TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
197° y 149°

EXPEDIENTE No.
10.910
PARTE ACTORA: NELLY DEL CARMEN SÁNCHEZ DE BOSCÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.275.861 y domiciliada en la ciudad de Cabimas, estado Zulia.
APODERADO JUDIACIAL: EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.152.359, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el No. 14.811.
PARTE DEMANDADA: GUSTAVO ANTONIO MESTRE GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 7.765.894 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.
MOTIVO: Resolución de Contrato.

DE LA APELACIÓN
Conoce este Tribunal en Alzada con motivo de la apelación interpuesta por la profesional del derecho EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el No. 14.811, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NELLY SÁNCHEZ DE BOSCÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.152.359 y domiciliada en la Ciudad de Cabimas del estado Zulia, en fecha 14 de enero de 2008, de la decisión proferida por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 08 de enero de 2008, donde NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO, solicitada por la parte actora, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 16 de enero de 2008, el Juzgado a quo oye en un solo efecto la apelación interpuesta y ordena la remisión del expediente al Juzgado de Primera Instancia Civil que por distribución le corresponda conocer.
Por auto de fecha 22 de enero de 2008, este Tribunal una vez recibido el expediente del Juzgado distribuidor, éste despacho fijo el décimo (10) día de despacho siguiente para presentar informes.
La profesional del derecho EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 08 de febrero de 2008, consigna escrito de informes en segunda instancia.

DE LA SOLICTUD DE LA MEDIDA DE SECUESTRO
La solicitud de medida cautelar de secuestro, fue realizada por la profesional del derecho EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY DEL CARMEN SÁNCHEZ DE BOSCÁN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 5°, en concordancia con el artículo 585 ambos del Código de Procedimiento Civil.

DE LA DECISIÓN DEL A QUO
El Juzgado Quinto de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, considera que el actor fundamenta su solicitud de medida de secuestro en base al ordinal quinto del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin pagado su precio. No obstante, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata dicho Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la verificación de la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, mediante un medio de prueba que pueda constatar el juez, y así observar al menos, una presunción grave de tal hecho, a juicio de quien sentencia no se encuentra demostrado el periculum in mora.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Llegada la oportunidad legal para dictar sentencia en segunda instancia, respecto al pronunciamiento en lo referente al dispositivo del fallo recurrido al negar la medida de secuestro solicitada, sin entrar al fondo de la causa, éste Tribunal de Alzada lo hace previa las siguientes consideraciones:
La parte demandante solicita medida preventiva de secuestro contemplada en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente expresa:
“Art. 599.- Se decretará el secuestro:
(...omissis...)
2º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio”.
De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente que el demandado haya comprado la cosa y esté gozando de la misma sin haber pagado su precio, no obstante, hay que tomar en cuenta primeramente los requisitos estipulados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio reiterado del máximo Tribunal de la República, que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama” (Sentencia No. 00636, de fecha 17 de abril de 2001, de la Sala Político Administrativa; con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente No. 13.142).
De los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cuanto al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el caso de autos, pasa este Tribunal a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro:
1.- En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 5º del artículo 599, es decir, que el demandado haya comprado la cosa y esté gozando de la misma sin haber pagado su precio, ya que del análisis realizado por el Juzgado a quo, que tuvo la posibilidad de analizar los elementos fundantes de la demanda, donde la relación contractual se originó por documento autenticado en fecha 14 de julio de 2003, ante la Notaria Pública Quinta de Maracaibo, anotado bajo el No. 62, Tomo 81, lo que para este Tribunal hace presumir la existencia del derecho reclamado.
2.- Con relación a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), la parte demandante solicita la Resolución del Contrato de opción a compra, de un inmueble constituido por una casa tipo habitación, ubicado en la zona 3, manzana E, parcela 7, avenida 79, segunda etapa de la Urbanización La Victoria, signada con el No. 68C-79, en jurisdicción de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 17 de Julio de 1997, anotado bajo el No.13, Tomo 11, Protocolo Primero, considerando este Tribunal, que en efecto, se desprende la existencia del fumus boni iuris, pues el mismo se deriva de las documentales consignadas, en los informes presentados en segunda instancia.
3. Por último, observa que no se encuentra demostrado la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), requisito éste que se alega cuando hay temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o para evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal.
En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro PIERO CALAMANDREI sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).
…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…).

La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, quedó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

En virtud de todo lo antes expuesto, aplicable al caso subjudice y vistos el escrito de informes presentado en tiempo oportuno, por la profesional del derecho EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY DEL CARMEN SÁNCHEZ DE BOSCÁN, este Tribunal, en atención a los motivos expresados por el Juzgado A quo, y visto que no quedó demostrado la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), requisito éste que se alega cuando hay temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o para evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal, es forzoso declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho mencionada en su carácter de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 5º del artículo 599, es decir, que el demandado haya comprado la cosa y esté gozando de la misma sin haber pagado su precio, ya que del análisis realizado por el Juzgado a quo, que tuvo la posibilidad de analizar los elementos fundantes de la demanda, donde la relación contractual se originó por documento autenticado en fecha 14 de julio de 2003, ante la Notaria Pública Cuarta de Maracaibo, suscrito por las partes, y protocolizado por ante la Oficina de de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, bajo el No. 18, Tomo 16, Protocolo Primero, en fecha 04 de marzo de 2005.
En este mismo orden de ideas, este Tribunal hace presumir la existencia del derecho reclamado, por cuanto no se evidencia prueba alguna que demuestre que con la declaratoria de la medida de secuestro solicitada, se evitaré notorios perjuicios que el demandado de mala fe puede causar, con consecuencias en el proceso principal, y siendo causales de secuestro previstas en el artículo 599 de interpretación taxativa, dicha causal no puede ser aplicada al caso de autos, aunado a que el peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe probarse, es decir, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, para que proceda el decreto de la medida y que no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, siendo la misma indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, tanto del derecho que se reclama como de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, que son requisitos concurrentes, evidenciándose que el PERICULUM IN MORA , no quedo demostrado. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho EMILIA MEDRANO DE ESPINOZA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY DEL CARMEN SÁNCHEZ DE BOSCÁN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble constituido por una casa tipo habitación, ubicado en la zona 3, manzana E, parcela 7, avenida 79, segunda etapa de la Urbanización La Victoria, signada con el No. 68C-79, en jurisdicción de la Parroquia Carracciolo Parra Pérez del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, por cuanto no se evidencia prueba alguna que demuestre que con la declaratoria de la medida de secuestro solicitada, se evitaré notorios perjuicios que el demandado de mala fe puede causar, con consecuencias en el proceso principal, y siendo causales de secuestro previstas en el artículo 599 de interpretación taxativa, dicha causal no puede ser aplicada al caso de autos. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Quinto de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 08 de enero de 2008, donde NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO. TERCERO: Remítase el expediente al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y REMÍTASE.
Déjese copia certificada de la Sentencia por Secretaría conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

CARLOS RAFAEL FRIAS
LA SECRETARIA,

MARÍA ROSA ARRIETA
En la misma fecha, siendo las dos y media (02:30 p.m.) de la tarde, se dictó y publicó el fallo que antecede.-
LA SECRETARIA,

MARÍA ROSA ARRIETA