que si bien es cierto que en virtud de la no contestación oportuna de la demanda, deben considerarse salvo prueba en contrario, admitidos los hechos esgrimidos en la demanda, siempre y cuando la pretensión no sea contraria a derecho, también es cierto que el Juzgador está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean la consecuencia jurídica que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora (Tribunal Supremo de Justicia- Sala de Casación Social, Sentencia del 27-06-2002).

En el caso de autos, se observa que la parte demandada una vez culminada y cerrada la Audiencia Preliminar, pues no pudo llegarse a un arreglo satisfactorio para ambas partes, contaba con cinco (05) días hábiles, conforme lo dispone el Artículo ya citado 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para dar contestación a la demanda, cosa que no hizo, dejando constancia de ello, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabe destacar que en orden al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, este Tribunal pese a la falta de contestación por parte de la demandada, fijó y celebró audiencia de juicio, oral y pública, a los fines de evacuar las pruebas promovidas por ambas partes, toda vez que, por vía jurisprudencial se ha dejado sentado que cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que el contumaz por el hecho de inasistir o no contestar a la demanda, nada ha admitido debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha negado o contradicho nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera que hasta este momento la consecuencia que asume el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, toda vez, que necesariamente debe desvirtuar los alegatos presentados por la actora, y que indiscutiblemente la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, no solo dependerá de que la petición no sea contraria a derecho y sino también, de que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Ahora bien, como lo ha referido anteriormente esta juzgadora, toda confesión sólo concierne a los hechos, y por ende no puede en propiedad afirmarse que un hecho se tenga como cierto en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión, el petitorio del actor, el Juez está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean la consecuencia jurídica que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el Juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora. (Tribunal Supremo de Justicia-Sala de Casación Social, Sentencia de 27-06-2.002).

Dentro de este marco de argumentación legal, la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, debe estar supeditada a que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca, es decir, que no esté prohibida por la Ley o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que al verificar el Juez tal situación, debe tomar en cuenta mas allá de los hechos admitidos, es si existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida, por cuanto, la admisión de los hechos pierde su trascendencia al sobreponerse las circunstancias de hecho a las fácticas. De lo anterior expuesto debe entenderse que si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino sencillamente no hay acción cuando la pretensión no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

Pues bien, quedaron admitidos los hechos, por lo que verificamos la procedencia en derecho de los conceptos demandados pasando esta Juzgadora a verificar el material probatorio aportado por las partes en la Audiencia Preliminar, conforme al Principio de Exhaustividad de la sentencia, y en tal sentido tenemos:

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

MÉRITO FAVORABLE:

Invocó el mérito de los autos de este expediente en todo aquello que lo favorezca, En relación con ésta solicitud ha reiterado éste Tribunal en diversas oportunidades que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal desecha el mismo.

DOCUMENTALES:

Signado con el número (1), consigna instrumento emanado de la sociedad mercantil ESTIRENOS DEL ZULIA, C.A. , donde se le informa al ciudadano actor que en fecha 01 de mayo de 2003 recibiría un aumento de Bs. 460.000,oo y que el mismo se denominaría Salario de Eficacia Atípica. En relación a esta documental, la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, razón por la cual es plenamente valorada por esta sentenciadora.

Signado con el número (2) instrumento emanado de la sociedad mercantil ESTIRENOS DEL ZULIA, C.A., que se refiere a constancia de trabajo. En relación a esta documental, la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, razón por la cual es plenamente valorada por esta sentenciadora.

Numerados desde el (3) hasta el (18), consigna recibos de pago emanados tanto de la Sociedad Mercantil ARTICULOS PLASTICOS C.A. como de ESTIRENO DEL ZULIA, C.A. En relación a esta documental, la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opuso, razón por la cual es plenamente valorada por esta sentenciadora.

Signado con el número (19), consigna instrumento emanado de la Sociedad Mercantil INVERSIONES RAEMIX, C.A. En relación a esta documental, la misma fue desconocida por la parte demandada, alegando que la misma no emana de la demandada y no fue ratificada en al audiencia por su emisor. En consecuencia, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

Marcado con el número (20) consigna contrato de arrendamiento de inmueble. En relación a esta documental, la misma fue desconocida por la parte demandada, alegando que la misma no emana de la demandada y no fue ratificada en al audiencia por su emisor. En consecuencia, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

Consigna en cuatro folios útiles marcados con los números (21, 22, 23 y 24), instrumentos emanados de la Sociedad Mercantil ESTIRENOS DEL ZULIA, C.A. En relación a esta documental, la misma fue desconocida por la parte demandada, alegando que la misma no emana de la demandada y no fue ratificada en al audiencia por su emisor. En consecuencia, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

Consigna en tres folios útiles marcados con los números (25, 26 y 27), instrumentos denominados PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR y REGISTRO DEL ASEGURADO, ambos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En relación a esta documental, la misma fue desconocida por la parte demandada, alegando que la misma no emana de la demandada y no fue ratificada en al audiencia por su emisor. En consecuencia, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

Constante de veintiséis (26) folios útiles, consigna copia del Contrato Colectivo de Trabajo de la Sociedad mercantil ESTIRENOS DEL ZULIA, S.A. En relación a esta documental, la misma fue desconocida por la parte demandada, alegando que la misma no emana de la demandada y no fue ratificada en al audiencia por su emisor. En consecuencia, queda la misma desechada del proceso. Así se decide.-

PRUEBA DE INFORMES:

