REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo. Expediente Nº: 12.275 Parte Recurrente: Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA)”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 11 de noviembre de 1999, bajo el Nº 43, Tomo 65-A. Apoderada Judicial de la Recurrente: ciudadano GERARDO VIRLA VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.878.214, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.583, y domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, representación que se evidencia del instrumento poder debidamente otorgado por ante la Notaría Pública Primera de Cabimas, en fecha 9 de abril de 2008, bajo el Nº 25, Tomo 29 de los libros de Autenticaciones de San Francisco del estado Zulia, en fecha 07 de noviembre de 2.003, quedando anotado bajo el Nº 15, Tomo 81 de los libros respectivo, y que corre inserto en los autos. Parte Recurrida: El Municipio Cabimas del estado Zulia por órgano de la Alcaldía de dicho ente. Asunto: Recurso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida de suspensión de los efectos del acto administrativo Nº 0006-2008, dictado en fecha 15 de abril de 2008, por el Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, ciudadano HERNAN ALEMÁN, y publicado en Gaceta Municipal Nº 12, Extraordinaria Nº 53, a través de la cual se declaró la Resolución del Contrato Administrativo de venta de un terreno ejido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA PARTE SOLICITANTE Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita a éste Superior Juzgado se decrete medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo objeto de éste recurso. Que su representada adquirió el inmueble objeto del recurso, con la proyección de edificar 360 viviendas de dos niveles cada una, que constituyen los condominios 1, 2, 3, 4 y 5 de la Primera Fase del Proyecto denominado “Conjunto Residencial Villa Feliz, II etapa”, el cual cuenta con una construcción total de 759 viviendas. Que dicho proyecto de enmarca dentro de los lineamientos establecidos en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, y tiene un costo de ejecución de VEINTISIETE MILLONES CUTAROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 27.476.360,96). Que con el objeto de darle viabilidad a la ejecución del proyecto habitacional, dado su alto coso, su representada tramitar por ante el Instituto de Hábitat y Vivienda del estado Zulia (INZUVI), un convenio de co-ejecución a través del cual dicho organismo público estadal aportaría parte del 30% del total de los recursos económicos necesarios para a ejecución de las obras de urbanismo y adecuación del terreno por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. F 8.242.908,28). Señala que dicho monto ya fue aportada la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs .F. 2.500.00), como parte inicial, equivalentes al 30, 33% de lo convenido. Indica además, que con el objeto de conseguir más recursos económicos para concretar la ejecución de la obra, sus representada se dirigió a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESUENTO, C.A. (B.O.D), a los fines de tramitar un préstamo a la constructor. Que suscribió con dicha entidad financiera mediante documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del estado Zulia, en fecha 03 de abril de 2008, bajo el Nº 6, Tomo 5° protocolo 1°, a través del cual se le otorgaría la cantidad de Diecinueve Millones Doscientos Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 19.233.432,68), los cuales serán utilizados para ejecutar al anterior proyecto de viviendas. Indica que ya su representada recibió por concepto de anticipo la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.923.345,27). Destaca que su representada para garantizarle el cumplimiento de pago de los recursos otorgados al INZUVI y BOD, otorgó sendas hipotecas convencionales las cuales fueron constituidas a los documentos referidos. Que su representada ante el otorgamiento de los mencionados recursos, comenzó los correspondientes trabajos de movimientos de tierra. Que ya, su representada obtuvo por llenar todos los extremos de Ley, las autorizaciones para la afectación de recursos naturales. Que los daños de difícil reparación se centran en el hecho que como consecuencia del rescate del inmueble, el Municipio adquiere la propiedad y posesión del mismo, e inmediatamente su representada se ve imposibilitada en seguir ejecutando el proyecto, encontrándose paralizado el mismo, generando el incumplimiento de los contratos de préstamos al constructor y convenio de co-ejecución, lo que trae como consecuencia que se están causando intereses moratorios por incumplimiento, y automáticamente los acreedores interpondrán acciones judiciales de incumplimiento de contrato y ejecución de hipoteca, que generarán condenas en costas, originando un perjuicio patrimonial para su representada. Que por tales razones y dados los daños de difícil reparación que se están causando no sólo a su representada, sino al colectivo de Cabimas, solicita se decrete la tutela cautelar peticionada. Que la presunción grave del derecho que se reclama, se desprende del documento protocolizado que genera el derecho de propiedad de su mandante, y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora, por los motivos de incumplimiento contractual y de paralización de obra. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por la parte recurrente, para lo cual, observa: lbJurisprudencialmente se ha venido señalando (Ver entre otras decisiones proferidas al respecto, Sentencias Nos.00796/2004, 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso. Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. En tal sentido, el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Del texto parcialmente trascrito se evidencia que la medida en comento procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar. Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc. En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y procedencia, para lo cual, observa: En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado judicial de la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente: En el escrito contentivo del recurso, alegó el apoderado judicial de la empresa accionante, a los fines de fundamentar su solicitud de tutela cautelar, lo siguiente: Que la presunción grave del derecho que se reclama, se desprende del documento protocolizado que genera el derecho de propiedad de su mandante, y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora, por los motivos de incumplimiento contractual y de paralización de obra. Alega que al actuar como lo hizo el Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, al dictar un acto administrativo de rescate de un inmueble que escapó de la esfera municipal e ingresó a las relaciones de derecho de privado por los argumentos antes esgrimidos, nos encontramos que existe una flagrante violación a los derechos constitucionales referidos, ya que se privó a su representada del derecho de propiedad, sin el agotamiento previo de un procedimiento expropiatorio lo que persiga el pago de una justa indemnización del bien. Cita en apoyo de lo expuesto jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En base a la fundamentación que antecede solicita se declare la nulidad del acto recurrido y se suspendan, mientras se tramite el presente juicio, los efectos del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado (folios 29 al 45 del expediente principal), así como del resto de los recaudos producidos por el actor se deriva, a criterio de esta Juzgadora, el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, entre estos, el de el debido proceso y la audiencia a la parte que se pueda ver afectada por la decisión de rescate del terreno ejido. Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de el se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, y el rescate del terreno que alega la recurrente ser propietaria, supuesto en el cual, pudiese eventualmente ocasionársele a esta última daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de seguir ejecutando el proyecto generando el incumplimiento de los contratos de préstamos al constructor y el convenio de co-ejecución, ocasionando consecuentemente intereses moratorios por su incumplimiento, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita, motivo por el cual, efectuado como ha sido por esta Juzgadora, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: PROCEDENTE la medida cautelar típica solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo Nº 0006-2008, dictado en fecha 15 de abril de 2008, por el Alcalde del Municipio Cabimas del estado Zulia, ciudadano HERNAN ALEMÁN, y publicado en Gaceta Municipal Nº 12, Extraordinaria Nº 53. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la parte actora constituir caución o garantía suficiente, a satisfacción de este Tribunal, de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, hasta por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 28.051.127,00) o su equivalente en bolívares fuertes, a los fines de garantizarle el pago de los eventuales daños y perjuicios que pudiese llegar a ocasionársele, en el supuesto de que no prosperase el recurso. Tercero: Se advierte a la parte recurrente que de no consignar la caución o fianza requerida por ante este tribunal dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la presente fecha, la presente medida quedará sin efecto alguno. El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de junio de Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº . LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. Exp. Nº 12.275 GUM/DRPS.