TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Amparo Cautelar

Cursa ante este Tribunal, Recurso Contencioso Tributario acompañado de acción de Amparo, interpuesto por el abogado JORGE ALBERTO FERRERO ALBERT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 11.057, con el carácter de apoderado judicial de ELGA DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 27 de enero de 1960, bajo el No. 43, Tomo 1° y posteriormente reformados sus Estatutos Sociales conforme Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 23 de mayo de 1978, cuya acta fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 05 de junio de 1978, bajo el No. 104, Tomo 7-A, contra Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005, emanada de la Aduana Principal de Maracaibo, órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Ahora bien, en su escrito recursivo la parte actora manifiesta que interpone el Recurso Contencioso Tributario contemplado en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario acompañado de una Acción de Amparo, con fundamento en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en virtud de ello este Tribunal pasa a resolver este último aspecto, previas las siguientes consideraciones:

Del procedimiento cautelar

Establece el primer aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

“Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos ...(omisis)...”.

Con respecto a esta modalidad de amparo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones, ha establecido:

“Al respecto, estima la Sala pertinente destacar que con ocasión de la entrada en vigencia del texto constitucional de 1999, esta Sala Político-Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios que pacíficamente había sostenido a lo largo de su extensa jurisprudencia, así como a revisar el trámite que, hasta la vigencia de la Carta Magna de 1961, se le había dado a la institución del amparo constitucional cuando éste hubiere sido ejercido en forma conjunta a un recurso contencioso de anulación, ello a los fines de adaptar dicha figura jurídica a las previsiones contenidas en los artículos 26, 27, 257 y 259 del nuevo Texto Fundamental. Por tales motivos, acordó la Sala en tales casos, desaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo resultaba contrario a los principios que informan la institución del amparo (véase sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra Velasco).
En tal sentido, concluyó esta alzada que en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso de anulación y acción de amparo constitucional, la acción de amparo así ejercida adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, diferenciándose de las medidas cautelares ordinarias, por la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales, otorgando una tutela temporal pero inmediata de la lesión y restituyendo la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de verificarse la amenaza o violación y hasta tanto sea dictado el pronunciamiento definitivo en la causa principal.
Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar si existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
(Sentencia N° 01571 de fecha 20/09/2007, expediente 2006-1434, caso PUERTOS DEL LITORAL CENTRAL PLC, C.A.).

En consecuencia, este juzgador adopta el criterio del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria del país, a los fines de la tramitación de la presente cautela, la cual pasa a analizar en los siguientes términos:

Antecedentes Administrativos

Relacionando los recaudos del expediente administrativo y de la pieza principal, se observa que el procedimiento administrativo del presente caso se cumplió así:
1) En fecha 30/12/2004 fue presentado a la Aduana Principal de Maracaibo, el Manifiesto de Importación (Declaración Única de Aduana No. C-8087), cuyo consignatario aceptante es ELGA DE VENEZUELA C.A., representada por la Agencia de Aduana Vásquez y García C.A.; correspondiente a 1.280 cilindros conteniendo el producto (gas refrigerante) STC R-22, llegado a bordo del buque HALCON DEL MAR, fecha de llegada 29/12/2004, Conocimiento de Embarque (B/L) No. CHN/332866.

2) En fecha 20/01/2005 la funcionaria reconocedora BLANCA FERNÁNDEZ realizó reconocimiento físico y documental de la mercancía, según Acta de fecha 14/02/2005 No. APM-DO-UTR-AR-2005-C-8087 que corre incompleta en los folios 16 y 17 del expediente administrativo.

3) En fecha 21/01/2005 la funcionaria reconocedora BLANCA FERNÁNDEZ requirió a la consignataria de la mercancía una carta explicativa del por qué el permiso emitido por el Ministerio del Ambiente No. 088 de fecha 09/07/2004 acuerda autorizar la importación en la cantidad especificada y forma de presentación del producto, la cual no corresponde con el producto importado (repetida en los folios 18-24 Exp. Adm.).