Solicitó que se oficiara a la Sociedad Mercantil INVERSORA RAIMEX, C.A., a los fines de que informase a este Tribunal si la documental signada con el número diecinueve (19) fue elaborada por dicha empresa. Al efecto en fecha 22 de mayo de 2007, se libró oficio N° T2PJ-2007-984; sin embargo, no se verifica en actas, resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Solicitó del Tribunal, instara a la parte demandada a los fines de que exhibiera en al oportunidad procesal correspondiente los recibos de pago consignados y marcados con lo números del tres (03) al dieciocho (18). Al efecto, la parte demandada reconoció las documentales consignadas por la parte demandante, de tal manera que resulta inoficiosa su exhibición. Así se decide.-

PRUEBA DE TESTIGOS:

Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos PABLE FERNANDEZ, MARIA FERNANDEZ y EXER CHAVEZ, todos plenamente identificados en actas, sin embargo para el momento de la evacuación de los mismos, la parte promovente desistió de dicho medio de prueba, alegando que resulta inoficioso dado la confesión en al que incurrió la parte demandada. Razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Marcado con la letra “A”, comunicación de fecha 03 de febrero de 2005, recibida y suscrita por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “B”, comunicación de fecha 01 de mayo de 2003, recibida y suscrita por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “C”, comunicación de fecha 12 de febrero de 2002, recibida y suscrita por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “D.1 al D.4”, solicitudes de anticipos efectuadas ante la empresa ARTICULOS PLASTICOS C.A., debidamente suscritas por el actor. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “E”, recibo suscrito por el demandante mediante el cual se le cancela una diferencia de aporte por Salario de Eficacia Atípica. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “F”, planilla de ingreso del demandante en la empresa, en el cual se le estipula el salario de eficacia atípica. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “H”, impresión de un correo electrónico mediante el cual el demandante reconoce que para el tiempo que trabajaba para APSA, tenía un salario de eficacia atípica. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “I”, comunicación emitida por el actor mediante el cual solicita sus vacaciones correspondientes al periodo 1999 – 2000 de manera fraccionada para ser disfrutadas a su conveniencia. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “J”, recibo firmado por el demandante, mediante el cual no solo se le cancelan las vacaciones correspondientes al año 2000, sino además declara el actor haberlas disfrutado. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “K.1 a la K.2”, recibo firmado por el demandante, mediante el cual no solo se le cancelan las vacaciones correspondientes al año 2001, sino además declara el actor haberlas disfrutado. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “L”, solicitud firmada por el demandante, donde se evidencia su movimiento para la empresa APSA para el disfrute se sus vacaciones. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “N.1 a la N.2”, recibo firmado por el demandante, mediante el cual no solo se le cancelan las vacaciones correspondientes al año 2004, sino además declara el actor haberlas disfrutado. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “O.1 a la O.2”, impresión de un correo electrónico mediante el cual el demandante solicita sus vacaciones. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “P.1 a la P.2”, impresión de un correo electrónico mediante el cual el demandante reconoce el próximo disfrute de sus vacaciones. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Q”, planilla de descripción de cargo suscrita por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “R”, acuerdo de confidencialidad firmado por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “S.1 a la S.2”, impresión de un correo electrónico mediante el cual se aprecia la superioridad del cargo ejercido por el demandante frente a otros empleados. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “T”, constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, Contrato colectivo de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA S.A. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “U”, constante de ciento cuarenta y cuatro (144) folios útiles, copias del Contrato colectivo de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA S.A. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “V”, constante de veintiséis (26) folios útiles, Contrato colectivo de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA S.A. para el año 1998. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “W”, constante de ciento cuarenta y cuatro (144) folios útiles, copias del Contrato colectivo de la empresa ESTIRENOS DEL ZULIA S.A. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “X”, solicitud de préstamo firmada por el demandante para adquisición de vivienda. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Y”, comunicación de fecha 29 de septiembre de 2005, en la cual el demandante realiza una solicitud de préstamo para adquisición de vivienda. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z” impresión de correos electrónicos mediante el cual el demandante declara que debe realizar pagos para el depósito o garantía requerida en su supuesto contrato de arrendamiento. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.A”, impresión de correos electrónicos mediante el cual el demandante declara que el demandante incurrió en gastos de mudanza. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.B”, comunicación remitida al Banco Provincial para la liquidación definitiva del fideicomiso del demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.C”, comunicación remitida al Banco Mercantil para la liquidación definitiva del fideicomiso del demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.D”, balance auxiliar de fideicomiso emitido por el banco Mercantil. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.E”, Finiquito de Liquidación de las Prestaciones Sociales y demás conceptos que le fueron cancelados al actor, debidamente suscrito por el demandante. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcado con la letra “Z.F”, Constancia de Trabajo expedida por la empresa y suscrita por el demandante, donde se evidencia la descripción del salario recibido, así como la determinación del correspondiente salario de eficacia atípica. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

Marcados con las letras “Z.G.1 a la Z.G.15”, copia certificada del expediente signado con el N° AP21-S-2005-001935, relativo a la solicitud de Calificación de Despido intentada por el demandante ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Siendo que la misma fue reconocida en su contenido y firma por la parte contra quien se opuso, es plenamente valorada por este Tribunal.

