REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA TERCERA Maracaibo, 18 de marzo de 2008 197° y 148° SENTENCIA Nº 005-08.- PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: LUISA ROJAS GONZALEZ. Ha correspondido a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del sistema de distribución de causas y de la competencia funcional, la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano Profesional del Derecho RICARDO RAMONES NORIEGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.876.521, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.414, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, según consta en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, el cual quedó anotado bajo el Nº 27, Tomo 35, de los respectivos libros de autenticaciones, en contra de la decisión Nº 5.523-07, correspondiente al acto de la Audiencia Preliminar, dictada en fecha 29-10-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acción esta promovida de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, todos en concordancia con lo establecido en el artículo 23 de la constitucional Nacional. Recibida dicha acción de amparo, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso de amparo interpuesto en fecha 13 de marzo, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales: I. DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE AMPARO: El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece: “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”. Asimismo, en virtud de los parámetros establecidos por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia está facultada para conocer de las acciones de amparo interpuestos contra las decisiones dictadas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, concretamente de la decisión Nº 5.523-07, dictada en fecha 29-10-2007, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia, este Cuerpo Colegiado en sede constitucional resulta competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta. Y así se declara. II. PLANTEAMIENTO DE LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA: El abogado RICARDO RAMONES NORIEGA, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.876.521, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 83.414, actuando en su carácter de Apoderado Judicial, del ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL , fundamentó la acción de Amparo Constitucional en los siguientes términos: Alega la defensa que en fecha 10-08-2006, el Ministerio Público representado por la Fiscalía Primera presentó formal acusación penal en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de HURTO INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, posteriormente, luego de ser notificado de la convocatoria a la celebración de la Audiencia Preliminar, la defensa solicitó la nulidad del acto de imputación conjuntamente con la oposición de excepciones, tanto a la acusación fiscal, como la acusación particular propia planteada por la presunta víctima, tal solicitud de nulidad se fundamentó en la falta de requisitos formales para llevar a cabo el acto de imputación, situación que produjo y sigue produciendo indefensión en perjuicio de su representado. Manifiesta la defensa que cuando su patrocinado fue interrogado en calidad de imputado no fue impuesto del delito que se le atribuía, y mucho menos aún que se le investigaba por la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Contra Delitos Informáticos, tal circunstancia puede evidenciarse de la lectura del acta de imputación realizada en el despacho de la Fiscalía Primera, ocasionándole al mismo una situación de indefensión al no precisarle el delito por el cual lo estaban investigando para poder ejercer un efectivo derecho a la defensa. Igualmente, indica que en el presente caso han sido violados el debido proceso, consecuencialmente el derecho a la defensa y el principio de legalidad, establecidos en los artículos 49, 49.1 y 137, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en el acta de imputación formal de fecha 27 de mayo de 2005, se evidencia que su representado no fue impuesto del hecho concreto que se le atribuía, y mucho menos fue impuesto de la calificación jurídica o de los preceptos aplicables a ese hecho, lo que vicia de nulidad el acto de imputación por haber violentado el Ministerio Público, una formalidad esencial que exige el legislador en las disposiciones antes transcritas, ya que el mismo omitió la garantía que le asiste al imputado de informarlo clara y específicamente del hecho que se le atribuye y de la calificación jurídica atribuida al hecho, lo que hace nulo el acto de imputación, y