TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES

SALA N° 2

Maracaibo, 05 de Junio de 2008
198° y 149°

Decisión N° 021-08 Causa N° 2As-4012-08

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

En fecha 09 de Mayo de 2008, se recibió la presente causa de conformidad con el sistema de distribución, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud de la acción de amparo constitucional incoada por los profesionales del Derecho OMAR ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 116.959 y 121.262, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, contra la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como contra la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, emanada del citado Tribunal.

En fecha 12 de Mayo de 2008, se dictó auto ordenándose admitir la referida solicitud de amparo constitucional, dándose cumplimiento al procedimiento pautado de modo vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Febrero de 2000, ordenándose notificar a los accionantes, a la Representación Fiscal, así como al órgano subjetivo encargado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de su comparecencia a la audiencia oral y pública, una vez que conste en autos la última notificación y/o citación, fijada ésta para el cuarto día calendario siguiente, a las diez (10:00) horas de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acto que tuvo lugar en el día treinta (30) de Mayo del año en curso, a las diez (10:00) horas de la mañana, con asistencia de los profesionales del Derecho OMAR ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores y representantes en amparo del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, quien se incorporó al acto al momento de la lectura de la parte dispositiva del fallo, previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, dejándose constancia de la incomparecencia del Representante Fiscal y de la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su condición de órgano subjetivo encargado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no obstante estar debidamente notificados.

Los accionantes en la audiencia pautada por esta Alzada, expusieron en forma oral y pública sus alegatos, los cuales quedaron plasmados en el acta levantada a tales efecto por la Secretaria de la Sala Abogada NINOSKA MELEÁN GONZÁLEZ, la cual aparece agregada a las presentes actuaciones y siendo esta Corte de Apelaciones competente para conocer en su condición de superior jerárquico a aquel que dictó la decisión, según lo establecido en jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, procede a dictar el fallo, previo análisis realizado, haciendo las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN

Alegan los accionantes en el particular PRIMERO, del escrito contentivo de la presente acción de amparo constitucional, que la misma se encuentra fundada en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y va dirigida contra la inconstitucional y violatoria orden de aprehensión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08/11/2007 y contra la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, por cuanto los mecanismos procesales existentes no resultan idóneos para la restitución o salvaguarda de los derechos constitucionales lesionados.

En el SEGUNDO particular exponen que su defendido fue aprehendido por funcionarios policiales, en fecha 20 de Enero de 2008, por encontrarse solicitado, en virtud de la orden de aprehensión librada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a solicitud del Representante Fiscal, de fecha 08/11/2007, según investigación Fiscal N° 24F-3043-07, considerando la defensa que la misma es nula de pleno derecho a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma fue tristemente librada y convalidada en una actitud complaciente por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo para la fecha de la Abogada Griselda Villalobos Manrique, hacia el Representante Fiscal, obviando todo fundamento lógico y sustentable en cuanto a derecho es requerido, por cuanto existe jurisprudencia vinculante por ser emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que así lo ha declarado.

Insisten que la referida orden de aprehensión contra su defendido, es una total, franca y flagrante violación a los preceptos contenidos en la norma adjetiva penal y en la Carta Magna, por cuanto su patrocinado debió ser notificado por el Ministerio Público sobre la investigación que sobre él se llevaba a cabo, a los fines de que éste pudiera imponerse de las actas de dicha investigación y ejercer los derechos que consagra la Constitución, la ley y los diversos tratados internacionales suscritos por la República y que tiene aplicación directa en el país, por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirman que es incuestionable que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda la sociedad y del propio Estado Democrático, como lo reclama esta época, se exige la confiabilidad de las partes en su ejecución legal, garantísta e independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un órgano jurisdiccional imparcial.

Plantean que no basta con la elaboración de normas claras que recojan el rito establecido para alcanzar un fallo justo, pues se requiere también que estas regulaciones proporcionen la posibilidad de un proceso digno y humanitario, sobre base y principios democráticos, pero además de ello, es preciso que tales normas y formas de proceder se apliquen con el sentido que las inspiran para que se pueda arribar en buena lid, a una decisión correcta, en tal sentido los profesionales del Derecho, citan para reforzar sus alegatos la opinión del autor Reynaldo Bustamante y los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 10 y 11 de la Declaración Universal (sic), artículo 25 de la Declaración Americana, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana, así como las sentencia N° 124, de fecha 04 de Abril de 2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte, y la sentencia N° 1636, del 17 de Julio de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.