PRUEBA DE INFORMES:

Solicitó que se oficiara a la entidad bancaria BANCO PROVINCIAL, Banco Universal S.A., a los fines de que informase a este Juzgado si la empresa ARTICULOS PLASTICOS S.A. (APSA), mantuvo en dicha institución cuentas de fideicomiso correspondiente a su nómina durante los años 1999 y 2001. Si entre dichas cuentas existió una a favor de ciudadano actor signada con el Nº 047-17698-G, y de ser afirmativo que remitiese a este despacho los movimientos bancarios. Al efecto, en fecha 22 de mayo de 2007 se libró oficio Nº T2PJ-2007-985, recibiéndose resultas de parte del ente oficiado mediante comunicación de fecha 25 de septiembre de 2007, la cual riela al los folios 417 y 418, quedando así plenamente valorado por este tribunal este medio de prueba.

Solicitó que se oficiara a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL S.A., a los fines de que informase a este Juzgado si la empresa ESTIRENO DEL ZULIA S.A. (ESTIZULIA), mantuvo en dicha institución cuentas de fideicomiso correspondiente a su nómina durante los años 2001 AL 2005. Si entre dichas cuentas existió una a favor de ciudadano actor y de ser afirmativo que remitiese a este despacho los movimientos bancarios. Al efecto, en fecha 22 de mayo de 2007 se libró oficio Nº T2PJ-2007-986, recibiéndose resultas de parte del ente oficiado mediante comunicación de fecha 11 de octubre de 2007, la cual riela del folio 424 al folio 427, quedando así plenamente valorado por este tribunal este medio de prueba.

Solicitó que se oficiara a los Juzgados Vigésimo y Vigésimo Segundo de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que informase a este Tribunal si durante el año 2005, conoció de una Calificación de Despido intentada por el ciudadano JESUS NAVARRO, en contra de la empresa ESTIRENO DEL ZULIA S.A., el cual se encuentra signado con el Nº AP21-S-2005-001935, y de ser afirmativo que remitiese a este despacho copia certificada del referido expediente. Al efecto en fecha 22 de mayo de 2007, se libró oficio Nº T2PJ-2007-989, recibiéndose resultas de parte del Juzgado oficiado mediante oficio N° 22761/07 de fecha 12 de noviembre de 2007, la cual riela del folio 434 al folio 463, quedando así plenamente valorado por este tribunal este medio de prueba.

Solicitó que se oficiara a la unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que informase a este Tribunal si en fecha 05 de octubre de 2005, fue presentada una Calificación de Despido intentada por el ciudadano JESUS NAVARRO, en contra de la empresa ESTIRENO DEL ZULIA S.A., el cual se encuentra signado con el Nº AP21-S-2005-001935. Al efecto en fecha 22 de mayo de 2007, se libró oficio Nº T2PJ-2007-989 recibiéndose resultas de parte del Juzgado oficiado mediante oficio N° 22761/07 de fecha 12 de noviembre de 2007, la cual riela del folio 434 al folio 463, quedando así plenamente valorado por este tribunal este medio de prueba.

Solicitó que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a los fines de que informase a este Tribunal si en dicha Inspectoría se encuentran depositados los Contratos Colectivos celebrados entre la empresa Estireno del Zulia y el Sindicato Nacional de Trabajadores Petroquímicos, Petroleros y Filiales. Así mismo, si se encuentran depositados los suscritos con la Sociedad Mercantil Artículos Plásticos S.A. y de ser afirmativo que remitiese a este despacho los vigentes para las fechas 1999 al 2005. Al efecto en fecha 22 de mayo de 2007, se libró oficio Nº T2PJ-2007-990. Sin embargo, no se verifica en actas resulta alguna emanada del ente oficiado, razón por la cual, no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

Solicitó que se instara a la parte demandante, a los fines de que exhiba las documentales consignadas y marcadas con las letras “H, O.1 y O.2, P.1 y P.2, S.1 y S.2, Z Y Z.A”. Siendo que las documentales requeridas fueron reconocidas por la parte demandante, resulta inoficiosa su exhibición. Así se decide.-

PRUEBA DE EXPERTICIA:

Solicitó la práctica de una experticia informática, a los fines de que se determine si existen o han existido las siguientes direcciones de correo electrónico: navarro@grupophoenix.com; chucho.navarro@yahoo.com; jesusnavarro0609@hotmail.com; Jesúsnavarro06092003@yahoo.com y chuchonavarro@yahoo.com. Que persona aparece como usuario o autorizado y si de dichas cuentas fueron remitidos los documentos electrónicos signados con las letras “H, O.1 y O.2, P.1 y P.2, S.1 y S.2, Z Y Z.A”. Al efecto, vale el análisis que antecede y resulta inoficiosa su evacuación. Así se decide.-

PRUEBA TERSTIMONIAL:

Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos ALEJANDRO MORALES, RHONY CHACIN, YOVANNA QUINTERO, CECILIA GOMEZ, CARMEN FINOL y RAMON IZARRA. Sin embargo, en la oportunidad procesal correspondiente, la parte promoverte solo presentó para su evacuación a los ciudadanos ALEJANDRO MORALES, RHONY CHACIN y YOVANNA QUINTERO, quienes rindieron su declaración en los siguientes términos:

ALEJANDRO MORALES: El testigo manifestó haber laborado con el demandante en el departamento de contabilidad de la empresa demandada aproximadamente desde el 2001 al 2005, que el ciudadano actor se desempeñaba como Gerente de contabilidad Impuestos, que la contratación colectiva se le aplica a los trabajadores de la nómina menor, que el demandante era de la nómina mayor por ser Gerente, Que al momento se contratar convino con la empresa un salario de eficacia atípica dado que esa modalidad se aplica a todos los trabajadores, que él como analista de contabilidad revisa la nómina.