tal situación fue denunciada oportunamente ante la Jueza de Control estableciendo la misma en la decisión proferida que la calificación que hace el Ministerio Público en el acto de imputación es provisional, fundamentando su decisión en Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, a lo cual se pregunta la defensa ¿A cuál calificación se refiere la misma?, si es que el Ministerio Público no calificó el supuesto delito en el acto de imputación, momento en el cual se le debe informar al imputado el delito por el cual se investiga, a los fines de cumplir con las garantías establecidas tanto en la Ley Adjetiva Penal como en la Constitución de la República, traduciéndose esto en la oportunidad que se le brinda al imputado de ejercer un efectivo derecho a la defensa, por lo que estima la defensa que la Juez de Control partió de un falso supuesto al afirmar que el Ministerio Público había calificado el delito, sin embargo, a su juicio es oportuno señalar que aunque la eventual calificación que pudiera hacer el Ministerio Público en la fase de investigación es provisional, la misma debe apuntar a lo que será el acto conclusivo puestos que las figuras de HURTO y de la APROPIACION INDEBIDA, son excluyentes aunque lesionan el mismo bien que es la propiedad, puesto que la primera supone que la cosa no está en posesión del sujeto activo, mientras que la segunda supone que se encuentran en posesión del sujeto activo por algún título y este tiene la obligación de devolverla a su dueño. Asimismo, hace mención la defensa en su acción de amparo de lo que establece la doctrina y jurisprudencia con relación a la situación antes planteada. PRUEBAS: Promueve la defensa las siguientes pruebas: 1.- Copia Simple de la decisión del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29-10-07. 2.- Copia Simple del Acta que refleja el acto de imputación de fecha 27-05-2005. 3.- Copia simple de la Acusación Fiscal interpuesta por la Fiscalia Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PETITORIO: Solicita la defensa sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional y consecuencialmente la reposición del proceso al estado de que vuelva a realizarse el acto ante un fiscal distinto al que lo realizó, habida cuenta que la Fiscalía primera ya emitió un pronunciamiento al fondo. III. AUDIENCIA CONSTITUCIONAL: La audiencia constitucional fue celebrada el día 11-03-08, en la cual se constató por parte del Secretario de Sala, la asistencia del Accionarte Abog. RICARDO RAMONES NORIEGA, actuando por comisión del ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, acompañado del Abogado DANIEL AVILA PARRA, dejándose constancia de la incomparecencia de la Abog. GRISELDA VILLALOBOS, órgano subjetivo encargado del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y del Representante del Ministerio Publico, a pesar de que consta en actas su debida notificación, exponiendo el referido abogado los siguientes argumentos: “... ratificó la Acción de Amparo incoada en contra del Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, expresando entre otras cosas que el fundamento de dicha Acción se encontraba establecida en el articulo 26 de la Ley Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la acusación presentada ante el referido Juzgado, la cual fue descargada de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad del Acto de imputación realizada en contra de su apoderado, dado que para el momento en que fue citado por el Ministerio Público, y se le dio la cualidad de imputado dicho organismo no le informó el delito por el cual era investigado, ya que en principio se le investigaba por el delito de apropiación indebida y resultó acusado por el delito de Hurto Informático: asimismo, consigno por secretaria dos ejemplares de Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de ilustrar a los Magistrados que conforman este Tribunal de Alzada, realizando lectura de las mismas, solicitando finalmente se reponga el proceso hasta el estado de que el imputado sea notificado del delito por el cual se investiga, de conformidad con lo establecido en el artículos 125, 131, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”.- IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR: Al revisar los argumentos esgrimidos por la accionante de autos, esta Sala Tercera, actuando en sede Constitucional, pasa a esbozar los siguientes fundamentos: Manifiesta la defensa que cuando su patrocinado fue interrogado en calidad de imputado no fue impuesto del delito que se le atribuía, y mucho menos aún que se le investigaba por la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Contra Delitos Informáticos, y que tal circunstancia puede evidenciarse de la lectura del acta de imputación realizada en el despacho de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, ocasionándole al mismo una situación de indefensión al no precisarle el delito por el cual lo estaban investigando para poder ejercer un efectivo derecho a la defensa. Igualmente, indica que en el presente caso han sido violados el debido proceso, consecuencialmente el derecho a la defensa y el principio de legalidad, establecidos en los artículos 49, 49.1 y 137, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en el acta de imputación formal de fecha 27 de mayo de 2005, se evidencia que su representado no fue impuesto del hecho concreto que se le atribuía, y mucho menos fue impuesto de la calificación jurídica o de los preceptos aplicables a ese hecho, lo que vicia de nulidad el acto de imputación por haber violentado, el Ministerio Público, una formalidad esencial que exige el legislador en las disposiciones antes transcritas, ya que el mismo omitió la garantía que le asiste al imputado de informarlo clara y específicamente del hecho que se le atribuye y de la calificación jurídica atribuida al hecho, lo que hace nulo el acto de imputación, y tal situación fue denunciada oportunamente ante la Jueza de Control, estableciendo la misma en la decisión proferida que la calificación que hace el Ministerio Público en el acto de imputación es provisional, fundamentando su decisión en Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, a lo cual se pregunta la defensa ¿A cuál calificación se refiere la misma?, si es que el Ministerio Público no calificó el supuesto delito en el acto de imputación, momento en el cual se le debe informar al imputado el delito por el cual se investiga, a los fines de cumplir con las garantías establecidas tanto en la Ley Adjetiva Penal como en la Constitución de la República, traduciéndose esto en la oportunidad que se le brinda al imputado de ejercer un efectivo derecho a la defensa, por lo que estima la defensa que la Juez de Control partió de un falso supuesto al afirmar que el Ministerio Público había calificado el delito, pues esto no sucedió en el presente caso tal y como lo explicó la defensa anteriormente. Ante tales argumentos, en el presente caso es necesario hacer mención del debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de que el accionante alega que los mismos han sido flagrantemente violados, indicando al respecto, que tales derechos constitucionales han sido ampliamente interpretados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo de modo contundente el resguardo que de los mismos deben hacer los órganos del Estado, tanto judiciales como administrativos, es decir en todo proceso donde se ventilen intereses de los ciudadanos que habitan en territorio venezolano. En cuanto al debido proceso, la mencionada Sala ha dejado asentado el siguiente criterio: “... Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los dere¬chos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.....". (Sentencia Nº 29 del 15 de febrero de 2000, dictada por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO) (Negrilla de la Sala) Con respecto al derecho a la defensa el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, propende también a determinarlo como consustanciado al debido proceso, por cuanto su relación es de contenido y continente, en el mismo orden correlativo de este párrafo, por lo que tal y como se señaló ut supra al haber quebrantado el orden procesal se conculca el debido proceso y por ende el derecho a la defensa. Es por ello que se cita una de sus interpretaciones con respecto al mismo, donde se expresa: “Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una decisoria imparcial”. (Sentencia N° 99 del 15/03/2000). Una vez establecido lo anterior es necesario señalar el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal que indica: ” El imputado tendrá los siguientes derechos: 1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…”. Al respecto, es importante citar lo que consagra el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano que establece que este Derecho de defensa material abraca dos aspectos: uno recién comienza el procedimiento, es decir, la obligatoriedad de identificarse de los funcionarios del Estado que ejecutan el mismo incluyendo la información completa acerca del caso por el cual proceden, y la otra de imponerle formalmente ante su defensor los motivos de su procesamiento y el acto o cargos que se le imputan para así individualizarlo y proseguir con la fase preparatoria del proceso. En este mismo orden de ideas es oportuno mencionar el contenido de los artículos 130 y 131 del Código Procesal Penal que expresan: “ Artículo 130. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor. Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez. En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código. El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor. Artículo 131. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. (Negrilla de la sala) De tal manera, que se desprende de los artículos citados ut supra que a partir del momento de que existan personas concretas señaladas como posibles autores del delito que se investiga, la fase preparatoria entra, con relación a las mismas, cuando la persona o personas sindicadas son detenidas o citadas para imponerles de qué se les acusa y darles la oportunidad de declarar lo que convenga sus derechos, así pues por la propia naturaleza garantista, y no prejuzgatoria del sistema acusatorio, se permite que el imputado pueda efectivamente ser juzgado en libertad, y por ello, en el sistema penal actual existe la posibilidad cierta de que el presunto imputado sea llamado para ser instruido de cargos sin necesidad de ordenar previamente su detención, aun y cuando puedan existir elementos incriminatorios en su contra. Así pues, la instructiva de cargos, se suele decir que es la comunicación que se le hace a la persona presuntamente imputada, de lo que se le acusa, dándole la oportunidad de que pueda expresar todo aquello que sea conveniente a sus derechos e intereses, con la alternativa de guardar silencio si así lo desea, es decir, que el imputado tiene la oportunidad antes de rendir su primera declaración en la instrucción de conocer cual es el hecho o hechos por los cuales se le acusa con todas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como lo elementos de convicción que existen en su contra y la posible calificación jurídica de los hechos, de tal forma que la imputación fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, a través de la cual se impone a los investigados de los hechos objeto del proceso y del delito o delitos que se le imputan, debiendo cumplir así con las formalidades de Ley. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal mediante sentencia de fecha 18-12-2007, Expediente Nº AVO07-400, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, ha expresado: “…omissis…Al respecto, el artículo 125 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, ejusdem, dispone como uno de los derechos del imputado: “…1. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…”. De igual manera, regulando las oportunidades en que el imputado puede o debe rendir declaración durante la Fase Preparatoria, el artículo 130 del texto adjetivo penal, establece que: “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él…”. (Subrayado de la Sala). Ahora bien, esta Sala en reiteradas decisiones ha expresado que el Acto de Imputación por parte del representante del Ministerio Público: “…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 335 del 21 de julio de 2007). Así mismo, ha expresado que: “…en referencia al acto de imputación ha señalado que: ‘…el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso...’. Asimismo, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo: ‘…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…’. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). Ahora bien, una vez establecido lo anterior este Tribunal Colegiado deja constancia que en el caso sub examine se solicitó ad effectum videndi a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la Investigación Fiscal Nº 24-F1-0895-03, en la cual se pudo constatar lo siguiente: 1.- Acta de Entrevista de fecha 25-10-04, realizada al Ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 190). 2.- Oficio Nº 24-F1-1998-05, de fecha 02-05-2005, mediante el cual la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita al Director General del Instituto de la Policía del Municipio Maracaibo, para que el ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, compareciera a la mencionada Fiscalía el día 06-05-05, a las 9:00 horas de la mañana a la mencionada fiscalía (folio 191). 3.- En fecha 27-05-07, el abogado RICARDO RAMONES NORIEGA, mediante diligencia solicito la imposición de las actas (folio 193). 4.- Acta de entrevista de fecha 27 de mayo de 2005, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, compareció en esta fecha por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio 199 y su vuelto y 200). 5.