REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, diecisiete (17) de Junio del año 2008 197° y 149° ASUNTO: VC01-R-2002-000112.- SENTENCIA DEFINITIVA DEMANDANTE: ELY RAFAEL OBERTO HURTADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número 7.790.224, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia Apoderado Judicial de la parte Demandante: Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.29.098. DEMANDADA: FLAG INSTALACIONES, S.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia , el día 25 de julio del año 1995, bajo el No.57, tomo 74-A. Apoderados Judiciales de la Parte demandada: Nancy Chiquinquirá Ferrer Romero y Carlos Alfonso Malave González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.982 y 40.718 respectivamente. Motivo: Daño Moral y otros conceptos laborales.- Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre del año 2001, dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano ELY RAFAEL OBERTO HURTADO, en contra de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A por daño moral y otros conceptos laborales. En este sentido pasa esta Alzada a proferir el fallo escrito en la presente causa en los siguientes términos. Fundamentos de la Parte actora: Que sufrió un accidente donde quedó incapacitado parcial y permanente. Que en fecha 25 de noviembre del año 1996, comenzó a prestar servicios personales como trabajador (vigilante) para FLAG INSTALACIONES, S.A. Que vigilaba por guardias diurnas como nocturnas en las instalaciones. Que en fecha 30 de marzo del año 1997, encontrándose en su guardia como vigilante, realizando su recorrido y al entrar en la gabarra por la parte posterior piso para pasar de una lado al otro y ocurrió que piso el piso falso que habían un hueco, cayéndose al fondo por agujero del piso a una altura de cuatro metros hasta el fondo de la gabarra. Que sufrió varias fractura en su cuerpo entre esos huesos cúbicos y radio del codo del brazo izquierdo. Que fue remitido a la Policlínica San Francisco donde fue hospitalizado. Que fue intervenido quirúrgicamente en el brazo derecho. Que estuvo bajo control de una fisiatra en el Hospital Coromoto. Que después del accidente de trabajo sufrido quedo limitado forzosamente para la flexión de antebrazo izquierdo hasta formar un ángulo recto con el antebrazo izquierdo. Que le diagnosticaron Incapacidad Parcial y permanente la empresa FLAG INSTALACIONES, S.A procedió a despedirlo sin pagarle los derechos consagrados en la Ley Orgánica de Previsión Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el lucro cesante y el daño moral. Que su salario integral final es de Bs.11.718,oo. Que reclama los siguientes conceptos: Indemnización equivalente a cinco (05) años de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Indemnización correspondiente al lucro cesante, indemnización por daño moral. Fundamentos de la Parte demandada: Que es cierto que el accionante ELY OBERTO HURTADO comenzó a prestar servicios el día 25 de noviembre del año 1996. Que se desempeño como vigilante, vigilando las instalaciones de la empresa y otros bienes de su propiedad, gabarras. Que en fecha 30 de marzo del año 1997, el accionante se encontraba en la gabarra. Que ocurrió un accidente donde salio lesionado el mencionado trabajador. Que no es cierto que el accidente ocurrido al demandante se deba a instrucciones que recibió del supervisor de guardia. Que consecuencia del accidente fue remitido a la Policlínica San Francisco. Que no es cierto que el proceso de fisioterapia practicado resultara inútil. Que no es cierto que se haya violado el deber de previsión que le impone como patrono. Que no es cierto que el accionante entre sus funciones tenia la de introducirse al compartimiento de la gabarra. Que es cierto que el accionante se hubiese comunicado e instruido del peligro que existía al caminar por la gabarra. Que el accidente ocurrido se debió únicamente a la imprudencia del demandante. Niega que el accionante sea acreedor de alguno de los conceptos que peticiona. Que la verdad de los hechos fue que el accidente ocurrido al accionante fue única y exclusivamente responsabilidad del accionante. Que el accionante recibió instrucciones de la demandada sobre riesgos de accidente. Que se le advirtió que en sus guardias diurnas y nocturnas se vigilancia se limitaban a realizar un recorrido por la cubierta de la gabarra y por el muelle. Niega que el accionante se o haya sido acreedor de alguna de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar. Delimitación de la Controversia. Tomando en consideración que el presente procedimiento se desarrolló estando en aplicación lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. La interpretación del citado artículo 68 ejusdem (Hoy, 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) arroja como resultado la forma y el momento cuando se debe contestar la demanda laboral, también cuando se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrían por admitidos. El principio general en el juicio del trabajo es que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. El actor estará eximido de probar sus alegatos cuando en la contestación de la demanda el demandado admita la prestación de un servicio laboral, aun cuando el accionante no lo califique de relación laboral (presunción iuris tatum del artículo 65 LOT). El actor estará eximido de probar sus alegatos cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba sobre los restantes elementos alegados en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien debe probar y es quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las utilidades, vacaciones, etc. El demandado tiene la carga de desvirtuar en el lapso probatorio, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario el sentenciador deberá tenerlos por admitidos. En este orden de ideas, y en este caso sub análisis se encuentran admitidos los siguientes hechos: - La existencia de una relación laboral entre las partes. - La fecha de inicio y de terminación de la relación laboral. - El cargo desempeñado por el accionante. - Que ocurrió un accidente donde salio lesionado el mencionado trabajador. Y controvertidos los siguientes hechos: - La responsabilidad de la patronal por el accidente ocurrido al accionante. - Así como, que sea acreedor de alguna de las indemnizaciones que peticiona. Por último le corresponde a esta Alzada verificar la procedencia si fuera el caso o no de los conceptos peticionados. Así se establece. Pruebas del Proceso Pruebas de la Parte Actora Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. Prueba de Informe: De conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil. a- A la policlínica San Francisco C.A informe medico del ciudadano ELY RAFAEL OBERTO indicando diagnostico médico, las intervenciones quirúrgicos y tratamiento. En fecha 23 de noviembre del año 1998 el Tribunal oficio a la Policlínica San Francisco C.A. Observa esta Alzada que no consta en las actas que conforman el presente expediente respuesta alguna de lo solicitado, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. b- Al hospital Coromoto de la Medico Fisiatra Electromiografia, indicando tratamiento y terapias. c- A la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, el informe levantado por la empresa FLAG INSTALACIONES C.A. En fecha 23 de noviembre del año 1998 el Tribunal oficio al Hospital Coromoto C.A Observa esta Alzada que no consta en las actas que conforman el presente expediente respuesta alguna de lo solicitado, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. c- A la Inspectoria del Trabajo del Estado Zulia, para que diga sobre un informe levantado por la empresa Observa esta Alzada que no consta en las actas que conforman ele presente expediente respuesta alguna de lo solicitado, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Promovió Prueba testimonial: De los ciudadanos Richard Valecillo, Atilio Cordero, Ángel Valencia, Justo Gabriel Semprun, Willians Finol, Alberto Espinoza, Alberto Toro, Arcenio Morillo, Daniel Combatti, Francisco Mata Marcano, Cesar Salas, Leobardo Inciarte, Elvin Yamarte, Humberto de la Hoz, Pedro Duran, Ender Reyes, Luis Sifuentes, Ali Paz, Irolando Nava, Freddy Parra, Enderbeth Castillo. Las testimoniales de los mencionados testigos no fueron evacuados en el presente proceso, sin embargo se observa que el ciudadano Atilio Cordero fue promovido igualmente por la parte demandada y asimismo este fue evacuado y escuchada su declaración valorándose tales dichos conjuntamente con las probanzas de la parte demandada, en razón de ello y en virtud de no haberse evacuados los testigos mencionados esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Pruebas de la Parte Demandada: Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. Promovió las siguientes documentales: - Charla de Inducción en un (01) folio útil, que riela en el folio Nro.69. Observa esta Alzada que la referida documental fue impugnada por la parte actora, e insistieron en su validez promoviendo la prueba de cotejo – articulo 447 del Código de Procedimiento Civil- donde se designó el poder apud acta como instrumento indubitado con el cual se debió hacer dicho cotejo. Ahora bien, se observa que el referido cotejo no consta que se haya efectuada en la actas que conforman el presente expediente, en razón de ello esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno a la referida instrumental. Así se establece. Promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos: Hernán Salas, Atilio Cordero, Ciro Castillo, Julio Carruyo y Rafael Machado, Aquiles Urdaneta. Las testimoniales de los ciudadanos Rafael Machado, Aquiles Urdaneta no fueron evacuados en el presente expediente, en razón de ello no se les otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Con relación a la deposición del ciudadano Atilio Cordero observa esta Superioridad que de la referida declaración sin bien es cierto se desprende hechos relacionados con el accidente ocurrido, ya que el testigo manifiesta como ocurrió dicho accidente, sin embargo a juicio de quien juzga de dicha deposición no se desprende ninguno de los hechos controvertidos en este proceso, en razón de ello esta superioridad no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Así mimo de la declaración del ciudadano Ciro Castillo observa esta Alzada que de la referida testimonial se desprende que el testigo laboraba para la empresa y que el mismo era Coordinador de Seguridad Industrial que impartía charlas de inducción y adiestramiento con el fin de evitar accidentes e infortunios laborales, por lo que a juicio de quien juzga con el referido testigo queda evidenciado que la empresa demandada dictaban charlas de prevención de accidentes de trabajo, pero no demuestra si al accionante de autos se le dictó charlas de prevención por cuanto el cargo desempeñado era el de vigilancia, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se establece. En este sentido la deposición de ciudadano Julio Carruyo, según las manifestaciones del testigo el mismo conoce ciertos hechos relacionados a la seguridad de la empresa demandada, sin embargo no arroja ningún hecho que ayude a dilucidar la presente controversia. Así se establece. Por último con relación a la testimonial del ciudadano Hernán Antonio Salas, según las manifestaciones del testigo el mismo conoce ciertos hechos relacionados a la seguridad de la empresa demandada, sin embargo no arroja ningún hecho que ayude a dilucidar la presente controversia. Así se establece. Promovió la prueba de informes: De conformidad con el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil. - A la policlínica San Francisco, C.A, consta en los archivos de esa institución historia clínica del accionante Observa esta Alzada que no consta en las actas que conforman ele presente expediente respuesta alguna de lo solicitado, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. - Al Hospital Coromoto el departamento de Fisiatra y Electromiografia Observa esta Alzada que en el folio Nro.105 consta en las actas que conforman ele presente expediente respuesta de lo solicitado, por la