RHONY CHACIN: El testigo manifestó haber laborado con el demandante en el departamento de contabilidad de la empresa demandada aproximadamente entre los años 2000-2001 que el ciudadano actor se desempeñaba como Gerente de contabilidad Impuestos, que la contratación colectiva se le aplica a los trabajadores de la nómina menor, que el demandante era de la nómina mayor por ser Gerente, Que al momento se contratar convino con la empresa un salario de eficacia atípica.

YOVANNA QUINTERO: La demandada manifestó desempeñarse como Analista de Nómina en el departamento de Recursos Humanos, que conoce al ciudadano actor, que el ciudadano actor se desempeñaba como Gerente de contabilidad Impuestos, que la contratación colectiva se le aplica a los trabajadores de la nómina menor, que el demandante era de la nómina mayor por ser Gerente

Estas testimoniales conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio en virtud de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones, toda vez que; resultaron ser creíbles, fidedignos, y aportaron al proceso elementos de convicción sobre lo aquí controvertidos, razón por la que se valoran en su totalidad.

En ese sentido, vale destacar que el testimonio es un medio de prueba judicial, indirecta, personal e histórico, que consiste en la declaración consciente que realiza ene le proceso, un tercero-persona física-ajeno al mismo e imparcial, sobre hechos pertinentes y relevantes ocurridos antes de la controversia, que pueden subsistir o no en el momento en que son llamados al proceso por conducto de la deposición o declaración de ese tercero, los cuales ha percibido por medio de sus sentidos y que tiene por objeto, convencer al operador de justicia de su ocurrencia o existencia, mediante su representación o reconstrucción.

Así pues, el objeto de la prueba testimonial son los hechos, pero no cualquier clase de hechos, se trata de hechos pasados, vale decir, antes del proceso judicial, pues la prueba testimonial es una prueba,-como se dijo- histórica, no importando que el hecho puede todavía existir al momento de producirse el discurso narrativo judicial-declaración del testigo-incluso, puede recaer el testimonio sobre hechos presentes o contemporáneos con el proceso judicial, pero siempre anteriores a la declaración. Luego, éstos hechos pueden ser de cualquier naturaleza, tales como conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas, lugares, objetos, personas, animales aspectos físicos, estados anímicos o aspectos psicológicos externos. En consecuencia, reitera esta Juzgadora el valor que le ha dado a la prueba testimonial evacuada por la parte demandada. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el material probatorio aportado por las partes y, teniendo como premisa que una vez finalizada la audiencia preliminar la empresa demandada no cumplió con la carga procesal contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se le tiene por “Confeso” en la presente causa; es necesario que quien sentencia analice detenidamente la petición del demandante a los fines de verificar si la misma no resulta contraria a derecho.

Siguiendo éste orden de ideas, el hecho relativo a que la pretensión no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de verificar los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que; aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida. Debiendo entenderse que si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino sencillamente no hay acción. De tal forma que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión.

Dentro de este marco, es necesario dejar constancia que en la oportunidad correspondiente, a saber; una vez finalizada la audiencia preliminar, la empresa demandada no cumplió con la carga procesal contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y habiendo sido evacuadas y valoradas las pruebas presentadas por las partes y admitidas por este Tribunal, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; y dado que de una detenida revisión de los conceptos reclamados en el escrito libelar se constata que no resulta desajustada a derecho la petición del ciudadano JESUS ESTEBAN NAVARRO PRADO, puesto que aunque no cabe duda que la demandada se le tiene por “Confesa” en la presente causa; no se evidencia de los medios probatorios aportados por las partes, que el ciudadano actor era beneficiario de un llamado salario de eficacia atípica, tal y como lo manifiesta el mismo en su escrito de demanda. Ahora bien, tal y como ya se ha hecho referencia, la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, debe estar supeditada a que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca, es decir, que no esté prohibida por la Ley o no se encuentre amparada o tutelada por la misma, dado que al verificar tal situación, quien sentencia debe tomar en cuenta mas allá de los hechos admitidos, si existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida, y de ser así la admisión de los hechos pierde su trascendencia ya que deben sobreponerse las circunstancias de hecho a las fácticas.

Así pues, alega el demandante que desde el mes de noviembre del año 2001, la empresa demandada comienza a cancelarle un llamado salario de eficacia Atípica, el cual le es deducido completamente del salario base utilizado para el cálculo de sus beneficios contractuales. Del mismo modo, alega el actor que desde la misma fecha le fue dejado de cancelar el 5% adicional de su salario básico relativo a la ayuda única especial así como la incidencia de este sobre los beneficios laborales.

En ese sentido, la Cláusula 2° del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa ESTIRENO DEL ZULIA C.A., contempla que los trabajadores a los que se refieren los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, se encuentran excluidos de la aplicación del referido cuerpo normativo. Así las cosas, debemos hacer referencia a que tanto de las testimoniales evacuadas en el presente asunto, como de las documentales e incluso de la misma declaración efectuada por el demandante en su escrito libelar, ha quedado demostrado que el ciudadano JESUS NAVARRO, se desempeñaba como GERENTE DE CONTABILIDAD, lo cual indudablemente lo enmarca dentro de la categoría de trabajadores contemplados en los artículos 42 y 45 de la Ley Sustantiva laboral que al efecto contemplan:

Artículo 42:
“Se entiende por empleado de dirección, el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.”

Artículo 43:
“Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”

Así pues, vale aclarar que estamos frente a dos categorías de trabajadores que aunque totalmente distintas, son perfectamente acoplables a la realidad de hecho de las funciones realizadas por el ciudadano actor y que indiscutiblemente lo excluyen de la aplicación de la Contratación Colectiva en la cual pretende ampararse.