- Escrito de Acusación Fiscal presentado en fecha 10-06-2006, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público. De tal manera, que una vez realizado el anterior recorrido procesal de la investigación Fiscal esta Alzada considera pertinente señalar que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio implica la realización de una serie de actos, dirigidos a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal, razón por la cual, tales garantías no pueden en ningún momento ser relajadas durante desarrollo del proceso, pues las mismas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio, tales condiciones deben ser observadas por el representante de la Vindicta Pública, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, la cual es reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se estipula su carácter de titular de la acción penal, el imputado de conformidad con el artículo 49.1 de la Constitución, tiene la defensa como una garantía inviolable, en todo estado y grado tanto de la investigación como del proceso. En tal sentido, estiman quienes aquí deciden que resulta conveniente transcribir el Acta de Entrevista de fecha 27 de mayo de 2005, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, compareció en esta fecha por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual expresa: “…En esta misma fecha, siendo las 12:43 p.m. compareció por ante este Despacho Fiscal, previa citación el ciudadano ALFREDO JAVIER RINCÓN CARBONELL, portador de la Cédula de Identidad N° V-12.330.907, Venezolano, mayor de edad, nacido el 11/08/77, de 27 años de edad, natural de Maracaibo Estado Zulia, estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Licenciado en Administración de Empresas, hijo de Pedro Antonio Rincón Contreras (V) y de Nirna Carbonell de Rincón (V), residenciado en la Urbanización Canta Claro, avenida 11D, Casa N° 55-60, frente al Conjunto Residencial Villa Hermosa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0261-7424460, asistido por su Abogado Defensor RICARDO RAMONES NORIEGA, Inpreabogado N° 83414, con domicilio procesal en la avenida 3F, entre calles 71 y 72, Residencias San José Local 2, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien de conformidad con el Artículo 125 ordinales 1°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y del Artículo 130 ejusdem, impuesto del contenido del Artículo 131 del mismo Código, y del precepto constitucional del Artículo 49 Ordinal Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del hecho que se le imputa, sin juramento y libre de coacción, sobre el hecho que se investiga, causa signada en esta Fiscalía con el N° 24-F1-895-03, expone: "Eso fue en el mes de junio del año 2001, en acuerdo con LEONARDO RODRÍGUEZ, Presidente de la empresa más no accionista y su hermano LEANDRO RODRÍGUEZ dueño del 50 por ciento de la empresa, yo adquiero el 50 por ciento de las acciones de la empresa propiedad de la madre de ambos de nombre INGRID NAVA, y me nombran Vice-Presidente de la misma la cual lleva por nombre LR CONSTRUCCIONES E INVERSIONES C.A., la misma surge a raíz de una unión de necesidades donde la necesidad principal de él era financiera siendo cubierta por mi persona y mi necesidad eran equipos de maquinarias siendo cubierto por su persona, aunado a esto la necesidad precaria o económica en la que se encontraba LEONARDO RODRÍGUEZ y su familia REALICÉ un adelanto de utilidades para que el cubriera un compromiso para la adquisición de una casa en Miami EUA ubicada en el sector El Doral en el complejo o en el Conjunto Residencial Doral Isles, sector Martinique, donde el únicamente había cancelado el monto de la reserva que eran siete mil dólares y en el momento de cancelar su down payment (pago inicial) y todos los compromisos que la casa incurría como condominio mensualidades, teléfono, dieron un total de una suma de cuarenta y nueve mil quinientos dólares aproximadamente, dinero que LEONARDO no poseía y tuve que sufragarlo, de lo cual guardo copia de los cheques emitidos en beneficio a su persona para todo lo que son pagos de servicio y que consignaré posteriormente. Acordando que la responsabilidades operativas con respecto a la empresa iban a correr por cuenta de LEONARDO RODRÍGUEZ y las responsabilidades administrativas por cuenta de ALFREDO RINCÓN, lo cual funcionó por los primeros cuatro meses de la sociedad, posterior a esto, el abandono, el desinterés y desorganización por parte de LEONARDO ante las responsabilidades de las operaciones acordamos que el iba a percibir un ingreso mensual para su manutención y la de su familia, pero que no aportara ningún trabajo ante la empresa, lo cual era dos millones de bolívares mensuales, este monto se lo consumía antes del