Con relación a la violatoria e ilegal orden de aprehensión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, manifiestan que la misma viola el precepto constitucional establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su representado no fue sorprendido en estado de flagrancia, y si bien el referido Tribunal emitió una orden de captura en contra del ciudadano Eliezer Javier Reyes Romero, la misma es nula por violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la inviolabilidad de la libertad personal.

Continúan y exponen que hasta esta fecha, su patrocinado ha permanecido recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, donde a cada instante peligra su vida, por las mismas condiciones que imperan en ese recinto y que son del conocimiento y dominio público, lo que ha causado un gravamen moral irreparable a su mandante, por cuanto el mismo no tuvo acceso al control de la prueba, ni al acto de imputación por parte del Representante del Ministerio Público, y no consta en las actas que la Fiscalía hubiere agotado las citaciones pertinentes para que su patrocinado compareciera ante dicho organismo y ejerciera el derecho a la defensa que le garantiza la Constitución y la ley, por lo que la Juez de Control transformó el acto de presentación de imputados, en una suerte de acto imputatorio, dándole con su decisión una calificación tácita de flagrancia, a unos hechos que presuntamente se suscitaron un año atrás (sic), para lo cual hubiese bastado el simple llamamiento por parte del Representante de la Vindicta Pública, a los fines de que su representado se hubiera puesto a derecho y pudiera enfrentar el proceso penal en libertad.
Como TERCER punto exponen los accionantes que la Juez de Control no cumplió con sus funciones garantístas y constitucionalistas, así como tampoco cumplió con el mandato constitucional de la tutela judicial efectiva, dicha situación jurídica transgrede las garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, por tal razón, para restituirle su derecho constitucional a la libertad individual, personal y al debido proceso se interpone la presente acción de amparo constitucional contra la citada orden de aprehensión y la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, con el objeto que sea declarada con lugar en la definitiva y se ordene la inmediata libertad del ciudadano Eliezer Reyes Romero.

En el CUARTO punto de su escrito, manifiestan que a su mandante se le violaron y se siguen violando los siguientes derechos y garantías:

1. Violación al debido proceso y el derecho a la defensa, ya que le fue conculcado el derecho que le asiste, a ser llamado por el Ministerio Público, a los fines de ser formalmente impuesto de los hechos por los cuales se le investigaba, a este acto se denomina “IMPUTACIÓN”, por cuanto en la presente causa no medió citación alguna por parte del Representante del Ministerio Público, a los fines de asistir al acto de imputación, sino que por el contrario, su representado fue sorprendido por una orden de aprehensión, que de manera repentina lo privó de su libertad, por ello se vulneró, no sólo el derecho a la defensa, sino que se desconoció abiertamente el derecho al control de la prueba, visto que el Ministerio Público recabó un cúmulo de éstas, a espalda de su representado.

2. Se violentó el debido proceso, por cuanto la Juez de Control desnaturalizó la audiencia de presentación, dispuesta en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto convirtió la audiencia de presentación en una suerte de calificación de flagrancia, más aún, cuando ésta al momento de imponerlo del precepto constitucional, fue quien le informó a su mandante el motivo por el cual se encontraba detenido y por el cual el Representante del Ministerio Público lo ponía a su orden y disposición, lo cual violenta abiertamente, la naturaleza del acto de presentación.

3. Violación del derecho a la defensa, dado que no se le permitió imponerse de la causa, ni de los hechos por los cuales se investigaba, más aún cuando en el expediente que reposa en el Tribunal, no se aprecia la totalidad de la investigación llevada por el Abogado James Josué Jiménez, Fiscal Cuarto del Ministerio Público.

4. Violación a la libertad personal, la enunciación de los derechos flagrantemente violados, derivan en una privación ilegitima de la libertad, por cuanto su mandante fue sorprendido por una orden de aprehensión, sin habérsele permitido el ejercicio de sus derechos humanos y constitucionales.

En el particular QUINTO, esgrimen que su representado fue requerido presuntamente por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, tipificado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, según hechos que ocurrieron a principios del año 2007, es decir, que para la fecha de su aprehensión había transcurrido un (01) año aproximadamente, y el Ministerio Público no agotó citación alguna para notificar a su representado que contra él existía una investigación penal, lo cual es violatorio del momento imputatorio y del debido proceso.

Igualmente manifiestan que lo anteriormente expuesto se ha convertido en un vicio recurrente por parte de los Representantes del Ministerio Público ante los Tribunales de Control, cuando solicitan ordenes de aprehensión, lo que se traduce en un verdadero fraude procesal que convalidan los justiciadores al no exigirles que demuestren que los justiciables fueron llamados a ejercer sus derechos y éstos mostraron rebeldía ante tal llamamiento, para ilustrar sus argumentos plasman el contenido de los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicitan por los hechos narrados y el derecho invocado, se decrete la nulidad absoluta de la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008 y la orden de aprehensión de fecha 08-11-07, por inconstitucional, violatoria de derechos y garantías constitucionales, y en consecuencia se ordene la libertad inmediata de su representado.

PUNTO PREVIO

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado aclaran que en la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual sustenta la presente acción de amparo, la Juzgadora tanto en la parte motiva, como la parte dispositiva, realiza el siguiente pronunciamiento: “…MANTIENE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, a fin de que no quede enervada la acción de la justicia, porque si bien es cierto como la han explanado los defensores (sic), no es menos cierto, que en el caso que nos ocupa se debe tomar la proporcionalidad del daño causado y el bien jurídico tutelado…”, y en razón que el mantenimiento de la medida privativa de libertad, resulta inapeleble, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal pronunciamiento evitó la interposición del recurso de apelación que correspondía, por lo que esta situación hizo posible que este Órgano Colegiado entrara a conocer y dilucidar la presente acción de amparo constitucional, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa que ampara al ciudadano Eliezer Javier Reyes Romero.

También quieren dejar sentado los integrantes de este Órgano Colegiado que la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias que justifican o no el dictado de la medida privativa de libertad de una persona, por tanto, la Juzgadora de Instancia no podía, como en el caso examinado, mantener la privación de la libertad del ciudadano Eliezer Javier Reyes, por cuanto la misma no había sido dictada, ni tampoco podía considerarse que la orden de aprehensión librada traía consigo la imposición de medida alguna.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez asumida por parte de esta Sala de Alzada la competencia para conocer la presente causa y en virtud de tratarse de una acción de amparo constitucional que requiere la aplicación del principio de celeridad procesal, este Tribunal Colegiado entra a analizar el presente asunto y en consecuencia realiza las siguientes consideraciones:

La presente acción de amparo la ejercen los profesionales del Derecho OMAR ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, en contra de la orden de aprehensión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como contra la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, dictada por el citado Juzgado, alegando la falta de imputación formal por parte del Ministerio Público, ya que la orden de aprehensión fue solicitada por la Representación Fiscal en fecha 08/11/2007, según investigación Fiscal N° 24F-3043-07, y el ciudadano Eliezer Javier Reyes Romero, fue detenido por los funcionarios policiales en fecha 20 de Enero de 2008, sin efectuarse su previa citación ante la Fiscalía, desconociendo por tanto los hechos que se le atribuían.

Estudiados como han sido los alegatos esgrimidos por los accionantes, los miembros de este Cuerpo Colegiado, destacan las siguientes actuaciones que corren insertas en la investigación llevada por el despacho Fiscal:

Al folio dos (02) de la investigación corre inserta, denuncia N° 2904, presentada por la ciudadana SIRIA DEL CARMEN ANDRADE QUINTERO, de fecha 10 de Agosto de 2001 (sic), en la cual se dejó sentado lo siguiente: “…yo vengo a denunciar que el día 21 de enero (sic) del (sic) 2003, aproximadamente a las 04:00 horas de la mañana, en una venta de cerveza clandestina ubicada en Haticos por arriba, Barrio Santo Domingo, avenida 17, calle Libertad, casa 112B-38, se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas JOSÉ LUIS ROMERO MARCHAN, ANTONIO BRACHO, NANCY MONICA PÉREZ y (sic) ALEXIS ALEXANDER RODRIGUEZ MONTIEL y MARIO ENRIQUE BASTIDAS ANDRADE, portador de la cédula de identidad V.- 17.669.046, quien es mi hijo, cuando ELIECER (sic) REYES, residenciado en Haticos por Arriba, Av. 17, Barrio Santo Domingo, callejón El Espejo, casa N° 112B-112…(Omissis)…cuando ELIECER (sic) pasó por enfrente de la venta de cervezas MARIO BASTIDAS ANDRADE (mi hijo) lo llamó diciéndole ¡ hey que pasó!, en (sic) cuando ELIECER (sic) le responde ¡ ya vengo voy a dejar a mi esposa! Luego de dejar ELIECER (sic) a su esposa regresó y se estacionó frente a la Venta (sic) de cervezas, mi hijo MARIO BASTIDAS ANDRADE, estaba de espalda cuando ELICER (sic) le disparó dándole un tiro en el hombro del lado derecho, perforándole un pulmón, luego ANTONIO BRACHO cuñado de ELIECER (sic) REYES, tomó el arma y empezó hacer tiros al aire para simular que un carro había pasado haciendo tiros y accidentalmente le dio a mi hijo. Luego de estar herido mi hijo ELIECER (sic) lo llevó en su propio carro al Hospital General del Sur, mi hijo luego fue trasladado al día siguiente al Hospital Universitario, donde estuvo hospitalizado 15 días en el sexto piso, donde se encuentran los de cirugía del (sic) tórax. No lo denunciamos en ese momento porque ELIECER (sic), le dijo a mi hijo que no lo denunciara que fue sin culpa y que se iba hacer (sic) responsable por todos sus gastos, pero ahora él dice que ya está cansado de llevarlos (sic) para todas partes, porque mi hijo trabaja y está en terapia en el Hogar Clínica San Rafael, y ELIECER (sic) le dijo a mi hijo que si quería buscar (sic) un Abogado porque él ya estaba cansado de llevarlo a terapia, al trabajo y de responder por sus gastos”. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio doce (12) se evidencia acta de entrevista, rendida por el ciudadano MARIO ENRIQUE BASTIDAS ANDRADE, en fecha 05 de Septiembre de 2007, ante el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la cual manifestó: “Estaba tomando con un grupo de amigos, cuando veo pasar a Eliécer (sic) en su carro y llamo por teléfono para decirle que se regrese para que tome con nosotros, el (sic) al parecer le dio la vuelta a la manzana y se regresó, cuando para el carro me acerco para decirle que se bajara, me di cuenta que entonces que me estaba apuntando con un arma y disparó, en eso pierdo el balance y los muchachos me preguntan que si esto y (sic) rascado, les dije que me había dado el tiro y caí al suelo, entre ellos me levantaron y me montaron en el mismo carro de Eliécer (sic), quien puso la pistola sobre el techo y cuando íbamos a arrancar uno de los muchachos agarró la pistola y comenzó (sic) hacer tiros al aire, cuando llegamos al hospital Eliécer (sic) me decía que no fuera a denunciar, por que (sic) yo estaba conciente (sic)…(Omissis)…me hicieron un disparo que me atravesó desde el hombro derecho me perforó un pulmón, lesionó la medula y se alojó en el hombro izquierdo…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio veinticinco (25) riela solicitud de orden de aprehensión, emanada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, de fecha 07 de Noviembre de 2007.

Se evidencia al folio cincuenta y ocho (58), que en fecha 08 de Noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenó librar orden de aprehensión, en contra del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano MARIO ENRIQUE BASTIDAS, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, se evidencia al folio treinta y uno (31) acta policial, de fecha 20 de Enero de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento Policial de Santa Lucía-Bolívar, en la cual dejaron constancia de la siguiente actuación: “…visualizamos un (01) ciudadano que se desplazaba a pie el cual nos pareció sospechoso, por lo que ordenamos que se detuviera para hacerle una verificación, cuando nos acercamos el ciudadano mostró actitud de nerviosismo al notar la presencia policial por lo que procedimos a realizarle una inspección corporal como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico. El ciudadano quedó identificado como ELIEZER JAVIER REYES ROMERO…(Omissis)…Seguidamente trasladamos al ciudadano hasta el Departamento Policial Santa Lucía-Bolívar en donde procedí a verificar al ciudadano por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), informando el operador OFICIAL MAYOR (PR) N° 0565 JAVIER LEÓN, que el ciudadano Eliezer Reyes presenta solicitud con orden de aprehensión de fecha 08/11(2007, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causa: Homicidio Intencional Frustrado, según causa N° 2C-S-328. En vista de la situación procedimos a practicar la detención del ciudadano como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.(Las negrillas son de la Sala).

