REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 06 de Marzo de 2008 197º y 149º DECISIÓN N° 072-08 CAUSA N° 2Aa.3914-08 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IMPUTADO: JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 17-03-84, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero de panadería, titular de la cédula de identidad N° 21.421.501, hijo de Miladis Hernández y de Jairo Parra, residenciado en el sector La Yaguaza, al fondo de la iglesia evangélica de la calle de los policías, en La Cañada de Urdaneta, Estado Zulia. DEFENSA: MARIA REYES, Abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 38.494. VICTIMA: YENELIS BARRIOS. REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada ROSA MARÍA ROSAS BUTRÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público. DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 en concordancia con el ordinal 1° del artículo 65 todos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARÍA REYES, en su carácter de defensora del ciudadano JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, contra la decisión N° 664-08, dictada en fecha 05 de Febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 29 de Febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos: Expresa que a su defendido Jhon William Hernández Hernández, se le decretó medida judicial preventiva de libertad en fecha 05-02-08, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física y Violencia Psicológica, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometidos en perjuicio de su concubina YANELIS BARRIOS, no obstante, del estudio detallado de las actas que integran la causa se evidencia que la Juzgadora para motivar su decisión manifestó: “…Que existe consecuencia (sic) de razones más que suficientes para estimar que es absolutamente necesario imprevisible (sic) la imposición al imputado de auto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contactando (sic) igualmente por el Tribunal que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcionar (sic) a la gravedad del delito que se le atribuye al imputado, a las circunstancias de su comisión… …Igualmente se evidencia que el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indica las circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta ley, encontrándose el presente caso enmarcado dentro del ordinal 1° del artículo 65 de la mencionada ley, como es penetrar en la residencia de la mujer agredida en el lugar donde habita…” Expone la apelante que la Juez de Instancia empeora la situación de su defendido atribuyéndole al hecho una de las agravantes establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual no fue solicitada por la Representación Fiscal, y tal circunstancia aumenta la gravedad del hecho. Agrega que la Juez de Control no valoró la previa calificación dada por la Representación Fiscal, así como tampoco la solicitud hecha por la defensa de una medida menos gravosa a favor de su representado, no obstante, que los delitos imputados son de menor entidad. Por lo antes explanado, la recurrente solicita que se modifique la decisión N° 0354-08 (sic), de fecha 05-02-08 y se le conceda a su representado una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el ciudadano Jhon William Hernández Hernández asista al proceso en libertad, y pueda realizar todas las recomendaciones que la novedosa Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tiene sobre los casos de familia. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente: En primer lugar, plasma una relación de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar que no existe posibilidad de considerar que al imputado de autos se le estén violentando sus derechos y garantías constitucionales, dado que la Juzgadora incorporó la agravante establecida en el ordinal 1° del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin ser ésta solicitada por la Representación Fiscal en su imputación, tal situación, en criterio del Ministerio Público, fue producto de considerar que existen razones más que suficientes para estimar que es absolutamente necesario e imprescindible la imposición de esa agravante, así como también consideró pertinente acordar o declarar con lugar la solicitud efectuada por la Vindicta Pública de decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Jhon Hernández. Estima importante destacar que la Juzgadora resolvió de forma coherente, la solicitud del Ministerio Público, aplicando al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, no constituyendo tal situación una violación de derecho alguno, de manera pues, que en opinión de la accionante, la medida dictada es proporcional al delito objeto del proceso, ya que la Juez procuró con su fallo salvaguardar la integridad física y psicológica de la víctima, y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, estando obligado el Tribunal a brindarle protección a ésta, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgos para su integridad, en virtud de lo expuesto considera la Representante Fiscal, que la medida privativa de libertad decretada se justifica en razón de su necesidad e imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso. Manifiesta que el Tribunal no incurrió en ultra petita, ya que se limitó a declarar con lugar la solicitud Fiscal, adaptando el hecho a la norma jurídica, para lo cual está legalmente facultado en todas las fases del proceso, es decir, en la fase de investigación, en la intermedia y en la de juicio, tal y como lo establecen las disposiciones contenidas en los artículos 330 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Expresa quien contesta el recurso interpuesto, que la decisión adoptada por el Tribunal de Control, establece de manera clara, directa y puntual, las razones de hecho y de derecho por las que decide privar de libertad al imputado Jhon Hernández. En el aparte denominado “Solicitud”, peticiona la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto por la Abogada María Reyes, en su