Visto el escrito que antecede, presentada por el abogado DUGLAS VALBUENA SANTOYO en el inpreabogado bajo el No. 14.219 en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES COROMOTO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de diciembre de 1986, anotado bajo el No. 47, Tomo 60-A, en el presente juicio seguido contra la sociedad mercantil SUPER MEZCLAS SAN REMO C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15 de febrero de 2006, anotado bajo el No. 34, Tomo 14-A y los ciudadanos BENJAMÍN JOSÉ CRISCUOLO MARTÍNEZ y FRANCISCO CRISCUOLO MARTÍNEZ, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.


Solicita la representación judicial de la parte actora, se decrete las siguientes medidas: 1) Medida de Embargo sobre bienes muebles, cantidades de dinero, títulos, créditos u otros valores propiedad de la demandada Super Mezclas San Remo C.A. y los ciudadanos Benjamín José Criscuolo y Francisco Criscuolo; 2) Medida de embargo sobre las acciones que los ciudadanos Benjamín José Criscuolo y Francisco Criscuolo tienen en propiedad en la empresa Super Mezclas San Remo C.A. y 3) Medida preventiva innominada de nombramiento de administrador Ad-Hoc, de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Alega la parte actora en su escrito de solicitud de medida, que la empresa Super Mezclas San Remo C.A. suministró a su representada 159 Mts3 de concreto premezclado, cancelado según las facturas que identifica, el cual fue vaciado en la Construcción IV Etapa de la Escuela de Ingeniería Eléctrica LUZ, Núcleo Maracaibo, y debía tener una resistencia de 280Kg/cm2, pero que el concreto suministrado arrojo una resistencia menor de 207,257, 248, 217 y 150 kilos por centímetros cuadrado respectivamente, según informes presentados por empresas especialistas contratadas por la Universidad del Zulia y su representada.

Además señala, que la empresa demandada no cumplió con uno de los requisitos establecidos en los artículos 213 y 315 del Código de Comercio, como es la entrada en caja de capital social el cincuenta por ciento (50%) si es en dinero y la totalidad de los aportes en especia, alegando no estar cumplida ninguno de los dos requisitos.

Arguye, que según se desprende de la copia certificada que acompañó del acta constitutiva de la demandada, en la cláusula referente al capital se indica que las acciones han sido pagadas con el aporte de bienes según se evidencia al balance, y que en el informe presentado por la Licenciada en Contaduría Pública Exsais Alvarado, manifiesta no haber revisado ni auditado el balance de constitución de Super Mezclas San Remo C.A., y que en el balance de constitución al 04-02-2006 se menciona Maquinarias y Equipos por un valor de Bs. 100.000.00, no indicando cuales maquinarias y equipos, lo que se traduce –a su decir- que no existe ningún aporte de capital social de los accionistas a la empresa, siendo solidariamente responsable los accionistas conforme a los artículos antes señalados y el artículo 1.221 del Código Civil.

Igualmente señala, que en el acta de asamblea de fecha 25 de octubre de 2007, de la empresa demandada, se consignó un estado de ganancias y perdidas al 31 de diciembre de 2006, y como primer punto la asamblea aprueba el ejercicio económico del año 2006, sin que haya sido aprobado por la comisario designada en el monto de la constitución, y en dicha asamblea con respecto a Propiedades Plantas y Equipos, que la maquinaria y Equipos industriales – Neto es de Bs. 80.000.000,oo significado que el capital es menor al capital al momento de la constitución que fue de Bs. 100.0000.000,oo, existiendo una inconsistencia, se desincorporó un bien de la empresa, y en el expediente no aparece la venta de ese bien, no identificando dicho bien ni en la constitución ni en el balance ante señalado.

De igual forma, señala que a momento de constituir la empresa debe existir realmente el capital social, y que en el misma no se ejecutó en perjuicio de los terceros y respondiendo solidariamente los accionistas por la veracidad del capital social, lo que implica que la empresa y los accionistas puedan cometer actos simulados o fraudulentos en detrimento de los terceros y acreedores, fundamentos que considera suficiente para solicitar una medida preventiva, como que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

A tales efectos, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción de derecho que se reclama.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Asimismo, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala:
“ En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
…omissis…
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencia antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente.

Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica:
“...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal).


Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte actora fundamenta el peligro en la mora alegando que según la copia certificada del acta constitutiva de la demandada, en la cláusula referente al capital se indica que las acciones han sido pagadas con el aporte de bienes según se evidencia al balance de constitución al 04-02-2006 se menciona Maquinarias y Equipos por un valor de Bs. 100.000.00, no indicando cuales maquinarias y equipos, lo que se traduce –a su decir- que no existe ningún aporte de capital social de los accionistas a la empresa, siendo solidariamente responsable los accionistas conforme a los artículos antes señalados y el artículo 1.221 del Código Civil, al respecto debe acotar este Juzgador que dicho argumento se contrae a demostrar la presunción del buen derecho, con respecto a la solidaridad de los accionistas de la empresa demandada en autos, mas no implica actos tendentes a burlar la eventual ejecución de la sentencia que se dicte en las actas, lo que configura el extremo referido al peligro en la mora. Así se Aprecia.

En lo referido a la acta de asamblea de fecha 25 de octubre de 2007, de la empresa demandada, del cual señala que fue aprobado un estado de ganancias y perdidas al 31 de diciembre de 2006, sin que haya sido aceptado por la comisario designada en el monto de la constitución, este Tribunal debe acotar que dicha situación se pudiera traducir a la falta de un cumplimiento de Ley, más no que la empresa haya querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante. Así se Aprecia.

Asimismo, con respecto a lo indicado en relación a que en el rango de Propiedades Plantas y Equipos, que la maquinaria y Equipos industriales – Neto es de Bs. 80.000.000,oo significado que el capital es menor al capital al momento de la constitución que fue de Bs. 100.0000.000,oo, existiendo una inconsistencia, se desincorporó un bien de la empresa, y en el expediente no aparece la venta de ese bien, no identificando dicho bien ni en la constitución ni en el balance ante señalado, se debe señalar que dicha situación constituye aspectos relativos a la contabilidad interna de la empresa, que no aportan indicios relativos al peligro en la mora. Así se Aprecia.

En consecuencia, al no encontrar este Sentenciador motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de junio de Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria Temporal,

Abog. Zulay Virginia Guerrero


En la misma fecha anterior se registró y publicó la presente resolución.

La Secretaria,