4) En fecha 14/02/2005 la funcionaria reconocedora BLANCA FERNÁNDEZ emite Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AR-2005-C-8087. E1 Tribunal observa que dicha Acta corre, en forma incompleta, en los folios 14 y 15 del expediente administrativo.
5) En fecha 23/02/2005, la Agencia de Aduanas Vásquez y García (VAZGARCA) solicitó la realización de un nuevo reconocimiento (folio 44), el cual fue acordado mediante Providencia Administrativa No. APM-DO-UTR-2005-923 de fecha 25-02-2005, en donde se señala que el acto se efectuaría el 25/02/2005(folio 43).

6) En fecha 10/03/2005, la Agencia Aduanal VAZCARGA dirige comunicación No. 03935 a la Aduana de Maracaibo, para hacerle entrega del oficio No. 0182 de fecha 03/03/2005 emitido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, donde especifica los errores materiales incurridos en el oficio No. 088 del 09/07/2004 (folios 29-32 Exp. Adm.).
7) En fecha 21/03/2005 la funcionaría Reconocedora MARYELIS LONG levantó Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR/C-8087 que corre en los folios 01-04 del expediente administrativo; y la cual considera el Tribunal forma parte también del acto administrativo recurrido, dado que en la misma se impone la pena de comiso objetada por la recurrente.
8) En fecha 21/03/2005 la funcionaría MARYELIS LONG levantó Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087, de acuerdo a lo tipificado en el artículo 115 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con el artículo 503 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduana. (folios 05-06 del expediente administrativo).
Consideraciones para decidir

1. Requisitos de procedencia:

Por cuanto previamente se ha establecido que la solicitud de amparo cautelar se analizará como una solicitud cautelar, únicamente que con fundamento en presuntas violaciones de orden constitucional, pasa este Tribunal a analizar primeramente la regla general que en materia de suspensión de efectos establece el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:

“Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…”

Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: DEPORTES EL MÁRQUEZ (SENTENCIA Nº 607 DEL 03-06-2004), MERCEDES BENZ DE VENEZUELA (SENTENCIA No. 737 DEL 30-06-2004), AGENCIAS GENERALES CONAVEN (SENTENCIA No. 1023 DEL 11-08-2004), SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO S.A. (SENTENCIA No. 01677 DEL 6-10-2004), FULLER MANTENIMIENTO, C.A (SENTENCIA No. 04255 DEL 16-06-2005), COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL) (SENTENCIA No. 00185 DEL 01-02-2006) Y, COMERCIAL AUTOCENTRO, C.A.(SENTENCIA No. 01244 DEL 12-07-2007), entre otros, manifestando:

“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).

En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen simultáneamente ambos requisitos; advirtiendo que por tratarse la presente solicitud de una denuncia de violación de derechos constitucionales, de constatarse la presunción de trasgresión constitucional, la misma trae como consecuencia la procedencia de la solicitud, dado que la sola presunción de violación de los derechos constitucionales que se invocan constituye riesgo de daño suficiente para satisfacer el requisito de periculum in damni.

2. Planteamientos de la recurrente (fumus boni iuris)

La contribuyente manifiesta que en fecha 31 de marzo de 2005, le fue entregada Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087, recibida en fecha 21 de marzo de 2005 emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, privándole del acceso a bienes importados legítimamente en cumplimiento de la normativa aduanera.

Señala la recurrente que los actos de reconocimiento no cumplen los lapsos procesales contemplados en la Ley Orgánica de Aduanas, en cuanto a la realización y culminación del mismo y en tal sentido, explica que si el manifiesto de importación es de fecha 30 de diciembre de 2004 y el reconocimiento físico de la mercancía se realizó, según Acta APM-DO-UTR-AR-2005-C-8087, el 14 de febrero de 2005 y se notificó de sus resultas el día 18 de febrero de 2005, no existe el cumplimiento de la norma prevista en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas (el cual señala la obligación de que, en caso de inconformidad con la declaración del importador, al concluir el acto se levantará y entregará acta de reconocimiento).