En base al análisis que antecede, debemos concluir que los beneficios de naturaleza contractual en los cuales fundamenta el demandante su reclamación, resultan en el caso de autos improcedentes, en tanto, ya se ha establecido que el actor se encuentra excluido de la aplicación del mencionado cuerpo normativo; es decir, que la ayuda única especial, equivalente al 5% del salario básico y su incidencia en los beneficios laborales que reclama el demandante, contemplada en la cláusula 27, no es un beneficio que pueda ser exigible por el demandante, ya que como quedo probado en actas, el mismo pertenecía a la nómina mayor, era personal tanto de confianza como de dirección y por ende según lo establecido en al Cláusula 2°, no se encuentra cubierto por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa Estirenos del Zulia C.A. y el Sindicato Nacional de Trabajadores Petroquímicos, Petroleros y Filiales de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Por otra parte, el demandante manifiesta haber recibido una serie de aumentos salariales, bajo la figura de salario de eficacia atípica, y que dichos aumentos nunca fueron tomados en cuanta para el salario base de cálculo de sus beneficios laborales. Al efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29/11/2005, N° 1697, caso Nelson Gittens vs. Caveguías, estableció lo siguiente:

(…) “Preliminarmente, estima esta Sala necesario a los fines de resolver el actual recurso de control de la legalidad, transcribir el siguiente pasaje de la recurrida:

“SALARIO DE EFICACIA ATÍPICA: El Parágrafo Primero del artículo 133, segunda parte, de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente sobre el salario de eficacia atípica: ‘Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

En materia laboral, priva la realidad sobre las formas o apariencias, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo y las condiciones que la rigen. Es importante aclarar que, el acuerdo o pacto de las partes con respecto a la base de cálculos de las prestaciones, indemnizaciones y demás beneficios laborales, constituye uno de los tantos acuerdos que pueden formar parte de las condiciones de trabajo de una relación durante toda su vigencia. Por ende, es impropio referirse a un ‘contrato de salario eficacia atípica’ como un contrato diferente e independiente al contrato-realidad de trabajo, ya que hablamos de un pacto más sobre las condiciones de trabajo –como pueden ser, los acuerdos sobre aumento salarial, traslado a otra sede de la empresa, suplencias temporales, etc., que superen las previsiones legales. En razón de todo lo anterior, estos pactos sobre salarios de eficacia atípica, al formar parte del contrato-realidad de trabajo, no requieren de mayores formalidades, salvo las establecidas legalmente. Con respecto a los extremos previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, no son aplicables puesto que el reglamento no estaba vigente para el momento en que se materializó el acuerdo de salario de eficacia atípica.

En el presente caso, en el análisis de las pruebas, se le reconoció mérito probatorio a la documental suscrita por el actor en fecha 18-06-1997 (folio 83, primera pieza), en cuanto a la manifestación de voluntad de aceptar que parte de lo cancelado (sic) mensualmente no se le considerara para la base de cálculo de prestaciones sociales, sin evidenciarse en autos que hubo vicios en la voluntad del otorgante. Por otra parte e independientemente que la accionada no suscribió la documental mencionada, lo cierto es que ambas partes acordaron excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, independientemente de la denominación otorgada a esta exclusión.

A todo evento y a pesar que el pacto no requería mayor formalidades, por no exigirlo así la Ley, lo cierto es que tanto del instrumento firmado por el demandante como de la realidad de las exclusiones que le efectuaron desde 1997 hasta el término del vínculo, el actor estuvo en conocimiento y tuvo certeza sobre los términos del acuerdo salarial.

Validez parcial del pacto. Como cualquier acuerdo, pacto o contrato en el mundo jurídico, el acuerdo salarial puede contener estipulaciones válidas e inválidas simultáneamente, es decir, el hecho que algunas de sus estipulaciones sean inválidas, no afecta per se (sic) la validez de todo el acuerdo; más en materia laboral, donde existen numerosas normas de orden público, irrelajables por la voluntad de las partes. Por ejemplo, en un contrato de trabajo se pueden acordar unas vacaciones menores al mínimo legal (15 días) y, por otro lado, mayores días por bono vacacional y utilidades, a lo previsto en la Ley. El hecho que la cláusula de las vacaciones sea contraria a Derecho no convierte al contrato en inválido, sino sencillamente se estima como inválida la cláusula particular viciada y se aplica el mínimo legal, conservando intacto el resto del contrato.

A los fines de conocer los límites sobre los pactos salariales, resultan de suma utilidad los principios orientadores del Derecho del Trabajo, en especial: Conservación de la condición laboral más beneficiosa. En este sentido, los pactos de salario de eficacia atípica deben respetar este principio, trayendo las siguientes consecuencias: 1) La base de cálculo –en su totalidad- que se utilizaba para el momento antes de pactarse el salario de eficacia atípica, mal puede disminuirse cuantitativamente después del acuerdo; en consecuencia, el porcentaje de exclusión sólo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo; 2) La exclusión del 20% sólo puede calcularse sobre los aumentos de las partes fijas del salario y no las variables, ya que éstas, por su propia naturaleza y más tratándose de comisiones, pueden incrementarse, disminuirse y hasta inexistir en un momento dado, durante la vigencia del nexo; entonces, si se permitiese calcular la exclusión del 20% sobre las comisiones, las exclusiones también se incrementarían y se reducirían a los (sic) largo de la relación, lo cual es contrario al principio de la conservación de la condición laboral más beneficiosa.