vencimiento de la siguiente mensualidad dinero el cual yo estaba financiando a titulo personal para evitar cualquier paralización de la obra debido a la tardanza en los procesos de cobranza en las valuaciones por parte del gobierno, financiamiento el cual puedo demostrar con constancia física por parte de las entidades financieras Commerce Bank y Banco Mercantil donde de mi cuenta personal del Commerce Bank transfería a mi cuenta personal del Mercantil y desde esa cuenta realizábamos pagos en beneficio de la empresa y en algunas oportunidades de mi cuenta personal del mercantil pasaba dinero a la cuenta de LR, la mayoría de estas operaciones las realizaba vía internet, alcanzando estas operaciones un saldo a mi favor alrededor de Doscientos mil dólares. A medida que fue avanzando el exigía mas dinero hasta el punto de extorsionarme por cada pago que le hacían a la empresa en el sentido de exigir dinero extra a lo acordado a cambio de una firma bancaria, en el sentido en que el me exigiera más dinero extra se afectaban las obligaciones contraídas por la empresa, entre las cuales están el pago de personal, pago a proveedores y pagos a mi persona en calidad de prestamos para la empresa, en vista de esta situación empecé a pedirle la ruptura de la sociedad, que me comprara las acciones o que yo se las comprara, lo cual el nunca accedió, decidiendo de esta manera la paralización de los pagos a él. Posterior a esto con la relación de sociedad altamente deteriorada LEONARDO se aparece en la oficina armado exigiendo los documentos originales de la empresa con la excusa de que iba en busca de la asignación de un contrato, al cabo de dos meses, de haberse presentado en la oficina, me llama el consultor jurídico, el Dr. REYES, dé uno de los organismo de los cuales nos habían contrato para hacer obras, (Saviez o Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Zulia) informándome que la empresa tenía los créditos a favor de la empresa embargados preventivamente, sorprendido con esto debido a que toda la administración era llevada por mi persona, investigué y asistí al organismo al siguiente día, dándome una copia del oficio y me di cuenta de que era en el Estado Lara, en la Población de Carora, extrañándome más aun debido a que la empresa no tiene ninguna relación comercial con el estado Lara ni ninguno de los socios, al llegar al siguiente día me fui al Estado Lara con el oficio específicamente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Lara, ubicado en Carora, expediente N° 6591 -03, y me pude dar cuenta que LEONARDO RODRÍGUEZ obligando a la empresa LR CONSTRUCCIONES contrae una obligación evidenciada a través de una letra de cambio a favor de su primo hermano y socio en la compañía INCOMAROCA en la cual firman en conjunto por la cantidad de Trescientos Ochenta Millones de Bolívares, obligación) simulada, es preciso aclara (sic) en que dicho juicio no hubo contención por parte de LEONARDO RODRÍGUEZ quien fue citado en nombre de la empresa, por lo que la empresa quedo confesa en el juicio, a raíz de esto acudí ante la Jurisdicción Penal a fin de denunciar estos hechos de los cuales tiene conocimiento la Fiscal 39, Causa N° 24-F39-1573-03, y lo cual ha podido ser comprobado en di investigaciones, imputando al señor LEONARDO RODRÍGUEZ y a otros por comisión del delito de estafa ejecutado en mi contra. Es preciso señalar de que la denuncia que motivo esta investigación se produjo después de la denuncia o de la querella que interpusiera en contra de esos ciudadano por la comisión de hechos antes descritos, es decir, como una medida de terrorismo o de presión en mi contra. Ahora bien con respecto al acaso (sic) en concreto de la denuncia motivo la presente investigación quiero dejar claro que efectivamente si se hizo transferencia de dinero de la cuenta de LR CONSTRUCCIONES a mi cuenta, lo cual previamente ya estaba autorizado tanto por el Acta Constitutiva de empresa en mi carácter de Vice-Presidente y en ausencia del Presidente, co por el mismo ante el Banco al momento de aperturar la cuenta y con la suscripción de una comunicación dirigida al banco autorizando a las cuentas a las cuales les podría hacer el traspaso a terceros, dicha transferencia se efectuó puesto que el ciudadano LEONARDO RODRÍGUEZ, pretendía que yo le emitiera un pago por Cuarenta Millones de Bolívares para comprarse una camioneta habiendo otras prioridades como pasivos laborales, compromisos con transportistas, proveedores, las cuales el único afectado de que no se hicieran era la empresa y mi persona por que era quien estaba dándole el frente a la situación, transferencia que se hizo para