Explana la recurrente que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas segmenta el reconocimiento de las mercancías a tres etapas: La confrontación documental, en la cual se determina la existencia de los documentos adecuados que respaldan la operación aduanera (artículo 158); verificación de la información técnica y comercial (artículo 159); y luego el reconocimiento físico de la mercancía (artículos 160 y siguientes eiusdem), aunado a la disposición del artículo 176 eiusdem, establece un lapso perentorio cuando indica que una vez concluido el reconocimiento, el resultado de las actuaciones y los recaudos respectivos serán pasados el mismo día, o más tardar el siguiente día hábil, al servicio de liquidación de la aduana. Asimismo alega que el vigente Reglamento del Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA, no modificó la normativa relacionada al caso en comento.

En razón de lo anterior, ELGA DE VENEZUELA, C.A. solicita la protección constitucional cautelar, pues a su parecer, se viola la garantía constitucional del derecho de la libertad económica prevista en el artículo 114 de la Constitución, por cuanto la Administración Aduanera al aplicar la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas extiende el ámbito de las confiscaciones más allá de los estrictos límites del artículo 116 de la Carta Fundamental y, por consiguiente, es inconstitucional el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en el cual se fundamentan los Gerentes de las Aduanas para decomisar mercancías.

Señala la recurrente que solo se puede aplicar la confiscación mediante sentencia firme y en ningún momento mediante actos administrativos, como son las Actas de Comiso que emiten los Gerentes de la Aduanas, pues solo compete a la autoridad jurisdiccional la confiscación de bienes y en ningún momento a la autoridad administrativa. Añade el abogado recurrente que los Gerentes de Aduanas han pretendido aplicar una práctica administrativa basada en una norma legal (artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas), que fue claramente afectada por el artículo 116 de la vigente Constitución, desconociendo la Disposición Derogatoria Única de dicha Constitución.

Al aplicarse administrativamente esta sanción, no podrá existir esa “sentencia firme”que pronuncie la confiscación prevista en el artículo 116 constitucional, sino simples actos administrativos que aplican indebidamente el comiso de los bienes, no resultando los administrados juzgados por sus jueces naturales sino por simples funcionarios de la Administración Aduanera.

Explana la recurrente que la Administración incurre asimismo en la trasgresión de otros derechos o garantías constitucionales, tales como el derecho al libre tránsito en el sentido de que la referida sanción de comiso, impone una limitación a la traída del país de mercancías que excede los parámetros establecidos por la Constitución.

Igualmente alega la recurrente violación del derecho al trabajo, en virtud de que si una persona jurídica tiene dentro de su objeto social la posibilidad de dedicarse a la importación y comercialización de determinadas mercancías, en la medida que esa posibilidad le sea cercenada o ilegalmente restringida, igualmente le será restringido ilegalmente su derecho a laborar.

Alega igualmente violación al derecho de libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución y al derecho de propiedad (art.115 constitucional).

3. Con respecto a estas denuncias de violación constitucional, el Tribunal observa:
Alega la recurrente, que el comiso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas que le fue aplicado, viola las disposiciones constitucionales en materia de confiscación de bienes y constituye una violación de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad económica, a la libre disposición, uso y disfrute de sus bienes, al libre tránsito, así como el derecho al trabajo.
Ahora bien, conforme el artículo 116 de la Constitución: “No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución…”. Por su parte, el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, establece: “Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración”
La confiscación de bienes, en opinión de Guillermo Cabanellas, se da “más que por una causa de delito, por razones políticas, internas o internacionales” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 12ª Edición, Tomo II, P. 284); mientras que el comiso a que se contrae el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es propiamente una pena administrativa, que no constituye confiscación sino sanción. Por lo cual, la imposición de esta pena no es un acto arbitrario o confiscatorio, no implica per se violación de normas constitucionales.
Además, por tratarse el comiso de una sanción para prevenir la entrada al país sin la debida autorización de mercancías sujetas a restricciones para su importación, con esta disposición no se violan los derechos constitucionales al libre tránsito de bienes, al trabajo, a la libertad económica y a la propiedad, pues estos derechos no son absolutos, pueden ser restringidos con sujeción al interés público. La exigencia de que un bien cumpla con determinados requisitos para su ingreso al país y que si no los cumpliere, será decomisado, no afecta el núcleo esencial de estos derechos constitucionales, no los viola de forma directa y fundamental, sino tiene como objeto proteger los intereses del Estado o de la colectividad.
En razón de lo cual, el Tribunal desestima el alegato de la contribuyente sobre la inconstitucionalidad del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo cual este órgano no considera procedente la desaplicación del expresado artículo. Así se resuelve.
Ahora bien, el Tribunal observa que en el presente caso también se denuncia la violación del debido proceso administrativo. A este respecto, el artículo 49 de la Constitución establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso; teniendo toda persona el derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Igualmente el Código de Procedimiento Civil consagra el deber del juez de garantizar el derecho de la defensa y la igualdad entre las partes (Art. 15).
Pasa entonces el Tribunal a examinar si en el procedimiento administrativo aduanero que se le siguió a la recurrente, se violentó el derecho constitucional a la defensa y al respecto observa que el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, establece el siguiente procedimiento para la realización del reconocimiento de mercancías:
“Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto”. (Subrayado del Tribunal).

En el presente caso, el Tribunal observa que el Acta contentiva del primer reconocimiento no está incorporada en su integridad en la copia certificada del expediente administrativo consignado por la Administración ante esta sede ni tampoco se encuentran ordenados los recaudos remitidos por orden cronológico, trasgrediéndose así lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En razón de lo cual el Tribunal exhorta a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, a fin de que en el futuro se cumpla estrictamente con el deber de archivar en forma íntegra las actuaciones correspondientes al expediente administrativo, en orden correlativo a como se vayan sucediendo.
Ahora bien, por cuanto el primer acto de reconocimiento fue sustituido por un segundo acto de reconocimiento, en el cual se establece la pena de comiso recurrida ante esta sede judicial, el Tribunal considera que el acto administrativo a examinar es el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005-C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005 y su consecuente Acta de Comiso de la misma fecha, distinguida con el No. APM-DO-UTR-AC-2005-C-8087, por constituir propiamente los actos administrativos que originan el presente recurso.
Pasa entonces el Tribunal a examinar si al efectuar el procedimiento administrativo del nuevo reconocimiento, se violaron las disposiciones que garantizan el derecho constitucional a la defensa.
En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en sentencia No. 1628 del 30 de julio de 2007, caso Rafael Enrique Gordillo Delgado:
“… El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (...)” (ver decisión del 24 de enero de 2001, Caso Supermercado Fátima S.R.L).
El derecho a la defensa y al debido proceso, contienen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros. También podemos afirmar el debido proceso como instrumento que garantiza el derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva.”