carácter de defensora del ciudadano Jhon William Hernández, por cuanto la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, solicita se confirme la decisión impugnada y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad decretada, tomando en consideración el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, resaltando además que la presentación del imputado reunió los requisitos consagrados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISION DE LA SALA Revisada y analizada la decisión recurrida, la Sala considera, procedente realizar las siguientes observaciones, a fin de dar respuesta al primer argumento esgrimido por la accionante en su recurso de apelación, relativo a que la Juzgadora, impuso a su representado una agravante que no fue solicitada por la Representante Fiscal: Consta a los folios trece (13) al dieciocho (18) del presente expediente, acta de presentación de imputados, en la cual el Tribunal A quo realizó el siguiente pronunciamiento: “…Oídas las exposiciones del Fiscal, el imputado y la defensa, este Tribunal observa que concurren todos y cada uno de los requisitos previstos y exigidos por el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que pueda proceder la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que el Ministerio Público ha acreditado suficientemente: La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, es autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible; tal como se desprende del contenido del Acta Policial (sic) suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, quienes encontrándose en labores de patrullaje por el sector El Topito, cuando a través de la central de comunicaciones (sic) que en el sector La Yaguaza frente a la iglesia San Marcos (sic) quien esperaba una ciudadana de nombre YENELIS BARRIOS RAMÍREZ manifestándoles que interpuso denuncia verbal y escrita en contra de su ex concubino por haberla golpeado con golpes (sic) de puños y el mismo hizo acto de presencia de nuevo en su vivienda amenazándola de muerte y de incendiarle su vivienda, indicándoles a los funcionarios que el mismo se encontraba a que su hermana, trasladándose hasta el sitio y la ciudadana señaló al ciudadano procediendo a la detención del mismo. Que existen, en consecuencia, razones más que suficientes para estimar que es absolutamente necesaria e imprescindible (sic) al imputado de autos de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Constatado igualmente por el Tribunal que la medida de privación judicial preventiva de libertad es proporcional a la gravedad del delito que se le atribuye al imputado, a las circunstancias de su comisión por los hematomas que presenta la ciudadana víctima, así como también al niño. Este Juzgado de Control evidencia en las reseñas fotográficas que aparece junto a la madre, el hijo producto de la unión de su concubinato, aparece golpeado en su cara…(Omissis)…Igualmente, se evidencia que en el artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indica las circunstancias agravantes de los delitos previstos en la presente ley, encontrándose el presente caso enmarcado dentro del ordinal 1° del artículo 65 de la mencionada ley, como lo es: Penetrar en la residencia de la mujer agredida o en el lugar donde ésta habite, cuando la relación conyugal o marital de la mujer víctima de violencia con el acusado se encuentre en situación de separación de hecho o de derecho, por lo que se desprende que el imputado le produjo serias lesiones, e igualmente a su hijo, y en el presente caso corresponderá al Ministerio Público seguir las correspondientes investigaciones para determinar la responsabilidad del presente hecho, hasta dictar el correspondiente acto conclusivo…”. (Las negrillas son de la Sala). De lo anteriormente expuesto se evidencia, en primer lugar, que la juzgadora A quo, en razón del principio Iura Novit Curia, expuso sus razones por las cuales estimaba procedente aplicar en el caso de autos, la agravante establecida en el artículo 65 ordinal 1° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en esta etapa del proceso. Adicionalmente, resulta importante destacar que en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360): “…a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. (Las negrillas y el Subrayado son de la Sala). Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221. “Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala). Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman también oportuno explanar lo manifestado por los autores Lorenzo Bustillo y Giovanni Rionero, en su obra “Instituciones Básicas en la Instrucción del Proceso Penal”, pags 161-162, en la cual expresaron: “…Es imperioso tener en cuenta que el juez de control debe velar para que todas las causas que pasen a la fase de juzgamiento se encuentren depuradas y por consiguiente debe, luego de una actividad responsable, determinar el contenido preciso del objeto del juicio, en el sentido de establecer los elementos fácticos (los hechos concretos atribuidos y los elementos de prueba) y jurídicos (la calificación jurídica del hecho narrado) ya que así se permitirá el correcto ejercicio del derecho a la defensa, en el sentido de que exista la posibilidad de oponerse a los mencionados elementos”. (Las negrillas son de la Sala). Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito acordada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE. Con respecto al segundo punto plasmado en el escrito recursivo, relativo a la procedencia a favor del imputado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, en razón de la entidad de los delitos; los integrantes de este Cuerpo Colegiado, en tal sentido, estiman propicio señalar lo siguiente: Si bien es cierto que, en el caso bajo estudio, se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado en tales hechos, no obstante, si se toma en cuenta que los hechos imputados merecen una pena privativa de libertad que no exceden de tres años, en cumplimiento del contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del principio de proporcionalidad, y tomando en cuenta que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, lo ajustado a derecho es decretar a favor del ciudadano JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 8° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 87 ordinal 5° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativas a la presentación de fiadores, de reconocida buena conducta, responsables, y con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, así como la prohibición de acercarse a la víctima, dado que en el caso de autos, resulta procedente en criterio de los integrantes de esta Alzada, garantizar las resultas del proceso con medidas menos severas, sin que ello obste para que el Ministerio Público investigue los hechos y así se logre el descubrimiento de la verdad y garantice la integridad y seguridad de la víctima. Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta interesante explanar lo afirmado por María Trinidad Silva de Vilela, en su ponencia “Las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad. Requisitos”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 198, en la cual dejó sentado lo siguiente: “Siendo que tanto para nuestro ordenamiento constitucional, como para el proceso penal la privación de libertad dentro del proceso es excepcional, solo se recurre a esta medida extrema en los casos absolutamente necesarios, porque, lo procedente en primer lugar es aplicar medidas menos gravosas. De esta manera pues, que lo legalmente procedente es que la autoridad judicial frente a los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, analicen primero la posibilidad de aplicar medidas cautelares sustitutivas y sólo si a través de ellas no puede garantizarse el proceso, entonces procedan a imponer la privación de libertad… Cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser “razonablemente satisfechos”, está claro que lo que se le requiere al juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta. Las garantías materiales que deben darse para privar de manera legítima la libertad personal, igualmente deben estar presentes en la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas, dado que como ya se ha sostenido, ellas constituyen verdaderas restricciones al derecho a la libertad, porque limitan y regulan las actividades del imputado y les impide realizar una serie de acciones que en principio son perfectamente lícitas y que les están permitidas a la generalidad de las personas. En este caso se trata de impedir que el imputado se fugue o que obstaculice la obtención de la verdad del proceso, pero para ello se le prohíben una serie de actividades que no se consideran ilegales, sino que están admitidas para el común de las personas ya que se consideran parte integrante de la dinámica humana y del libre desenvolvimiento de la personalidad”. (Las negrillas son de la Sala). Por su parte la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 397, de fecha 21 de Junio de 2005, fijó el siguiente criterio: “Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviere condenado por sentencia firme, por lo que no se puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado”. De lo anteriormente expuesto, se colige que en el proceso penal venezolano, la única razón que legitima la privación de libertad es la protección de ese proceso, no obstante ello, la aplicación de medidas de privación preventiva de libertad en contra del imputado, siempre deben ser consideradas de carácter excepcional, ya que en esta materia priva como principio fundamental la presunción de inocencia, expresamente contemplada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual determina, que el o los imputados deben ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario, y esa demostración no puede hacerse de cualquier modo, sino a través de una sentencia definitiva, con la cual quede evidenciado que efectivamente ese o esos imputados participaron en el delito, por tales razonamientos, y dado que en el caso de autos la finalidad del proceso puede preservarse con el dictado de una medida menos gravosa, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR este segundo particular del recurso de apelación. ASI SE DECIDE. Finalmente, y de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA REYES, en su carácter de defensora del ciudadano JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, y en consecuencia SE REVOCA la decisión recurrida, sólo en lo atinente a la medida privativa de libertad impuesta, dictándose a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 8° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 87 ordinal 5° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se ORDENA al tribunal de control practicar todas las actuaciones pertinentes a los fines de dar cumplimiento a la presente resolución.-. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho MARÍA REYES, en su carácter de defensora del ciudadano JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ya identificado, contra la decisión N° 664-08, dictada en fecha 05 de Febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ya citado ciudadano JHON WILLIAM HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física y Violencia Psicológica, previstos y sancionados en los artículos 39 y 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia, SE REVOCA la decisión recurrida, sólo en lo atinente a la medida privativa de libertad impuesta, dictándose a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 8° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 87 ordinal 5° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se ORDENA al Tribunal de Control practicar todas las actuaciones pertinentes a los fines de dar cumplimiento a la presente resolución.-. ASI SE DECIDE. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelación/Presidente DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.072-08 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA.