Exp. No. 1169-08 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez Se recibe en fecha 21 de mayo de 2008 el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia interlocutoria No. 38 dictada el 07 de abril de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en juicio de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesto por la ciudadana TIBISAY COROMOTO GARCÉS CEPEDA, mayor de edad, portadora de cédula de identidad No. V-7.977.976, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia, quien actúa en beneficio de sus hijos los niños (NOMBRES OMITIDOS), representada por la profesional del derecho Marleny de Lossada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.372, contra el ciudadano OSMÁN RICARDO SOSA VILLARREAL, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. 9.718.815, igualmente domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia. Con vista a escrito presentado en fecha 04 de junio de 2008 a esta alzada por la apoderada de la demandante y bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe el presente fallo, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso, previas las siguientes consideraciones: I Alega en el libelo la demandante, que en su matrimonio con el ciudadano OSMÁN RICARDO SOSA VILLARREAL, fueron procreados los niños (NOMBRES OMITIDOS), quienes desde el momento de la separación se encuentran bajo su guarda y custodia, que el demandado presta servicios como obrero en la Universidad del Zulia, Decanato de la Facultad de Medicina, por lo que cuenta con recursos suficientes para garantizar el derecho alimentario de sus hijos, sin embargo no cumple la obligación, por lo que lo demanda para que convenga en cancelar una pensión adecuada. Acompaña copia del acta de matrimonio, actas de nacimiento de los hijos y promueve prueba testimonial. El día 08 de abril de 2005 la Sala de Juicio del entonces denominado Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, hoy Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la demanda y emplazó al demandado para conciliar y/o contestar, disponiendo su citación y la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Consta de las actas que el Fiscal Especializado del Ministerio Público fue notificado el 23 de mayo de 2005 y que la Alguacil del a quo en exposición de fecha 28 de marzo de 2006 hizo constar en el expediente que le fue imposible la citación personal del demandado y devolvió los recaudos que le habían sido entregados para practicarla. En fecha 11 de marzo de 2008, en virtud de su designación, el Juez Unipersonal No. 4 dicta auto de avocamiento y el 07 de abril del mismo año dicta sentencia mediante la cual declara perimida la instancia, mantiene en vigencia por el lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de que quede definitivamente firme la sentencia, las medidas preventivas decretadas en la causa, autoriza a la demandante para retirar la totalidad de los haberes que se encuentran depositados en cuenta de ahorros abierta en beneficio de los niños de autos y ordena que una vez efectuado dicho retiro se proceda a cancelar la cuenta de ahorros, fallo contra el cual interpuso recurso de apelación la apoderada de la demandante. Oído el recurso en ambos efectos y recibido el expediente en esta alzada, en fecha 04 de junio de 2008 la apoderada de la actora apelante presenta escrito en el cual alega que el artículo 681 de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, trata del régimen procesal transitorio en primera instancia y establece que éste se aplicará a los procesos judiciales que estén en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, estableciendo así mismo el procedimiento a aplicar para las causas que se encuentren en primera instancia y todas aquellas causas en donde no se hubiere dado contestación al fondo de la demanda serán remitidas al juez o jueza de mediación y sustanciación y se tramitarán de conformidad con las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Alega la apoderada actora que lo antes expuesto es aplicable en la presente causa en la cual no se ha producido la contestación al fondo de la demanda y el proceso judicial estaba en curso a la entrada en vigencia de la nueva Ley, razón por la cual el expediente debió ser remitido al juez o jueza de mediación y sustanciación, por cuanto la ley especial prevalece ante la ley general que la constituye el Código de Procedimiento Civil, norma aplicada por el juez al decretar la perención de la instancia, a pesar de haberse ejecutado una serie de actos en la misma por la parte demandante y una serie de diligencias tendentes a la citación de la demandada. Alega igualmente que la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es más favorable para los menores en esta causa, por cuanto el crédito alimentario no se verá vulnerado, sino que éste debe ser protegido. Que por otra parte, en la sentencia se ordena la cancelación de la cuenta de ahorros abierta a favor de los menores Sosa Garcés y se mantienen las medidas por tres meses una vez firme la perención y pregunta ¿Dónde van a ser depositadas las cantidades de dinero que en esos tres meses les sean consignadas a los menores? Pide finalmente la apoderada actora se aplique la norma contenida en el artículo 681 de la nueva Ley Orgánica, por cuanto es la que más