La Carta Constitucional por su parte, nos indica que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, añadiendo que “toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…”, así como de “acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios para ejercer su defensa…” (Artículo 49).
En el presente caso, el Tribunal observa que el segundo reconocimiento fue fijado para ser efectuado el día 25 de febrero de 2005, conforme se desprende de la Providencia Administrativa No. APM-DO-UTR-2005-000923 de fecha 25 de febrero de 2005; pero según indica la misma Acta de Nuevo Reconocimiento, este acto se efectuó en fecha 04 de marzo de 2005, sin que conste en actas que hubiese habido acto de diferimiento para esta última fecha.
Tampoco se menciona en el Acta de Nuevo Reconocimiento, si en su celebración estuvo presente alguna persona en representación de la consignataria.
Igualmente se observa que aún cuando el reconocimiento se efectuó el día 31 de enero de 2005, el Acta se levantó en fecha 15 de febrero de 2005 y sus resultados se notificaron dos meses después (31 de marzo de 2005).
De lo expuesto, surge en principio la presunción de violación del procedimiento establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas para el caso de objeciones de la Administración a la declaración presentada por el importador.
Ahora bien, la violación del procedimiento establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas puede acarrear la nulidad del acto, aspecto que se dilucidirá en la sentencia de fondo, pero no implica necesariamente violación directa del derecho constitucional a la defensa, ya que el administrado tuvo oportunidad de presentar escritos de defensa y prueba ante los funcionarios reconocedores, como se observa de la copia certificada del expediente administrativo, por lo cual aún cuando en principio existe la presunción de violación del procedimiento administrativo, el Tribunal considera que esta violación no afecta el núcleo fundamental del derecho constitucional a la defensa previsto en el artículo 49 de la Carta Fundamental y así se resuelve.

4. Daño temido

En cuanto al daño temido, el apoderado judicial de la recurrente JORGE FERRERO ALBERT lo fundamenta en dos aspectos: El primero de dichos aspectos es la demora de la Administración en tramitar los Recursos Jerárquicos, argumento que por sí solo no implica demostración del daño que se puede causar en caso de que la Administración ejecute el acto impugnado.
El segundo fundamento alegado es la circunstancia de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le ha negado la tramitación de nuevas solicitudes de divisas mientras no se solucione el presente caso. Para demostrar su aseveración, acompaña copia de una consulta en internet, la cual no constituye plena prueba de su aseveración, ya que no se trata de un instrumento firmado por CADIVI sino de una consulta a Internet.

En razón de lo cual, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal aprecia dicha consulta a Internet como indicio del posible daño pero no como plena prueba y así se declara.

5. Conclusión.
Las consideraciones que anteceden, llevan al Tribunal a considerar improcedente el amparo constitucional, sin que esto implique adelanto de opinión sobre la decisión de fondo.
Sin embargo, en garantía de los derechos de las partes, el Tribunal considera procedente tomar, de oficio, medidas que compaginen los posibles derechos del administrado con el interés de la Administración y permitan a la recurrente evitar el posible perjuicio que le causaría la ejecución inmediata de la pretensión fiscal, pero al mismo tiempo, resguardar los intereses del Estado pues resultaría contradictorio que para tutelar el posible derecho del administrado se cause un daño al posible derecho de la Administración.
En tal sentido, este órgano toma en consideración que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que a los fines del otorgamiento de la medida cautelar prevista en dicha norma, “se deberá exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”, exigencia sin la cual no se verificarían los efectos de la cautela acordada.
El afianzamiento a favor del Fisco está consagrado en varias normas, entre ellas los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario:
“Artículo 71. La Administración Tributaria podrá solicitar la constitución de garantías suficientes, personales o reales, en los casos en hubiere riesgos ciertos para el cumplimiento de la obligación tributaria.”

“Artículo 72: Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, de sus accesorios y multas esta deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada…”.

En el caso de la tutela judicial de los derechos fiscales, el artículo 296.4 del Código Orgánico Tributario prevé que en el procedimiento de Medidas Cautelares (autónomas), el juez además de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar puede tomar “cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”. Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero establece:

“Artículo 588….(omissis)…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”

Asimismo, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.”

Tomando en cuenta las consideraciones que anteceden, de conformidad con los artículos 71 y 72 del Código Orgánico Tributario, en el dispositivo del fallo este Operador de Justicia aún cuando declara sin lugar la solicitud de amparo cautelar a que se refiere esta sentencia, autoriza a la recurrente ELGA DE VENEZUELA, C.A,, a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente No. 338-05, seguido con motivo de Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 y Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087, ambas de fecha 21 de marzo de 2005, emanadas de la referida Aduana.