En el caso de marras, la exclusión de un porcentaje del salario se calculó sobre el salario base existente para el momento del pacto y sobre los sucesivos aumentos salariales, incluyendo las comisiones. En virtud de lo expresado en los párrafos precedentes, esta Juzgadora estima que el acuerdo es inválido parcialmente, en cuanto a que no puede afectar la base de cálculo utilizada antes del acuerdo de ‘salario de eficacia atípica’ y en que no puede tomarse en cuenta las comisiones (parte variable) para calcular la exclusión del 20%. En consecuencia, procede una diferencia a favor del actor, ya que la exclusión del 20% (Plan Especial o Fideicomiso de Ahorro) fue mayor a la permitida por la ley.

Irretroactividad de la Ley. El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando impone menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso...’.

En esta Alzada, la parte actora alegó que el pacto de ‘salario de eficacia atípica’ era inválido, por violar el principio de irretroactividad de la ley, ya que la documental fue suscrita por la parte actora en fecha 18-06-1997 y la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo entró en vigencia el 19-06-1997. Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir la materialización del acuerdo, por una parte, y sus efectos jurídicos, por otra. En este caso, tal como se dijo supra, el pacto sólo tiene validez con respecto a los sucesivos aumentos salariales de la parte fija, lo cual ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Entonces, visto que los efectos del acuerdo se produjeron después del 19-06-1997 (con los aumentos salariales), mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley.

En cuanto a la materialización del pacto, es cierto que para la fecha de la manifestación de voluntad del accionante, no había entrando (sic) en vigencia la reforma legislativa; no obstante, visto que sus efectos se produjeron con posterioridad al 19-06-1997, la vía para considerar nulo el pacto de salario de eficacia atípica, sería estimar que el ordenamiento jurídico, para el 18-06-1997, indubitablemente prohibía este tipo de acuerdo, cuestión que, a criterio de esta Juzgadora, no ocurrió. Las bases de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones son parte de las diferentes condiciones laborales, que pueden ser objeto de acuerdo entre las partes, siempre y cuando se respeten los mínimos legales, y que en caso que el trabajador considerara que las condiciones fijadas eran las peores a las anteriores, podía proceder a renunciar justificadamente por despido indirecto. En el ordenamiento anterior al 19-06-1997 no se regulaba expresamente el salario de eficacia atípica –ni prohibiéndolo ni permitiéndolo-, por lo que se discutía sobre su posibilidad o no. Además, tal como lo expresa el autor César Carballo (Derecho Laboral Venezolano. Ensayos. UCAB, Caracas, 2000, pp. 136-137), ya existían los siguientes antecedentes del salario de eficacia atípica en el ordenamiento jurídico venezolano: 1) Literal b del artículo 138 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (facultades del Ejecutivo Nacional para que (sic) establecer que los aumentos excedentes al 30% del salario, fueren excluidos del salario base de cálculo), 2) Decreto-Ley N° 178 del 29-06-1984 (bono compensatorio de gastos de transporte); 3) Decreto N° 677 del 11-04-1995 (subsidio con ocasión de la pérdida del poder adquisitivo; 4) Decreto N° 1.824 del 30-04-1997 (subsidio complementario).

En razón de todo lo antes expuesto, y visto que los efectos del pacto de salario de eficacia atípica se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-06-1997 y que, el ordenamiento jurídico anterior a esta fecha no prohibía indubitablemente este tipo de pactos, este Tribunal considera que (sic) el caso de marras no hubo violación al principio de irretroactividad de la ley (artículo 24 de nuestra Carta Magna). Así se establece”.

En aplicación a los criterios doctrinales explanados ut supra, observa esta sentenciadora que efectivamente, si fue convenido entre las partes un salario bajo la figura atípica establecida parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo; dicho convenio no se cumplió bajo los parámetros establecidos en el referido artículo, ya que, al demandante le era descontado el total del aumento recibido sobre el salario básico para el cálculo de lo correspondiente a las vacaciones, Utilidades y demás beneficios acreditables al demandante, lo cual indiscutiblemente genera diferencias susceptibles e reclamación. Así se establece.-

En ese sentido, habiendo quedado determinado la existencia de diferencias en sobre las prestaciones Sociales canceladas al actor, y admitida como se encuentra la relación laboral, el tiempo de servicios, el despido injustificado y el salario devengado, dada la confesión en la incurrió la demandada, pasa de seguidas esta sentenciadora a verificar los conceptos procedentes y las diferencias exactas adeudadas al actor.

En lo relativo a la ANTIGUEDAD, tenemos que el demandante manifiesta haber comenzado a recibir un salario de eficacia atípica desde el 01 de noviembre de 2001, por que infiere esta sentencia que la diferencia reclamada; parte o comienza a generarse desde esa fecha, en tal sentido, del escaso material probatorio aportado por las partes, principalmente de los recibos de pago, no se verifica el salario exacto devengado mes a mes por el demandante, a los fines de determinar el beneficio contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De tal manera, que partiendo de lo contenido en los artículo 9 y 10 de la Ley Adjetiva Laboral, el cálculo de las diferencias generadas sobre este concepto en el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2001 y el 01 de mayo de 2003, fecha en la cual se produce el otro aumento, tomaremos como base de cálculo el salario devengado por el demandante para el mes de abril de 2002, según se desprende la documental que riela al folio sesenta y seis (66) y de la documental marcada con la letra “C” que riela al folio ciento veintinueve (129), el cual es de (Bs. 1.379.718,40), mas un Salario de eficacia Atípica de (Bs. 329.929,60). Así mismo, para el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2003 hasta el mes de febrero de 2005, un salario de (Bs. 1.840.000,22), mas un Salario de Eficacia Atípica de (Bs. 460.000,06), según se verifica de la documental marcada con la letra “B” que riela al folio ciento veintinueve (129) y desde el mes de febrero de 2005 hasta el mes de septiembre de 2005 un salario de (Bs. 2.990.000,42) mas un Salario de Eficacia Atípica de (Bs. 747.500,10), según se desprende de la documental marcada con la letra “A” que riela al folio ciento veintiocho (128). En ese sentido tenemos:

PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO ATIPICO 20% SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO SALARIO INTEGRAL TOTAL
01/11/2001 al 01/05/2003 92 Bs. 1.319.718,40 Bs. 329.929,60 Bs. 65.985,9 Bs. 1.583.662,10 Bs. 52.788,70 Bs. 71.851,30 Bs. 6.610.319,60
01/05/2003 al 03/02/2005 109 Bs. 1,840.000,22 Bs. 460.000,06 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,30 Bs. 73,600,oo Bs. 100.586,60 Bs. 10.963.939,40
03/02/2005 al 01/09/2005 41 Bs. 2.990.000,42 Bs. 747.500,10 Bs.149.500,oo Bs. 3.588.000,50 Bs. 119.600,oo Bs. 164.117,80 Bs. 6.728.829,80
TOTAL: Bs.24.303.088,80

Del cuadro anterior se desprende, que por aplicación taxativa del artículo 108 en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se determinó al salario básico devengado por el ciudadano actor para cada uno de los periodos allí indicados, así como el Salario de Eficacia Atípica, una vez determinado los mismos, se procedió a sustraer únicamente el 20% del aumento otorgado bajo dicha figura salarial, para así, obtener el salario normal diario que al sumarle la correspondiente alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, arrojó el Salario Integral para multiplicarlo por los cinco (05) días que corresponden por cada mes completo laborado, en aplicación del artículo 108 ejusdem, obteniendo como resultado por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 24.303.088,80).

Ahora bien de la Liquidación otorgada al demandante la cual riela al folio trescientos noventa y tres (393) y fue plenamente reconocida por la parte actora, se desprende que por concepto de Antigüedad le fue cancelado al demandante la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES (Bs. 8.969.104,oo), cantidad esta que debe ser sustraída del monto arriba indicado para determinar con exactitud la diferencia adeudada al demandante, obteniendo como resultado la existencia de una diferencia a favor del demandante de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 15.333.984,60). Así se decide.-

En cuanto a las VACACIONES CANCELADAS Y NO DISFRUTADAS que pretende el demandante, observa esta sentenciadora que el mismo alega haberlas dejado de disfrutar desde el mes de noviembre de 2001; sin embargo, de las actas se desprende, específicamente de las documentales marcadas con los alfanuméricos K.1, K.2, L, N y M que rielan del folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y cinco (145) respectivamente, que las vacaciones correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, efectivamente si le fueron canceladas y fueron disfrutadas por el demandante, así como las vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2004 – 2005, según se evidencia de la liquidación que riela al folio trescientos noventa y tres (393), por lo que este Tribunal solo determinará lo concerniente a las diferencias causadas por la incidencia del salario de eficacia atípica, sobre las vacaciones y los Bonos vacacionales ya cancelados. Así se decide.-

Lo anterior deviene, de criterio anteriormente mencionado de que la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, debe estar supeditada a que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Así pues para determinar lo concerniente a las diferencias salariales sobre las Vacaciones y Bono vacacional tenemos:

VACACIONES:
PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO ATIPICO 20% SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO TOTAL
2001-2002 30 Bs. 1.319.718,40 Bs. 329.929,60 Bs. 65.985,9 Bs. 1.583.662,10 Bs. 52.788,70 Bs.1.583.661,oo
2002-2003 30 Bs. 1,840.000,22 Bs. 460.000,06 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,30 Bs. 73,600,oo Bs.2,208,000,oo
2003-2004- 30 Bs. 1,840.000,23 Bs. 460.000,07 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,31 Bs. 73,600,oo Bs.2,208,000,oo
2004-2005 25 Bs. 2.990.000,43 Bs. 747.500,11 Bs.149.500,oo Bs. 3.588.000,51 Bs. 119.600,oo Bs.2,990,000,oo
TOTAL Bs. 8.989.661,oo

BONO VACACIONAL:
PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO ATIPICO 20% SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO TOTAL
2001-2002 45 Bs. 1.319.718,40 Bs. 329.929,60 Bs. 65.985,9 Bs. 1.583.662,10 Bs. 52.788,70 Bs.2.375.491,oo
2002-2003 45 Bs. 1,840.000,22 Bs. 460.000,06 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,30 Bs. 73,600,oo Bs.3,312,000,oo
2003-2004- 45 Bs. 1,840.000,23 Bs. 460.000,07 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,31 Bs. 73,600,oo Bs.3,312,000,oo
2004-2005 37,5 Bs. 2.990.000,43 Bs. 747.500,11 Bs.149.500,oo Bs. 3.588.000,51 Bs. 119.600,oo Bs.4,485,000,oo
TOTAL Bs. 13.484.491,oo

De la sumatoria de los cuadros que anteceden se desprende un total por concepto de Vacaciones y Bono vacacional correspondiente a los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, de VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 22.474.152,oo).

Ahora bien, con la sumatoria de lo recibido por el demandante en la oportunidad correspondiente, lo cual se evidencia de las documentales marcadas con los alfanuméricos K.1, K.2, L, N y M que rielan del folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y cinco (145) respectivamente, relativo a las vacaciones correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, así como las vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2004 – 2005, que se evidencia de la liquidación que riela al folio trescientos noventa y tres (393), arroja un total de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs.17.900.566,80), lo cual debe ser deducido de la cantidad arriba indicada, estableciendo una diferencia adeudada al demandante por incidencia del salario de eficacia atípica sobre la base cálculo de las vacaciones y el Bono vacacional de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 4.573.585,20). Así se decide.-

En lo que concierne a las UTILIDADES, quien sentencia, parte del alegato efectuado por el demandante de que dicho concepto fue cancelado partiendo del salario básico excluyendo por completo lo correspondiente al salario de eficacia atípica, tal circunstancia viene dada por el escaso material probatorio aportado por las partes lo cual dificulta verificar cuales fueron las cantidades canceladas al demandante por este concepto. En ese sentido, quien sentencia tomará el salario básico devengado por el actor que se desprende de las documentales cursantes en actas, para determinar la cantidad que le fue cancelada al demandante por este concepto.
PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO TOTAL
2001 120 Bs. 1.319.718,40 Bs. 43.990,60 Bs. 5.278.872,oo
2002 120 Bs. 1.319.718,41 Bs. 43.990,61 Bs. 5.278.872,oo
2003 120 Bs. 1,840.000,23 Bs. 61.333,30 Bs.7,359,996,oo
2004 120 Bs. 1,840.000,24 Bs. 61.333,31 Bs.7,359,996,oo
2005 90 Bs. 2.990.000,44 Bs. 99.666,70 Bs.8.970.003,oo
TOTAL Bs. 34.247.739,oo

Del cuadro anterior, se observa el cálculo de lo que debió haber devengado el demandante por concepto de Utilidades, partiendo de los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda, obteniendo como resultado que la empresa durante la duración de la relación laboral canceló al demandante por concepto de Utilidades la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 34.247.739,oo).

Ahora bien, del cuadro que a continuación se presenta, se evidencia lo que efectivamente debió haber devengado el demandante por concepto de Utilidades, ya que; dicho cálculo se efectúa tomando como base de cálculo, la incidencia del salario de eficacia atípica sobre el salario normal devengado por trabajador.

PERIODO DIAS SALARIO MENSUAL SALARIO ATIPICO 20% SALARIO NORMAL SALARIO DIARIO TOTAL
2001 120 Bs. 1.319.718,40 Bs. 329.929,60 Bs. 65.985,9 Bs. 1.583.662,10 Bs. 52.788,70 Bs. 6.334.644,oo
2002 120 Bs. 1.319.718,41 Bs. 329.929,61 Bs. 65.985,10 Bs. 1.583.662,11 Bs. 52.788,71 Bs. 6.334.644,oo
2003 120 Bs. 1,840.000,23 Bs. 460.000,07 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,31 Bs. 73,600,oo Bs.8.832.000,oo
2004 120 Bs. 1,840.000,24 Bs. 460.000,08 Bs. 92.000,oo Bs. 2.208.000,32 Bs. 73,600,oo Bs.8.832.000,oo
2005 90 Bs. 2.990.000,44 Bs. 747.500,12 Bs.149.500,oo Bs. 3.588.000,52 Bs. 119.600,oo Bs.10.764.000,oo
TOTAL Bs. 41.097.288,oo

Así las cosas, observamos que el cálculo de lo correspondiente al demandante por concepto de utilidades, arroja un total de CUARENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 41.097.288,oo), cantidad esta que al deducirle la cantidad que debió haber recibido el actor, a saber; TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 34.247.739,oo), establece una diferencia a favor del actor estimada en la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES (Bs. 6.849.549,oo). Así se decide.-

En definitiva, todas y cada una de las cantidades discriminadas ut supra, arrojan un total adeudado por concepto de diferencia sobre las Prestaciones Sociales de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO DISECIOCHO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 26.757.118,80), lo que equivale a VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bsf. 26.758,10). Así se decide.-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO: La confesión ficta de la demandada Sociedad GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED C.A.

SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano JESUS ESTEBAN NAVARRO, en contra de la Sociedad Mercantil GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED, integrado por FABRICA VENEZOLANA DE PLASTICOS C.A., ARTICULOS PLASTICOS S.A., TRANSPORTE ESPECIAL LIVIANO S.A., INVERSIONES PIEVE S.A., ESTIRENOS DEL ZULIA C.A. y ESTIZULIA SERVICIOS TÉCNICOS S.A.

TERCERO: Se condena a la demandada GRUPO PHOENIX CAPITAL LIMITED, integrado por FABRICA VENEZOLANA DE PLASTICOS C.A., ARTICULOS PLASTICOS S.A., TRANSPORTE ESPECIAL LIVIANO S.A., INVERSIONES PIEVE S.A., ESTIRENOS DEL ZULIA C.A. y ESTIZULIA SERVICIOS TÉCNICOS S.A., a cancelar al ciudadano JESUS ESTEBAN NAVARRO la cantidad de VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bsf. 26.758,10) por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre las diferencias sobre la Prestación de Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en la parte motiva del presente fallo han sido calculadas, tomando como base el 01 de noviembre de 2001 hasta la efectiva ejecución del fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

QUINTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, sobre las cantidades condenadas a pagar desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo (30-09-2005) hasta la efectiva ejecución del fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de mayo de 2.008. Años: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

Abg. SONIA MARGARITA RIVERA DELGADO
La Jueza

Abg. EDGARDO BRICEÑO RUIZ
El Secretario

En la misma fecha siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

Abg. EDGARDO BRICEÑO RUIZ
El Secretario