favorece al débil jurídico que en la presente causa constituyen los menores. II Por cuanto en la presente causa la pretensión de la demandante es la fijación de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN en beneficio de sus hijos, los niños (NOMBRES OMITIDOS), nacidos el 20 de noviembre de 1997 y 28 de mayo de 2001 respectivamente, según se evidencia de sus actas de nacimiento agregadas al expediente y en consecuencia menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal d) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por la Sala de Juicio del mismo Tribunal, por ser su superior jerárquico. Así se declara. III PUNTO PREVIO Vistos los alegatos expuestos por la apoderada actora apelante en escrito presentado a esta alzada, se observa: La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 5859 Extraordinario de fecha 10 de diciembre de 2007, dispone: Artículo 685. Entrada en vigencia. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 680. Aplicación de reformas procesales. Las disposiciones procesales de esta Ley de Reforma Parcial entrarán en vigencia a los seis meses después de su publicación y, se aplicarán a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia podrá, mediante resolución motivada, diferir la entrada en vigencia de la presente Ley por seis meses adicionales. Asimismo, podrá diferir su entrada en vigencia en aquellos circuitos judiciales donde no estén dadas las condiciones mínimas indispensables para su efectiva aplicación. En consecuencia, de conformidad con el contenido del artículo 685 antes transcrito, la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está vigente desde el día 10 de diciembre de 2007, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, sin embargo, las disposiciones procesales de la misma, conforme lo prescrito en el artículo 680 igualmente transcrito, entrarán en vigencia a los seis meses de la publicación, esto es, el día 10 de junio de 2008, de modo que, para el día 07 de abril de 2008, fecha de la declaratoria de perención de la instancia por el a quo, era aplicable en la presente causa, a falta de disposición expresa en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la siguiente disposición: Artículo 178. ATRIBUCIONES. Los jueces conocerán de los distintos asuntos y de los recursos, conforme al procedimiento que, en cada caso, prevé esta Ley y, en su defecto, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Son esas las razones por las cuales el artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no es aplicable en el presente caso por no encontrarse en vigencia a la fecha en que se dictó el fallo apelado, no prosperando los argumentos de la apoderada actora sobre su aplicación. Así se declara. La objeción de la apoderada actora a la orden del a quo de cancelar la cuenta de ahorros abierta en beneficio de los niños y/o adolescentes Sosa Garcés, se considerará y resolverá en capítulo posterior del presente fallo. IV El análisis detallado de las actas que conforman el presente expediente, revela que admitida como fue la demanda en fecha 08 de abril de 2005 y ordenada la citación del demandado y notificación del Fiscal del Ministerio Público, esta última se practicó el 23 de mayo de 2005 y en cuanto a la citación del demandado, de la imposibilidad de practicarla personalmente dejó constancia la Alguacil del a quo en exposición de fecha 28 de marzo de 2006, permaneciendo inactiva la causa desde esa última fecha, sin acto procesal alguno que impulsara su continuación para llevarla finalmente al estado de sentencia, de modo que operó la extinción de la instancia por el transcurso de más de un (1) año hasta su declaratoria por sentencia de primera instancia emitida el 07 de abril de 2008, sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, como lo establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento, sin que las diligencias que alega la parte actora haberse cumplido para obtener la citación del demandado, tuvieren influencia alguna en la decisión, por cuanto la perención no se ha decretado por incumplimiento de obligaciones tendentes a lograr la citación de la parte demandada, sino por falta de actos de impulso procesal de las partes. La perención de la instancia procede inclusive contra los menores y puede declararse de oficio, con fundamento en los artículos 268 y 269 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la declaratoria de extinción de la instancia emitida por la Sala de Juicio debe confirmarse, no prosperando la apelación interpuesta por la demandante. Así se decide. Ahora bien, como quiera que la declaratoria de extinción de la instancia por perención, ocasiona el levantamiento de las medidas preventivas dictadas en la causa, en consideración al principio del interés superior del niño contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Sala de Apelaciones ha aplicado en diversos fallos el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1102 dictada el 12 de mayo de 2003 en expediente No. 02-2281, mediante el cual se mantiene por tres (3) meses la vigencia de las medidas decretadas y ejecutadas para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención, dando así oportunidad a la parte demandante de incoar de nuevo la acción y que no se paralice la atención de las necesidades de