Dicha caución o garantía deberá constituirse por empresa de seguros o institución bancaria establecida en el país o por persona de comprobada solvencia económica, estará en vigencia hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada, y deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos: Ser solidaria y hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador, todo conforme lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario. Igualmente deberá fijar como domicilio para la ejecución de la fianza, el domicilio de este Tribunal.

El monto de la caución deberá comprender los impuestos y tasas que causó la importación objeto de la presente causa, salvo demostración de que ya fueron cancelados dichos derechos; e igualmente deberá comprender la multa del doble de los impuestos de importación que le fue impuesta a ELGA DE VENEZUELA C. A. en el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005-C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005.

Una vez constituida la garantía, el Tribunal resolverá lo pertinente en relación a la suficiencia de la fianza.

Una vez aceptada por el Tribunal la garantía o fianza ofrecida, la recurrente podrá solicitar al Tribunal autorización para el retiro de la mercancía del recinto aduanero hasta un Almacén ubicado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a la orden y bajo la supervisión de la Aduana Principal de Maracaibo, hasta que se produzca sentencia firme que resuelva el presente Recurso Contencioso Tributario, sin disponer de la expresada mercancía y debiendo cuidar de la preservación de la misma de modo de no causar perjuicios a los intereses del Fisco y a los intereses de la colectividad.

Dispositivo

Por los fundamentos expuestos, en el Recurso Contencioso Tributario de anulación de acto administrativo de contenido tributario y efectos particulares, emanado de funcionaria adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, interpuesto por ELGA DE VENEZUELA, C.A, conjuntamente con amparo constitucional cautelar, en el expediente No. 338-05, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. SIN LUGAR la solicitud de Amparo Cautelar interpuesta por ELGA DE VENEZUELA, C.A en contra de los actos administrativos que se identifican en el cuerpo de este fallo, emanados de la ADUANA PRINCIPAL DE MARACAIBO:
2. Se autoriza a la recurrente, ELGA DE VENEZUELA, C.A, a constituir caución o garantía suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de las resultas del presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente No. 338-05, seguido con motivo de Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005/C-8087 y Acta de Comiso No. APM-DO-UTR-AC-2005/C-8087, ambas de fecha 21 de marzo de 2005, emanadas de la referida Aduana. Dicha caución o garantía deberá constituirse por empresa de seguros o institución bancaria establecida en el país o por persona de comprobada solvencia económica, estará en vigencia hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada, y deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos: Ser solidaria y hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador, todo conforme lo previsto en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario. Igualmente deberá fijar como domicilio para la ejecución de la fianza, el domicilio de este Tribunal. El monto de la caución deberá comprender los impuestos y tasas que causó la importación objeto de la presente causa, salvo demostración de que ya fueron cancelados dichos derechos; e igualmente deberá comprender la multa del doble de los impuestos de importación que le fue impuesta a ELGA DE VENEZUELA C. A. en el Acta de Nuevo Reconocimiento No. APM-DO-UTR-NR-2005-C-8087 de fecha 21 de marzo de 2005.

3. Una vez aceptada por el Tribunal la garantía o fianza ofrecida, la recurrente podrá solicitar al Tribunal autorización para el retiro de la mercancía del recinto aduanero hasta un Almacén ubicado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a la orden y bajo la supervisión de la Aduana Principal de Maracaibo, hasta que se produzca sentencia firme que resuelva el presente Recurso Contencioso Tributario, sin disponer de la expresada mercancía y debiendo cuidar de la preservación de la misma de modo de no causar perjuicios a los intereses del Fisco y a los intereses de la colectividad.

4. No hay condenas en costas, en razón de la naturaleza de este fallo.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio de 2008 Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista
La Secretaria Accidental,

Abg. Elainy Jiménez Godoy
En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio correspondiente expediente No. 338-05, registrándose bajo el No. _____________________.
La Secretaria Accidental,

Abg. Elainy Jiménez Godoy