Dra. Nidia Bohórquez, médica fisiatra, en donde señala un resumen de los tratamientos y las intervenciones realizadas al accionante una vez ocurrido el accidente, considerando esta Alzada que las mismas no prueban el grado de incapacidad ni ninguno de los hechos objeto de controversia del presente asunto, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece. Esta Alzada para decidir observa Esta Superioridad pasa al análisis del hecho controvertido en el presente asunto referente al accidente de trabajo, el cual tiene su estructura normativa de carácter legal, en la propia Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en su artículo 561 y el artículo 32 de la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, claro esta destacando quien suscribe el presente fallo que este procedimiento se encuentra bajo el régimen anterior amparado por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (año 1986), conceptualizándola en la siguiente forma: constituye un accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias. En este mismo orden de ideas, el articulo 560 ejusdem, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo del citado texto legislativo, “De Los Infortunios en el Trabajo” están signadas por el régimen de responsabilidad objetiva del empleador, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquel. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la victima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Es de observar, establece la norma expresamente que debe quedar demostrado el acaecimiento del accidente de trabajo o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida. Una vez revisado por parte de esta Alzada, el acervo probatorio que conforman las actas del este asunto concluye que el ciudadano ELY RAFAEL OBERTO HURTADO, en virtud del accidente ocurrido, no demostró la incapacidad y el grado de la misma que arguye padecer, en el sentido que el accidente de trabajo no se encuentra controvertido en el presente asunto, ya que la demandada admitió la existencia de una relación entre las partes, la fecha de inicio y de terminación de la misma, el cargo desempeñado, y el accidente ocurrido al trabajador. Asi se decide. En este orden de ideas, correspondía al accionante de autos acreditar y demostrar la responsabilidad subjetiva que peticiona de conformidad con el articulo 33 de la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en gaceta Nro.3.850 de fecha 18 de julio del año 1986, y en las actas que conforman el presente expediente aparte no quedó demostrado la incapacidad que arguye padecer, en consecuencia no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De manera que, al no haber quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (año 1986), ni otras normas de seguridad y prevención, debe forzosamente declararse sin lugar la indemnización que establece la referida norma en su articulado 33. Así se decide. Con relación al lucro cesante que a su decir – el trabajador- debe cancelar la demandada causado por el accidente ocurrido, cabe señalar, que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Y al no haber quedado acreditado en autos la responsabilidad subjetiva del empleador, y el acaecimiento de un hecho ilícito, trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de tal pretensión. Así se decide. Por último debemos señalar en cuanto a la reclamación por daño moral, que la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, aun cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los trabajadores, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidentes o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, cuya responsabilidad queda establecida con base a la teoría del riesgo profesional, definida en forma reiterada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 16 del 15 de Mayo de 2.000 (caso Hilados flexilón S.A.) y Nº 722 (caso Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology services Company). Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia ha encontrado la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño. De tal manera, que con todos los exámenes realizados y la valoración a los elementos probatorios aportados, esta Alzada debe forzosamente llegar a la conclusión que la generación de la responsabilidades de naturaleza tanto objetiva como subjetiva, criterio que ha sido desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; creando la doctrina jurisprudencial, a través de decisiones emblemáticas ut supra mencionadas Hilados Flexilón, Caso Costa Norte, y otros, donde se ha dejado asentado la posición, de manera que según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurran algunas circunstancia eximientes, previstos en el artículo 563 ejusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional sin que fueren relevantes las condiciones en que fue producido el mismo; esta posición doctrinaria denominada teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva del patrono ha sido reiterada en forma pacífica por la Sala de Casación Social acotando que esta posición solo seria procedente si quedaré demostrado que por la ocurrencia de un infortunio laboral el trabajador le quedó secuela del mismo quedando con algún grado de incapacidad, pero como en el presente asunto la parte actora no demostró que se encontraba incapacitado, debe esta Alzada declarar sin lugar la pretensión de daño moral, así como todos los conceptos peticionados. Así se decide. DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la decisión de fecha ocho (08) de noviembre del año 2001, dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano ELY RAFAEL OBERTO en contra de la sociedad mercantil FLAG INSTALACIONES, S.A. TERCERO: No se condena al pago de costas procesales al actor de la presente demanda ni del presente recurso, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ EL SECRETARIO Siendo las cuatro y dieciséis minutos de la tarde (04:16 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ06420070120. OBER JESÚS RIVAS MARTÍNEZ EL SECRETARIO Asunto: VC01-R-2002-000112.