Consta a los folios treinta y seis (36) al cuarenta y tres (43), acta de presentación de imputados de fecha 21 de Enero de 2008, en la cual la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mantiene la privación preventiva de libertad en contra del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem.

Se evidencia a los folios ciento veintidós (122) al doscientos quince (215) de la investigación, fotocopias de factura canceladas por el ciudadano Eliezer Reyes, por concepto de gastos médicos del ciudadano Mario Bastidas.

De las actuaciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Ministerio Público inició investigación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Siria del Carmen Andrade Quintero, en fecha 10 de Agosto de 2001 (sic), por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Frustrado, en el cual se encuentra presuntamente incurso el ciudadano Eliezer Javier Reyes Romero, como supuesto imputado, posteriormente, en fecha 07 de Noviembre de 2007, fue solicitada por la Representación Fiscal una orden de aprehensión, la cual fue conferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Noviembre de 2007, concretándose la detención del ciudadano Eliezer Reyes el día 20 de Enero de 2008, no evidenciándose en la investigación que lleva el Ministerio Público –solicitada por este Tribunal de Alzada para mayor ilustración-, que se haya librado notificación a los fines de individualizar al imputado de autos, para que éste posteriormente acudiera a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a imponerse de las actuaciones realizadas en la averiguación llevada en su contra.

En tal sentido, resulta pertinente traer a colación el contenido de los artículos 124, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.
Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.”. (Las negrillas son de la Sala)
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…”. (Las negrillas son de la Sala).

“Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez contrastados los artículos precedentemente citados, con las actuaciones que rielan en la investigación Fiscal, se constata que nuestro sistema procesal penal establece que debe realizarse el acto de imputación formal, cosa que no se efectuó en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, lo cual resulta violatorio de los estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”. (Las negrillas son de la Sala).
Por lo que no pueden perderse de vista los principios fundamentales que rigen el sistema procesal penal venezolano, como lo son: El principio del derecho a la defensa y el principio de la presunción de inocencia, los cuales en el presente caso fueron vulnerados, por cuanto al no haber sido imputado formalmente el ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, de los hechos que se investigaban en su contra, el mismo no podía tener acceso a las actuaciones ni mucho menos podía ejercer su legítimo derecho a defenderse.

Al respecto, resulta necesario plasmar los siguientes extractos jurisprudenciales, en aras de ilustrar lo anteriormente explicado:

“… En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano Diego Antonio Valor, nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/05/2006. Magistrado Ponente: Eladio Ramon Aponte Aponte) (Las negrillas son de la Sala).

“…Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…”.. (Sentencia Nº 124, del 4 de Abril De 2006, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte). (Las negrillas son de la Sala).

“El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”(Sala de Casación Penal, sentencia N° 568, de fecha 18 de Diciembre de 2006, ponencia a cargo del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte) (Las negrillas son de la Sala).

“…Ahora bien, realizada la revisión del expediente y el recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento evidencia la Sala graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa del ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora.

En efecto, tal como se constata del acta de entrevista suscrita por el funcionario Sub-Inspector Luis Revilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-delegación de Carúpano, de fecha 05 de junio de 2005, el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil fue detenido, por órdenes del Ministerio Público, por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de incautación de la droga, después de servir como colaborador junto a los ciudadanos Luis Ramón López e Ignacio Cedeño, es decir, que su detención no se produce en el sitio del hallazgo de la droga o cerca de éste, tal como define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la aprehensión por flagrancia…

De lo expuesto se evidencia que al ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, se le vulneró el derecho al debido proceso, relativo al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, debió realizar el acto de imputación formal del mismo, lo cual le hubiera permitido rendir declaración con tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, lo cual es garantía del sistema acusatorio…
Constatada la violación al debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por funcionarios del Poder Judicial, la violación de un acto del procedimiento que ha causado indefensión, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 20 de septiembre de 2005 contra el ciudadano Reinaldo José Sánchez Somovil, así como todas las actuaciones y pronunciamientos realizados en el presente caso por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en especial la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho ciudadano, ordena la reposición del proceso al estado de que el Ministerio Público celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstas en el Título IV, Capitulo VI, del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sala de Casación Penal, sentencia N° 570, ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, de fecha 18/12/2006.) (Las negrillas son de la Sala).