cubrir obligaciones propias de la empresa sin que mediara utilidad alguna de la misma, toda vez que como ya mencione anteriormente la empresa me adeuda la cantidad aproximada de Doscientos mil dólares. Quiero ratificar nuevamente la declaración rendida por mi persona por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, la cual no cursa en el expediente y le solicito a esta Fiscalía oficie al organismo policial, especialmente al funcionario designado Inspector DOUGLAS GONZÁLEZ. Así mismo quiero que quede constancia de que con respecto al negocio acordado, asumiendo todos los gastos casi en su totalidad habíamos acordado que el uso de la misma iba a ser por ambas partes, sorpresa la mía cuando fui a la ciudad de Miami encontrando a otros propietarios en la misma los cuales eran mis amigos, GUY ACURERO y me manifestaron que LEONARDO RODRÍGUEZ les había vendido la casa (sic) haberme devuelto los pagos que yo había cancelado, cosa que también voy a consignar. Quiero dejar constancia que estoy a la orden de la Fiscalía para aclarar la denuncia hecha en mi contra que no es más que una simulación de hecho punible y calumnias, así mismo que soy la única persona que a instado a la movilización de esta investigación en aras de aclarar mi inocencia. Quiero informar a esta Fiscalía que tiene conocimiento sobre estos hechos en la parte administrativa que era la señorita VERÓNICA FAVA y VIVIANA FAVA, y en la parte operativa el Caporal y Topógrafo el señor HENRY RODRIGUEZ, y el encargado de chequear y controlar las operaciones de la obra el señor EDGAR ALBORNOS (sic), así mismo todo los sindicalistas de transporte de Ciudad Ojeda, Cabimas y Mene Grande y proveedores de concreto como la empresa Super mezcla de Ciudad Ojeda y otra de nombre CONASA, la empresa Costa Bolívar en Mene Grande, quienes pueden dar fe de los hechos alegados, es todo". Se terminó, a las 01:55 p.m., se leyó, y conformes firman” De lo trascrito ut supra, constatan claramente quienes aquí deciden que el ciudadano ALFREDO JAVIER RINCON CARBONELL, en ningún momento fue impuesto de los hechos que recaían en su contra, es decir, no consta en la investigación fiscal que en la misma le hayan informado e impuesto del delito por el cual se le acusaba, situación esta que fue puesta de manifiesto por el abogado defensor durante la celebración de la Audiencia Preliminar, quien al intervenir en la misma expresó: “Ratifico el escrito, presentada (sic) en tiempo hábil en la cual se alega primeramente la Nulidad del Escrito por cuanto se violo flagrantemente el derecho a la defensa por cuanto el acto de imputación realizado por ante el Ministerio Público no se le notifico a mi representado, por el delito por el cual fue acusad, violándose el artículo 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”. Situación esta verificada por este Tribunal de Alzada y que a todas luces conlleva a la flagrante violación de lo establecido en lo artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 125.1, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que queda establecido que son ciertos los argumentos esgrimidos por quien pide protección para los derechos y garantías constitucionales de su representado en torno a un proceso judicial donde se están ventilando intereses y el Estado funge como regulador de esos derechos, mediante la actividad jurisdiccional y donde es precisamente el juez el que debe dirigir adecuadamente el curso del mismo, aplicando las normas que corresponden a cada caso en concreto y en el caso sub iudice el juez produjo el agravio señalado por la parte accionante en el amparo, cuando declaro sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa, cuando era perfectamente verificable la violación del derecho a la defensa y el debido proceso denunciado por parte del abogado RICARDO RAMONES NORIEGA, en consecuencia, se hace necesario declarar la nulidad absoluta de la decisión Nº 5.523-07, correspondiente al acto de la Audiencia Preliminar, dictada en fecha 29-10-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la violación flagrante de lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 130, 131, 191, 195, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y la causa al estado del acto de imputación formal por ante la Fiscalía del Ministerio Publico, a fin de dar cumplimiento a la Garantía de defensa prevista en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ordenándose a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, a que designe otra Fiscalía a que lleve la Investigación, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente Acción de Amparo Constitucional. Y así se decide.