TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000129
Asunto principal: VH02-L-2001-000068

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana XIOMARA PERNALETE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.796.031, quien estuvo representada por los abogados Carlos Chacín, Carolina Colina y Juan Colmenares, frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1.930, bajo el No. 387, Tomo 2, y cuya última reforma de su documento constitutivo-estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 10, Tomo 184-A-Pro, representada por los abogados Nelson Urdaneta, Antonio Barboza, Luís Domínguez, Pedro Navarro, Alba Santeliz y Ligcar Fuenmayor; en reclamación de ajuste de pensión de jubilación, sentencia que declaró parcialmente procedente la pretensión del demandante.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde los recurrentes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. De la pretensión de la parte actora contenida en el libelo de la demanda y de la contestación a la misma.

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la actora fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero: Prestó sus servicios laborales personales e ininterrumpidos para la demandada desde el día 16 de junio de 1982, desempeñando el cargo de Agente de Operaciones Comerciales, siendo ascendida progresivamente hasta ocupar el cargo de Supervisora de Operaciones Comerciales.

Segundo: Que la empresa CANTV a raíz de su privatización, desarrolló una política agresiva de reducción de personal, con la finalidad de abaratar los gastos operativos y disminuir su pasivo laboral, y que en aras de lograr su cometido, patentizó un modus operandi de “terrorismo laboral”, del cual fue víctima la demandante al ser despedida injustificadamente por la patronal en fecha 31 de agosto de 1998, por lo cual solicitó a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia ordenara su reenganche siendo procedente el mismo.

Tercero: Que no obstante, luego de haber sido reenganchada a sus labores habituales la empresa demandada usó como estrategia corporativa de desmotivación laboral la congelación total del salario devengado por la actora y en consecuencia logró ilegalmente que aún cuando ocupara un cargo de confianza, tuviese condiciones labores que en su conjunto son inferiores a los del personal amparado por el Contrato Colectivo, a fin, de devaluar el salario que serviría de base en el futuro, para el cálculo de la pensión de jubilación.

Cuarto: Que en fecha 01 de septiembre de 2000, terminó la relación de trabajo, fecha en la cual la actora decidió acogerse al plan de jubilación especial contemplado en el Contrato Colectivo celebrado entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 1.999 – 2001, luego de haber laborado para la empresa por un período de veinticuatro de 18 años 2 meses y 15 días.

Quinto: Que la empresa demandada al momento de fijarle la pensión de jubilación a la actora, lo hizo sobre la base de un salario incorrecto, ya que dicho salario no era el correspondiente, por cuanto según el cargo desempañado por la misma, debía tener como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso deben ser inferiores a las existentes para el personal cubierto por contrato colectivo, como lo ordena la ley.

Sexto: Que además, la demandada tomó como base para el cálculo de la pensión de jubilación un salario inferior al que le correspondía a la actora, por cuanto no le aplicó la incidencia del bono vacacional, ni la incidencia de las utilidades, ni el beneficio telefónico como parte integrante del salario.

Séptimo: Que los conceptos salariales correctos que deben ser tomados en cuenta para la pensión de jubilación corresponden a la suma del salario mensual aplicable a la ciudadana Xiomara Pernalete por la cantidad de Bs. 719.000,00, más el promedio mensual del bono vacacional por la cantidad de Bs. 96.866,64, más el promedio mensual de utilidades por la cantidad de Bs. 239.666,66, más el beneficio de exoneración del servicio telefónico por la cantidad de Bs. 44.078,88, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.099.612,18 mensuales.

Octavo: Que la empresa demandada le reconoce al actor como tiempo de servicio imputable a los efectos de la fijación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho dieciocho (18) años. Ahora bien, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 (fijación de pensión) del Anexo “C” del contrato colectivo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, y a los efectos de calcular la pensión de jubilación le corresponde el 4.5% del salario, por los años de servicio lo que es igual a 81% del salario y al multiplicar dicho porcentaje por el último salario aplicable a la actora ,es decir, 1 millón 099 mil 612 bolívares con 18 céntimos, se obtiene el monto mensual de la pensión por jubilación que equivale a 890 mil 685 bolívares con 86 céntimos.

De su parte, la demandada alegó en primer lugar como punto previo la prescripción de la acción, ya que desde la fecha en la cual se produjo la conclusión efectiva de la relación laboral el 01 de septiembre de 2000 hasta la fecha de la admisión de la demanda el 22 de octubre de 2001, ya había transcurrido más de un año para intentar la demanda, de lo que se comprueba fehacientemente la prescripción extintiva de la acción.

