Visto el escrito que antecede, presentado por la Abogada en ejercicio Katherine Torres inscrita en el inpreabogado bajo el No. 122.415, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano GUILLERMO TORRES venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 14.208.824 parte actora en el presente juicio seguido contra las ciudadanas LOLA BARALT Y ANA BARALT, venezolanas, mayores edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.742.846 y 1.659.017 respectivamente, en el cual consigna un legajo de documentos a fin de demostrar que el ciudadano Guillermo Torres ha venido poseyendo de forma pacífica en el inmueble en cuestión, según se le solicitó por auto de fecha 12 de febrero de 2008, este Tribunal para resolver observa:

Peticionó la mencionada profesional del derecho en el escrito libelar presentado, medida cautelar innominada en protección a los derechos posesorios del ciudadano Guillermo Torres sobre un inmueble ubicado en la calle 89 con avenida 7 A, No. 7 A-89 Sector Veritas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, argumentando que existe una decisión por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil que le desacredita el carácter de poseedor, y que eventualmente producto de la ejecución próximamente será ejecutado por el indicado Tribunal lo que ocasionará daños irreparable.

Asimismo, en su escrito de demanda, alega la representante judicial de la parte actora que en fecha 27 de julio de 1999, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil le dio entrada a la solicitud de ejecución de hipoteca, incoada por la ciudadana Lola Baralt Higgis en contra de su pariente Ana Emilia Bararlt de Del Negro, actuando en su propio nombre y en representación de sus hermanos Alberto Baralt Perozo, José Rafael Baralt Perozo y Ramón Baralt Perozo, quienes simularon dicho juicio, a razón de un supuesto contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sobre un inmueble ubicado en la calle 89 con avenida 7 A, No. 7 A-89 Sector Veritas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quién señaló que el ciudadano Guillermo Torres tenia la posesión del inmueble, por lo que también se ordenó su intimación.

Además señala, que en el referido juicio la ciudadana Ana Emilia Baralt en la misma fecha en la cual se ordenó la intimación, se dio por intimada por medio de diligencia lo que evidencia la confabulación y la colusión entre la actora y la demandada.

Arguye otras irregularidades para sustentar la simulación del referido juicio.


Ahora bien, con respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas, el procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Tomo IV. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas. 1998, señala:

"3. Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares..."
(... )
"4. Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo - ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda".
(... )
“Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretextó de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ. Sent. 10/11/83)".
(...)
"6. Fumus periculum in mora: La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento."



En consecuencia, a tenor de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los siguientes requisitos, a saber:

1.- Que exista la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, siendo que de lo antes señalados, este Juzgador pasa analizar el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, ello sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, para así constatar las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y la solicitud de medida, siendo los documentos acompañados los siguientes:

- Copia simple de las actuaciones llevadas en el juicio de Ejecución de Hipoteca, identificado con nomenclatura No. 35.558, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, seguido por la ciudadana Lola Baralt Higgis contra la ciudadana Ana Baralt de Del Negro.

- Doce (12) recibos de pago del servicio eléctrico (Enelven).

- Justificativo de Testigo realizado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 18 de febrero de 2002.

- Documento de construcción a favor del ciudadano Guillermo Torres, realizado ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en fecha 19 de marzo de 1987, anotado bajo el No. 35, Tomo 39 de los libros de autenticaciones.

- Seis (6) facturas a nombre del ciudadano Guillermo Torres.

- Tres (3) estados de cuenta emitidos por el Banco Mercantil, del ciudadano Guillermo Torres.

Ahora bien, siendo que el Tribunal debe estudiar los requisitos exigidos para el decreto de la medida conforme al contenido cautelar solicitado, pasa a analizar prima facie de los documentos antes señalados, a fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal, para al protección de los derechos posesorios que reclama, este Juzgador debe traducir la solicitud a una medida innominada de permanencia dentro del inmueble que fue objeto del litigio del juicio de ejecución de hipoteca en el mencionado Tribunal, y del cual se peticiona la declaratoria de fraude procesal, y a los efectos observa:

Con relación a la presunción del buen derecho, la actora exige se declare la nulidad de las actuaciones llevadas en el juicio de Ejecución de Hipoteca referido, en virtud de los derechos posesorios que posee su representado Guillermo Torres sobre el inmueble objeto de la hipoteca, al respecto este Juzgador del legajo de recibos del servicio eléctrico (Enelven), el Justificativo de Testigo evacuado ante la Notaría Publica Tercera de Maracaibo, Documento de Construcción, Legajos de factura de bienes muebles, aprecia indicios que favorezcan la posesión alegada por el ciudadano Guillermo Torres, y por ende la apariencia de buen derecho a favor del demandante, sin que de esta forme se prejuzgue, en la presente fase el procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido, cumpliendo así con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures.

En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora y el Periculum In Damni, se evidencia de las copias simples de las actuaciones llevadas en el juicio de Ejecución de Hipoteca, identificado con nomenclatura No. 35.558, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Zulia, seguido por la ciudadana Lola Baralt Higgis contra la ciudadana Ana Baralt de Del Negro, del cual se aprecia que se encuentra en la fase ejecutiva, lo cual deriva que pueda quedar ilusoria la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en la causa, y con ello se le cause un daño difícilmente irreparable al derecho que reclama. Así se Aprecia.-



Por lo antes expuesto, este Juzgador encuentra demostrado el cumplimiento de los extremos exigidos por el Artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, en consecuencia este Tribunal DECRETA:

 MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA en favor del ciudadano GUILLERMO TORRES extranjero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 81.263.435 sobre un inmueble conformado por una casa distinguida con el No. 7 -89, ubicado en la calle 89 con Avenida 7 A, sector Veritas, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Su frente, con la calle 89; Sur: linda con propiedad que es o fue de Maria Valera, Este: linda con propiedad que es o fue de José Alvarez y Oeste: Con propiedad que es o fue de María Sánchez, que haya sentencia definitivamente firme en la presente causa, quien deberá cuidar el inmueble como un buen padre de familiar, y deberá seguir realizando los pagos correspondientes a los servicios públicos y de conservación en forma oportuna, y consignar ante este Despacho el original de las facturas correspondientes, y en caso de que actas se evidencie indicios de que no estuviere cuidando el inmueble como un buen padre de familia, o no realizara los pagos señalados o que se tema el deterioro o destrucción del citado bien, o disponga del inmueble a fines distintos al de habitación, el Tribunal procederá a la inmediata suspensión de la medida acordada, y siendo el ciudadano GUILLERMO TORRES, totalmente responsable por los daños, averías o perdidas que pueda sufrir el inmueble. Así se decide.-

Asimismo, se ordena expedir copia certificada del presente decreto, a fin de fijarlo en el inmueble identificado. Expídase copias certificadas. Líbrese oficio. Líbrese despacho y remítase con oficio.

Para la ejecución de la medida innominada dictada, se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que este fije en el inmueble objeto del litigio. Líbrese despacho y remítase con oficio. Expídase copia certificada y anéxese al correspondiente despacho.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Seis (06) del mes de marzo de dos mil ocho (2008).- Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha se libró despacho con oficio No. 466-60 y se expidieron las copias certificadas.-
La Secretaria,