los niños y/o adolescentes. En la referida sentencia, la Sala Constitucional establece: Para esta Sala, la institución de la perención “castiga” la negligencia de las partes, sin diferenciar si ellos son menores o no, tal como lo expresa el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. Dicha negligencia no puede ser premiada, fundada en el interés de los menores, manteniendo indefinidamente al demandado sujeto a juicio, ya que tal situación sub iudice indefinida contraría el debido proceso y la propia finalidad del mismo. Si se toma en cuenta que el efecto de la perención de la instancia no es extinguir el derecho, sino a raíz de su declaración, postergar por espacio de tres meses que se incoe de nuevo la acción para reclamar el derecho, en principio, ningún perjuicio causa la declaratoria de perención al demandante, así se trate de un menor, y así se declara. …(OMISIS)… Pues bien, decretada la perención, la accionante pasados tres meses de la sentencia firme en ese sentido, podría demandar de nuevo las pensiones alimentarias, corriéndose el riesgo que el presunto deudor cobrare las prestaciones, si es que ellas se liquidan en ese término, y se hiciere nugatorio para los menores la obtención de las pensiones. Ante esa posibilidad, la Sala a fin que los menores disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, y debido al principio de subsistencia de la obligación alimentaria, que como efecto de la filiación corresponde a los padres, así se haya privado o extinguido la patria potestad (artículo 366 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), y habiéndose fijado judicialmente una pensión provisoria, tendría como medida preventiva y garantista de la prioridad absoluta que la vigente Constitución (artículo 78) otorga a la protección integral de los menores, mantener la medida sobre las prestaciones al menos durante tres meses después que se decretase – si ello fuere así – la perención de la instancia, de manera que si se incoase de nuevo la acción, no se perjudicará a los menores. En consecuencia, en la presente causa se mantendrán en vigencia por el lapso de noventa (90) días continuos las medidas preventivas decretadas y ejecutadas en la primera instancia y se confirmará la autorización dada a la demandante para que retire la totalidad de los haberes que se encuentren depositados en la cuenta de ahorros abierta en el Banco en beneficio de los niños de autos. En este punto debe decidirse con respecto a la orden dada por la Sala de Juicio de cancelar la cuenta de ahorros de los menores tan pronto se haga el retiro de los haberes en élla depositados, considerando razonable la objeción a esta disposición, expuesta por la apoderada actora en escrito presentado a esta alzada, por cuanto al disponer el mantenimiento de las medidas decretadas hasta por noventa (90) días continuos después de que quede firme el fallo de perención, debe preservarse la cuenta de ahorros para recibir los depósitos que por concepto de obligación de manutención y derivados de las medidas que se mantienen, se hagan durante los noventa (90) días aludidos. En consecuencia, en el dispositivo del presente fallo se modificará la orden de cancelar la referida cuenta de ahorros, manteniendo su vigencia por los mismos noventa (90) días de la prórroga acordada a las medidas. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN propuesto por la ciudadana TIBISAY COROMOTO GARCÉS CEPEDA contra OSMÁN RICARDO SOSA VILLARREAL, en beneficio de los hijos comunes (NOMBRES OMITIDOS), resuelve: 1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandante contra sentencia No. 38 dictada en fecha 07 de abril de 2008 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4. 2) CONFIRMA la sentencia apelada. 3) Declara EXTINGUIDA LA INSTANCIA, por perención. 4) Mantiene en vigencia por el lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir de que quede definitivamente firme la declaratoria de perención, las medidas preventivas decretadas por la Sala de Juicio en fecha 08 de abril de 2005 y ejecutadas el 04 de mayo del mismo año por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 5) CONFIRMA la autorización a la ciudadana TIBISAY COROMOTO GARCÉS CEPEDA para retirar de la cuenta de ahorros abierta en la causa en beneficio de los niños de autos, la totalidad de los haberes que se encuentran depositados. 6) ORDENA mantener la cuenta de ahorros durante noventa (90) días continuos a partir de la fecha en que quede firme la declaratoria de perención, pasados los cuales y retirados los depósitos que se le hagan, se cancelará. No se condena en costas del recurso, por aplicación del artículo 283 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese la presente sentencia. Expídase por secretaría copia certificada y déjese en el archivo de la Corte Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de junio de dos mil ocho. Años 198 de la Independencia y 149 de la Federación. Juez Presidente Ponente, Consuelo Troconis Martínez Jueces Profesionales, Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre Secretaria Accidental, Maria Valentina Lucena Hoyer En la misma fecha se publicó el fallo anterior, quedando registrado bajo el No. 51 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año 2008. Secretaria Accidental, Exp. No. 01169-08 CTM.