Asimismo señaló que se configuraron vicios en la citación, que se omitió el obligatorio cumplimiento de la disposición del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil con la designación del defensor ad-litem, ya que los apoderados de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) estaban plenamente identificados en el Juzgado; señaló que el Alguacil Natural del Tribunal Sexto del Municipio de la Circunscripción Judicial simplemente devolvió los recaudos de la citación de la demandada, por cuanto nunca encontró a los ciudadanos Perla Jiménez y/o José Graterol, cometiendo un fraude por cuanto en su exposición omitió señalar los días y las horas en los cuales se dirigió a la sede de la compañía en Sabaneta.

De igual manera no fijó el cartel de citación en la sede de la empresa, ni tampoco hizo la entrega de la copia de dicho cartel a la receptoria de correspondencia de la empresa, conforme se desprende de la actuación del Alguacil. La citación personal no se efectuó en la persona física del representante legal de la empresa según los estatutos, tal como lo establecía la norma procesal vigente para la época.

Alegó la improcedencia de alguno de los conceptos reclamados de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el monto de la Pensión de jubilación, respecto al bono vacacional, el promedio mensual de las utilidades y el beneficio del servicio telefónico mensual, los cuales son incidencias para los efectos de la liquidación de las Prestaciones sociales y no para fijar la Pensión de Jubilación, y a tales efectos, señaló que el anexo “C” del Contrato colectivo vigente para el momento de la culminación de la relación laboral, en su artículo 10 establece que la fijación de Pensión se hará conforme al salario básico mensual del mes anterior a la entrada en vigencia de la jubilación, donde no se incluye ningún tipo de incidencias que forman parte del salario para el cálculo de prestaciones, por lo que deben ser declaradas improcedentes tales diferencias reclamadas.

De la misma manera, la demandada admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por la actora, el tiempo de servicio y el lugar donde se prestó el mismo, así como el último salario devengado, señalado en el escrito libelar.

Asimismo negó lo siguiente:

Señala que no es cierto que la Compañía haya realizado una política de reducción de personal y que como consecuencia de ello fuera despedida la actora injustificadamente, lo cual trajo como consecuencia que luego de un procedimiento de reenganche se reincorporara a sus labores, lo cual de manera consecuencial haya traído una estrategia de la Compañía de desmotivación laboral y congelamiento de los salarios devengados, con condiciones inferiores al personal amparado por el Contrato Colectivo de la empresa.

Niega que la compañía haya tomado como salario base para el cálculo de la pensión un salario errado, por lo cual niega que se procedente el ajuste de la pensión de jubilación.

Asimismo, respecto del particular “personal de confianza”, es menester aclarar que aunque ello fuere así, jamás ha sido política de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) desmejorar a sus trabajadores sea cual sea el nivel que ocupen dentro de la corporación, a pesar de que por la categoría que ocupó la actora en la institución de “Personal de Confianza” y conforme al Contrato Colectivo quedaba excluida de los beneficios de éste, la empresa le reconoció la jubilación solicitada sin disminución alguna de sus derechos.

Señala que no es cierto que el salario correcto para calcular la pensión de jubilación sea la cantidad de 1 millón 099 mil 612 bolívares con 18 céntimos conforme a las especificaciones que realiza la actora en la demanda, negando en consecuencia que la pensión de jubilación deba ser la cantidad de 890 mil 685 bolívares con 86 céntimos, así como todas las diferencias que reclama.

2. De la sentencia apelada y de los fundamentos del ejercicio de los recursos de apelación.

En fecha 11 de febrero de 2008, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó fallo donde declaró parcialmente con lugar la demanda, por lo que habiendo prosperado parcialmente la pretensión de la parte demandante, tanto la demandada como el demandante ejercieron recursos de apelación, señalando lo siguiente:
La parte actora recurrente alegó que en la sentencia el a-quo omitió el concepto de ajuste de salario, en virtud de que la actora era una Supervisora de Relaciones Comerciales, un cargo que según la empresa era de confianza y no goza de los beneficios de la Convención Colectiva. La verdad de los hechos es que la actora fue despedida y posteriormente reenganchada, pero cuando esto sucedió, le congelaron su salario y no le dieron más aumentos, quedando su salario menor al del tabulador de las distintas Convenciones Colectivas de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); incluso las personas que ella supervisaba, ganaban mucho más que la demandante.

De su parte, la representación judicial de la demandada alegó que la acción estaba prescrita, ya que en la oportunidad en que se efectuó la citación de la empresa se hizo con un Alguacil distinto al del Tribunal de origen, por lo que se violó el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, señaló que la persona citada no era representante de la empresa, y cuando se efectuó la notificación el Alguacil no dejó constancia a quien se la entregó. Señaló de igual forma que el defensor ad-litem no cumplió con sus funciones. Aduce que cuando la empresa se dio por notificada ya la acción estaba prescrita. Por último señaló que la acción es contraria a derecho, ya que la inclusión del bono vacacional, las utilidades y el servicio telefónico en la pensión de jubilación son improcedentes.

