EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 198º y 149º Exp. N° 3060. A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: NEVAR VICENTE CARRERA ROJAS, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.374.761. ABOGADO: MARIA GARCÍA CENTENO, en ejercicio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.703. RECURRIDA: POLICÍA DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: JINA GONZÁLEZ JIMENEZ, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.721, en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CON SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente: 1.- Que en fecha 01 de Agosto de 2005, su representado comenzó a prestar sus servicios personales en la Policía Estadal del estado Monagas, devengando un salario de (Bs. 512.000,00), en fecha 31 de Octubre de 2006, el Comisario General en su carácter de Director de la Policía del Estado, solicita la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, el 01 de Diciembre de 2006, fue notificado, en fecha 08 de Diciembre de 2006, la Directora de recursos Humanos le formulo los cargos y el 14 de Diciembre de 2006, su representado presento escrito de descargo, seguidamente el expediente fue remitido a la Consultaría Jurídica de la Gobernación del estado Monagas a los fines de que se emitiera pronunciamiento sobre la procedencia o no de su destitución. 2.- Que en fecha 10 de Enero de 2007, la Dirección de Recursos Humanos emitió un pronunciamiento en donde se resuelve destituir a su representado del cargo que ocupaba dentro de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, con la suspensión del sueldo violando el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 3.- Que en fecha 31 de Octubre de 2006, el Director de la Policía del estado Monagas, solicita la apertura de un Procedimiento Disciplinario de Destitución, en atención a la jornada de despistaje de drogas que se realizara a un numero determinado de funcionarios que componen la Dirección de Policías, adscrita a la Secretaria de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Monagas, que el 10 de Enero de 2007, la Directora de Recursos Humanos, resuelve destituirlo del cargo de Agente de Policía, alega que el procedimiento estuvo viciado por cuanto no hubo control de la prueba tal como la establece el numeral 3 del articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a pesar de que la prueba antidoping ha sido erradicada se le destituyo de su cargo, se ordeno que se le sacara de nomina y se le suspendió el salario violando lo preceptuado en el articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y que el expediente se encuentra viciado según los artículos 19 y 25 de la Carta Magna, por lo que interpone el recurso de Nulidad de Acto Administrativo. 4.- Solicita que se suspendan los efectos del Acto Administrativo emitido por la Administración Pública, que lo restituyan en su puesto de trabajo, y se le cancelen los salarios retenidos y sea declarada la nulidad del acto administrativo. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Que el recurrente ingreso en la Policía del Estado en fecha 01 de Agosto de 2005, sin que su ingreso a la carrera policial estuviese precedido por concurso publico por lo que el accionante no es funcionario de carrera, por lo tanto carece de cualidad para pretender mediante la presente querella funcionarial que se le reconozcan derechos que son exclusivos de los funcionarios públicos de carrera. 2.- Que el ingreso del recurrente a la Dirección de Policía del estado Monagas se realizo en fecha 01 de Agosto de 2005, ocupando el cargo de Agente Policial, mediante un nombramiento y no se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que solicita que la presente demanda sea declarada Inadmisible. 3.- Que el recurrente en su libelo de demanda confunde los procedimientos judiciales con los administrativos al asimilarlos y pretender impugnar un acto administrativo que ordeno su destitución alegando la violación de una norma prevista en el Código de Procedimiento Civil. 4.- Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la deducida pretensión del accionante. 5.- Niega, rechaza y contradice la denuncia del querellante que señala que la prueba antidoping que se le practico es ilegal, por cuanto se viola lo establecido en el articulo 46 numeral 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. 6.- Niega, rechaza y contradice que la Administración con el procedimiento administrativo instaurado haya violentado su derecho a la defensa y al debido proceso. 7.- Niega, rechaza y contradice lo señalado por el querellante que no se le dejo promover pruebas, ya que no se le señalo nada respecto a la prueba antidoping realizada por este y a la violación por parte de la administración del articulo 398 del Código de Procedimiento Civil. 8.- Niega, rechaza y contradice lo señalado por el querellante que el elemento sorpresa en la toma de la muestra constituyo una evidente acción dolosa ya que fueron sometidos bajo engaño a la misma y que esta se realizo en contra de su voluntad. 9.- Niega, rechaza y contradice que su representada haya incurrido en inmotivación insuficiente, tal como lo denuncia la parte recurrente, en virtud de la falta de narración de los hechos. 10.- Niega, rechaza y contradice que su representada le haya causado un daño moral alguno al recurrente y a su familia, ya que en todas las fases del procedimiento se respeto el derecho a la defensa y al debido proceso. 11.- Niega, rechaza y contradicen todas y cada una de las partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el recurrente particularmente en lo que respecta a la violación de las normas constitucionales y legales. 12.- Niega, rechaza y contradice que su representada incurrió en confesión ficta, ya que la Republica, los Estados y los Municipios gozan de privilegios y prerrogativas procesales. 13.- Solicita desestime todas y cada una de las pretensiones del recurrente y declare Inadmisible el recurso de nulidad interpuesto y en caso de no acordar la causal de Inadmisibilidad, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente no promovió pruebas La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1.- Expediente Administrativo Disciplinario de Destitución del recurrente. 2.- Ratifica y hace valer el merito favorable de la contestación de la demanda, la copia simple del nombramiento como Agente Policial del recurrente. 3.- Promueve y opone Prueba de Informe, solicita que se oficie a la Licenciada Carmen Elena Sánchez, Coordinadora de Laboratorio del Estado Monagas. TERCERO: Estando presente la parte recurrida, se deja constancia de que la parte recurrente no estuvo presente ni por si ni por medio de sus apoderados, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en la cual la parte recurrida expuso: que el recurrente carece de derecho tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Publica, referente a la estabilidad ya que su ingreso se verifico en el año 2005, mediante nombramiento, alega que si en la presente causa este Juzgado no considera ninguna causal de Inadmisibilidad, solicita se declare sin lugar el presente recurso, alega que el acto recurrido carece de vicios que lo afecten de nulidad, en virtud de que contó con el procedimiento previo, fue dictado por autoridad competente y resulto forzoso para la administración proceder a la destitución por estar presente la causal relativa a la falta de probidad y acto que lesiona el buen nombre de de la institución, por lo que solicita sea declarado sin lugar el presente recurso. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo en contra de la Policía del Estado Monagas. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el recurrente adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el 01 Agosto de 2.005 y la Administración alega que en efecto ingresó en fecha 01 de Agosto de 2.005, por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad. II Condición Funcionarial del Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera. En el caso de autos, el recurrente ingresó, como quedó demostrado en fecha 01 de Agosto de 2.005, oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso, asunto éste que no consta en autos haya sido realizado, por lo que debemos concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el “ reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso” y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide. III Del Acto Impugnado El acto impugnado es un acto de destitución, el cual corre a los folios 106 al 115 de la primera pieza del expediente, así como del expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre tal acto el recurrente, en toda su extensión del recurso, alega fundamentalmente dos asuntos: a saber : a) Que no hubo control de la prueba toxicológica, realizada al recurrente, señalando que además la misma se hizo en contra de su voluntad y tal control no existió, porque debió notificarse al Fiscal del Ministerio Público y otros funcionarios como la Defensoría del Pueblo para poder practicar esa prueba toxicológica y que precisamente al no haber contado para la realización de la misma, con la presencia de estos funcionarios y haber sido realizada la prueba, en la forma en que lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se le violó su derecho a la defensa e inclusive sus derechos humanos. De todo este alegato, el Tribunal entiende que lo que pretende el recurrente es anular la realización de la prueba toxicológica, ya que ésta fue el punto de partida del procedimiento administrativo, que se le abrió en su contra. En este sentido, lo que el Tribunal observa que se trató de una prueba sobre la orina de la persona y el funcionario no podía ser constreñido a orinar, si no que necesariamente debió hacerlo voluntariamente, más aún porque no se trataba de una prueba invasiva a su organismo, sino que sencillamente el recurrente tenía que suministrar la orina para poderle realizar una prueba. La orina no se la extrajeron, si no cómo el mismo recurrente lo señala, él entregó la muestra. Señala el recurrente, que no se siguió lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre del 2002, que establece el sistema de las experticias químicas, botánica y toxicológica, como prueba anticipada, sin embargo en el caso de autos, a juicio de quien aquí juzga, tal sentencia no se corresponderá con el caso planteado por el recurrente, por cuanto lo que hizo la Administración estadal fue realizar una prueba de despistaje que por lo demás es obligatoria, en conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente: Así mismo, dispondrá con el carácter , la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, legislativo y Judicial, así como las instituciones el Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del estado y de los municipios. De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. La norma antes transcrita, exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia tal como lo manifestó durante el procedimiento administrativo, la Licenciada Carmen Elena Sánchez, quien fuera la técnico bionalista que realizara las pruebas toxicológica, ratificada en este juicio mediante prueba de informes, respecto del resultado de la prueba realizada al recurrente, según se evidencia del informe que corre al folio 26 de la segunda pieza del expediente. El recurrente, en todo caso, debió probar que la prueba toxicológica se realizó en contra de su voluntad, porque fue forzado a ello, debió atacar el método utilizado por inidonio para poder desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual este Tribunal no considera procedente la denuncia formulada por el recurrente y así se decide. a) En segundo lugar, señala que no se le notificó de la apertura del lapso a pruebas en el procedimiento administrativo, ni que se dictó un acto de apertura de dicho lapso. Tal alegato es absolutamente infundado pues la Ley del estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 no establece la obligatoriedad de que la Administración asuma esa conducta y por el contrario, los lapsos quedan abiertos de manera automática al cumplirse la fase del procedimiento anterior, por lo que tal defensa del recurrente no tiene fundamento, todavía cuando el escrito de pruebas fue admitido y el hecho de permitirle evacuación de pruebas a la misma administración, es porque se expone al control probatorio las pruebas promovidas por ésta. Lo que si quiere dejar claramente este tribunal, es que de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, lo cual fue ratificado en el juicio según se desprende de la comunicación que corre al folio 26 de la segunda pieza del expediente, evacuada como prueba de informes, que se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resulta apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar. Así se decide. Quiere dejar expresamente considerado este tribunal, que en el caso de funcionarios policiales, se hace más relevante que muchos otros casos la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines que se propone estas instituciones de seguridad ciudadana que funcionarios a ella adscritos hagan el uso indebido de sustancias estupefaciente y psicotrópicas en desmedro del nombre de la institución para la cual presta sus servicios y que por tener en el desempeño de sus funciones la posibilidad del ejercicio de la autoridad, lo agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad opuesta por la Administración. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano NEVAR VICENTE CARRERA ROJAS Identificado contra la POLICÍA ESTADAL DEL ESTADO MONAGAS. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del proceso. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la República. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Nueve (09) días del mes de Junio del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri R. El Secretario Víctor E. Brito G. En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m. , se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-