Los anteriores criterios jurisprudenciales ajustados al caso bajo examen, hacen concluir a quienes aquí deciden, que existen graves irregularidades dentro del presente proceso que vulneraron tanto el derecho a la defensa, como el debido proceso del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, al no haber realizado el acto de imputación formal ante el Ministerio Público, situación esta que no fue observada por la Juez de Control antes de proceder a dictar la orden de aprehensión, y una vez aprehendido tampoco procedió a observar tal situación sino que por el contrario procedió a “mantener la medida privativa de libertad”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al acto de imputación formal dejó establecido:

“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636, del 17 de Julio de 2002, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero). (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se desprende que puede existir el caso de una imputación tácita, esto es, la existencia de hechos que den pie a conocer que se está realizando una investigación contra un individuo, cosa que en el presente caso no ocurrió, por cuanto el ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, no fue notificado de las actuaciones que el Ministerio Público llevaba a cabo, en virtud de lo cual se constata la violación de disposiciones constitucionales y legales en la causa, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle al prenombrado ciudadano el supuesto lícito penal no se llevó a cabo antes de solicitar al Tribunal de Control correspondiente la orden de aprehensión.

A los efectos de ilustrar lo que se entiende por el acto de imputación formal y de la actuación que debe ser cumplida por el Ministerio Público, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, estableció el criterio que esta Sala acoge:

“No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Ángela Haydée Infante Moreno fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal. (Las negrillas son de la Sala).

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:
“…En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de Diciembre de 2006).

La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, dejó establecido lo siguiente:

“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de Julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Forzoso entonces es concluir, que a la ciudadana Ángela Infante Moreno se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste…”. )…”. (Sentencia N° 478 de fecha 06.08.07). (Las negritas son de Sala).

De lo anterior colige esta Alzada, que en la presente causa se vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, por cuanto no se realizó el acto de imputación formal ante el despacho Fiscal, al mencionado ciudadano. ASÍ SE DECLARA.

Siguiendo con este orden de ideas, también resulta interesante, plasmar los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

De los preceptos legales transcritos se desprende que todos aquellos actos cumplidos en inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela u otras leyes, son susceptibles de ser anulados, igualmente se considerarán nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado.

Acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la Juez de Control estaba en la obligación, como Juez garantista de observar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que se suscitaba en el caso bajo estudio por la ausencia de la imputación formal que debía realizar el Ministerio Público, observando además quienes aquí deciden, que cuando la Sentenciadora emitió su fallo, también vulneró el aludido derecho a la defensa del ciudadano Eliezer Javier Reyes Romero, por cuanto mantuvo una medida que no había sido decretada, situación que impidió el ejercicio del recurso de apelación.

A la luz de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Alzada concluir que deben anularse todos los actos realizados a partir de la aprehensión del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, por la inobservancia al principio del derecho a la defensa y al debido proceso y estimando en virtud de los razonamientos expuestos que no se puede mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ya citado ciudadano, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los profesionales del Derecho OMAR ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, en consecuencia se ANULA tanto la orden de aprehensión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, como la decisión N° 440-08, dictada en fecha 21 de Enero de 2008 por el citado Juzgado de Control, reponiéndose la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal al ya citado ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por los profesionales del Derecho OMAR ROJAS FERMÍN y MARÍA ISABEL SOCORRO, en su carácter de defensores del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO. SEGUNDO: ANULA tanto la orden de aprehensión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así la decisión N° 440-08, de fecha 21 de Enero de 2008, emanada del mismo Juzgado, y en consecuencia se repone la causa al estado de que el Ministerio Público realice la imputación formal del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la libertad plena del ciudadano ELIEZER JAVIER REYES ROMERO, identificado en actas, la cual le fue otorgada en fecha 30 de Mayo de 2008, al momento de la lectura del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, notifíquese al órgano subjetivo encargado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, regístrese en el Libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase al referido Juzgado en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Juez de Apelación/Presidente

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO DRA. GUADALUPE SÁNCHEZ CARIDAD
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones (S)

El Secretario (S)
Abog. RICARDO MORALES ESTRADA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, quedando registrada bajo el N° 021-08 en el libro copiador llevado por esta Sala. Se compulsó por Secretaría copia para archivo.
EL SECRETARIO (S)

ABG. RICARDO MORALES ESTRADA.