3. Delimitación de la controversia.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte de la actora a la empresa CANTV, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el último salario básico devengado y el cargo desempeñado por la actora, hechos éstos que quedan fuera de la controversia.

Ahora bien, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.
Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De lo anterior se deriva que, el punto controvertido en la presente causa se encuentra limitado a determinar la procedencia o no de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia del concepto de utilidades y el bono vacacional, por cuanto la incidencia del servicio telefónico no fue condenada, así como de los aumentos que reclama la actora en base a la Contratación Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), y en caso de ser procedente, determinar las diferencias correspondientes.

En cuanto a la carga probatoria, ésta sólo será atribuida a la demandante en cuanto al hecho que alega referido a que le correspondían los aumentos reclamados en base al tope máximo de los salarios establecidos en el tabulador de la Contratación Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), ya que el resto de los puntos controvertidos es de mero derecho.

Es de observar que los argumentos expuestos por la parte demandada en la audiencia de apelación relativos al nombramiento del Defensor ad-litem y la nulidad de la citación, ya fueron resueltos exhaustivamente en sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 proferida por este mismo Tribunal de Alzada, la cual quedó definitivamente firme, por lo que no se hará mayor referencia al respecto.

Asimismo, la representación judicial de la empresa demandada alegó la prescripción de la acción, debiendo esta Alzada como punto previo determinar si efectivamente se configuró la prescripción alegada:

En primer lugar, cuando se trata de ajuste de pensión de jubilación, la Sala Constitucional junto con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia han sido muy enfáticos en señalar que el lapso que se debe computar para determinar si operó o no la prescripción de la acción, es el previsto en el artículo 1980 del Código Civil de tres años, a tal efecto se cita un extracto de sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 de la Sala Constitucional (caso G.A. Pirela):

“En el caso de autos, a pesar de que el juzgado de la causa analizó de manera breve la importancia social del derecho a la jubilación, destacando los principios y garantías laborales que orientan el hecho social trabajo, como la progresividad, la intangibilidad y el principio indubio pro operario, erró al declarar la prescripción de la acción conforme lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, englobando en dicho pronunciamiento el reclamo del ajuste de la pensión de jubilación, desatendiendo así la doctrina imperante sobre la materia, la cual ha sido reiterada en innumerables ocasiones por la Sala de Casación Social, y recientemente en la sentencia n° 1170 del 7 de julio de 2006, (caso: Betty María Cuba vs CADAFE), en la que expresó:

“(En) cuanto al lapso de prescripción para demandar por jubilación, ello es una cuestión precisada jurisprudencialmente por la Sala, quien ha sido enfática al señalar que la misma se rige por el artículo 1.980 del Código Civil.

(...omissis...)

así concluye la Sala, que el juez de Alzada incurrió en la falsa aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, destacando que el error ocurrió sobre el ajuste de pensión de jubilación reclamado, y como consecuencia de ello, en la falta de aplicación del artículo 1.980 del Código Civil.

Ante los errores de juicio precisados en la sentencia recurrida, la Sala confirma que los mismos tuvieron influencia en la dispositiva del fallo, puesto que habiendo alegado la accionada como fecha de culminación de la relación el 18 de agosto de 1997, a los efectos de la prescripción opuesta como defensa “en el supuesto negado de que la demandante hubiese sido trabajadora en la empresa”, se verificó: 1) que la demanda fue interpuesta el 24 de marzo de 1998, por ante el extinto Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Distribuidor para la fecha; 2) que la misma fue admitida en fecha 20 de abril de 1998, por el extinto Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y; 3) que el cartel de citación se fijó el 12 de Noviembre de 1998, según consta por diligencia del Alguacil de fecha 13 del mismo mes y año y del cartel cursantes a los folios 38 y 39 de autos, lo que conlleva a concluir la trascendental circunstancia que no fue consumado el lapso de prescripción -3 años según artículo 1.980 del Código Civil- para el ajuste de pensión de jubilación reclamado...”
En atención al contenido de la sentencia antes citada, es de observar que en la especie, la relación de trabajo terminó el 01 de septiembre de 2000 cuando la actora se acogió al beneficio de jubilación, siendo interpuesta la demanda el 18 de junio de 2001, fijando los carteles de citación el 17 de diciembre de 2001, por lo que claramente en este ínterin no transcurrieron mas de tres años; en consecuencia se desestima el alegato de la prescripción. Así se establece.

4. Valoración probatoria.

Ahora bien, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

4.1. Pruebas de la parte demandante.
Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Consignó copia certificada expedida por el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, de la reclamación intentada por la actora en contra de la demandada. Esta prueba no es conducente a los efectos de demostrar los hechos controvertidos en el proceso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Consignó copia simple de la Providencia Administrativa expedida por el Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, de fecha 04 de mayo de 1999, en donde se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, y se establece claramente que la actora ocupaba el cargo de Supervisora de Operaciones Comerciales, y en virtud de las funciones que realizaba y del personal supervisado era personal de confianza. Observa esta Alzada que el hecho de que la actora fue despedida y posteriormente reenganchada, y de que formaba parte del personal de confianza, no esta controvertido en el proceso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Consignó ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo 1999–2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Solicitó prueba de exhibición de los siguientes documentos, los cuales consignó en copia simple:

Recibos de pago de la actora expedidos por la empresa demandada. Esta prueba no fue exhibida, por lo que se tiene como exacto su contenido. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que dichos recibos no son conducentes a los efectos de probar los hechos controvertidos en el proceso, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Planilla de liquidación de la actora. Esta prueba no fue exhibida, por lo que se tiene como exacto su contenido. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que dicha liquidación no es conducente a los efectos de probar los hechos controvertidos en el proceso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

Constancia emanada de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y dirigida a la actora, de fecha 15 de marzo de 2002, donde se señala que la pensión que recibe es de 430 mil 615 bolívares con 44 céntimos. Esta prueba fue consignada en original por la parte actora, por lo que no era necesaria su exhibición. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la pensión que devenga la actora esta plenamente reconocida por las partes, por lo que no se le otorga valor probatorio.

4.2 Pruebas de la parte demandada

Invocó el mérito favorable de las actas procesales, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

Consignó original de transacción de fecha 27 de diciembre de 2000, con su respectivo auto de homologación, celebrada entre la actora y la demandada en la Inspectoría del Trabajo, en donde se cancelan sus prestaciones sociales. Esta prueba es impertinente por no formar parte de los hechos controvertidos, por lo que no se le otorga valor probatorio.

5. Establecimiento de los hechos y motivación de derecho.

Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo “C”, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

Ahora bien, en virtud de que los hechos controvertidos en la presente causa están referidos a la inclusión en el salario de base para establecer la pensión de jubilación del bono vacacional y las utilidades, así como de los aumentos en base al tope máximo de salarios establecidos en el tabulador de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), esta Alzada se pronunciará sobre estos puntos en particular.

Con respecto a la inclusión del bono vacacional y las utilidades, esta Alzada observa que dichos conceptos se toman en consideración como formando parte del salario únicamente al momento de cancelar las prestaciones sociales para calcular los conceptos de antigüedad e indemnizaciones de despido y sustitutiva de preaviso, si hubiere un despido injustificado; formando así parte del salario integral, por lo que claramente es a todas luces improcedente incluir dichos conceptos en el salario a utilizar para determinar la pensión de jubilación, más aún cuando en la Convención Colectiva de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) esta claramente especificado cual era el salario a tomar.

Al respecto cabe señalar que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

En este sentido, la porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

De su parte, en el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En apoyo de las anteriores consideraciones, observa el Tribunal que la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006), caso GERARDO GIMÉNEZ, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.) sentó criterio en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, señalando:

“Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide”. (Destacado por esta Alzada).-

En relación a los aumentos salariales reclamados por la parte actora en base al tope máximo de los salarios establecidos en el tabulador de la Convención Colectiva de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), que según su decir debieron tomarse en consideración al momento de fijar el monto de la pensión de jubilación, esta Alzada observa que no es un hecho controvertido que la demandante era personal de confianza y por lo tanto no le era aplicable la referida Convención Colectiva, a lo cual cabe agregar que la actora no logró demostrar cuales fueron los aumentos de salario que efectivamente, según su decir, le correspondían, por cuanto considera este sentenciador que es improcedente tomar como base el salario más alto establecido en el tabulador de la Convención Colectiva, en virtud de que el cargo ocupado por la actora se regía por políticas internas de la empresa, las cuales, en conjunto, eran más favorables que los beneficios estipulados en la referida Convención, por lo que en consecuencia se declara improcedente este concepto. Así se establece.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso ejercido por la parte demandada, pues no prosperó la defensa de prescripción opuesta por la accionada, y la desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se declarará sin lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la referida sentencia. 3) SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana XIOMARA PERNALETE frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV). 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en cuanto al recurso de apelación ejercido por ella y en cuanto a la demanda, según el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada en cuanto al recurso de apelación ejercido por dicha parte.

Publíquese y Regístrese.

Notifíquese a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dada en Maracaibo a veintiséis de mayo de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

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MIGUEL A. URIBE HENRÍQUEZ
El Secretario,

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OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ
Publicada en su fecha a las 08:48 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000101
El Secretario,

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OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ
MAUH/rjns
ASUNTO: VP01-R-2008-000129