TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2007-001154

PARTE DEMANDANTE: HERMAN ENRIQURE BOSCAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.415.420.
APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDANTE: NESTOR PALACIOS DARWICH, NAYI BELL URDANETA, YAMID GARCIA CUADRA, ADRIANA GARCIA, BETTY ALVAREZ, DIEGO VILLALOBOS y JOSE RUIZ , abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 56.945, 114.950, 85.253, 108.520, 13.940, 51.754 Y 40.900, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEO S.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de Diciembre de 1975, bajo No. 36, Tomo 120-A-Sgdo. reformada su acta constitutiva-Estatutos por documento inscritos en el Registro Mercantil Primero de la misma Circunscripción judicial el 23 de junio de 2000 bajo el Nº 33 Tomo 107-A.
APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRA REVERON, DORIS RUIZ y YELITZA PARRA, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 81.235, 46.616 y 72.686, respectivamente.
PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: AMBAS PARTES

MOTIVO: JUBILACION, DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de octubre de 2007, en la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Jubilación, Prestaciones Sociales y Otros conceptos Laborales que tiene incoada el ciudadano TERESA HERMAN ENRIQUE BOSCAN CARDOZO en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1.) Solicitó en el libelo que en caso de no proceder el derecho de jubilación le sea entregado lo que se encuentre depositado en el fondo de jubilación, sin embargo el Juzgado aquo en su sentencia alega que la actora no cumplió con el deber de probar la existencia del plan de jubilación por lo que niega el pedimento en ese sentido.
Por ello manifestó que en el transcurso de la Audiencia de juicioquedó firme la prueba sobre el SOBRE DE PAGO del actor que fue reconocida por la demandada en la que se verifica del área de deducciones el aporte que hacía el demandante al plan de jubilación.
2.) Denuncia la ilegal y arbitraria reapertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas que hace el Juzgado aquo a favor de la demandada, y posteriormente decide que para determinar la prestación de antigüedad será designado un perito nombrado a fin de calcular mes a mes el monto total de la prestación de antigüedad y descontarle lo ya pagado, hecho el cual viola, a su decir, el principio de preclusión de lo actos procesales.
3.) La contestación de la demanda se realizó de forma extemporánea, por lo que alega que no tiene ningún valor.

Seguidamente la representación judicial de la parte demandada recurrente sociedad mercantil PDVSA Petroleo S.A, expuso sus argumentos de apelación y de la misma manera procedió a rebatir los argumentos explanados por la parte demandante recurrente de la siguiente manera:

1.) Alega la prescripción de la acción conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a lo establecido en la contestación y solicitó que se hiciera un cómputo desde la fecha de terminación de la relación hasta la fecha de la introducción de la demanda por prestaciones sociales o se practicó la notificación de su representada, y el Juzgado aquo no hizo mención de tal defensa perentoria en su sentencia.
2.) En el supuesto negado que no se tome como valida la prescripción de la acción, en cuanto a los alegatos formulados por la parte actora arguye que no hay violación de los principios procesales de carácter vinculante para todos los jueces y lo que hace el Juez de Juicio es acogerse bajo sus funciones como Juez Rector y en aras de búsqueda de la verdad y simplemente ponernos a disposición de un sistema que las mismas partes siempre a través todas las inspecciones han dispuesto del sistema de servicio y atención al personal (SAP), el cual es un servicio inalterable; donde se demuestra si las partes han retirado el 100%, el 50% o algún porcentaje de sus prestaciones sociales y si tiene deudas con la empresa.
3.) Solicita se mantenga en ese mismo criterio la sentencia al respecto del alegato formulado por el demandante, sin embargo manifiesta se revoque el fallo apelado todo conforme a su alegato fundamental de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Primero: Que el demandante ciudadano Hermán Enrique Boscán Cardozo comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil PDVSA Petróleos de Venezuela S.A en fecha 21 de octubre de 1981, en la cual desempeñó últimamente en el cargo de Contabilidad de Petróleo y Gestión adscrito a la Gerencia de Coordinación Operacional (C.O.C), en la División de exploración y Producción de Occidente de la empresa demandada, por lo que le correspondía el control y recobro por concepto de embarques de crudos y exportación (cabotajes).

Segundo: Que se desempeñó en un horario de trabajo comprendido entre 07:00 am a 12:00 pm y de 01:00 pm a 04:00 pm, de lunes a viernes con los sábados y domingos como descansos legales y contractuales.

Tercero: Que en fecha 13 de enero de 2004, fue despedido de manera injustificada por la demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.465.100,00, más un Bono Compensatorio por la cantidad de Bs. 3.200,00 y como Ayuda de Ciudad la cantidad de Bs. 73.415,00 lo cual totaliza un salario normal de Bs. 1.541.715,00 mensuales, equivalente a Bs. 51.390,50 diarios; así mismo alega que devengó como último salario integral la cantidad de Bs. 52.461,14.

Cuarto: Reclama el ciudadano Hermán Enrique Boscán Cardozo a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A los siguientes conceptos y cantidades: 1.) Plan de Jubilación: Alega que tomando en cuenta que el trabajador comenzó a prestar servicios en fecha 21 de octubre de 1981, y para el momento del despido en fecha 13 de enero de 2004, tenia un servicio acreditado de 22 años, 2 meses y 23 días, lo cual es superior al tiempo de 15 de años exigidos por el Plan de Jubilación, y que éstos sumados a la edad que tenía para dicho momento que eran 53 años, 4 meses y 14 días, lo cual es superior a los 75 años fijados por la norma, en consecuencia solicitó el demandante le sea reconocido el derecho a la jubilación a partir de la terminación de la relación laboral, y por tanto solicitó se le regularice el pago de la pensión de jubilación en forma mensual y vitalicia más el disfrute del resto de los beneficios complementarios o inherentes a la jubilación. 2.) Pensión de Jubilación dejadas de pagar desde el 13 de enero de 2004 la cantidad de Bs. 48.348.300,00. 3.) Pensión Temporal (Capitulo XI del Plan de Jubilación) la cantidad de 12.123.661,39. 4.) Bonificación de Fin de Año correspondientes a los años 2004-2005 (literal b) del Capitulo IX del Plan de Jubilación) la cantidad de Bs. 8.790.600,00. 5.) Preaviso (Artículo 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de Bs. 6.263.217,19. 6.) Antigüedad (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) la cantidad de Bs. 86.105.853,39. 7.) Compensación por Transferencia la cantidad de Bs. 20.877.391,00. 8.) Vacaciones Legales la cantidad de Bs. 1.541.715,00. 9.) Bono Vacacional por las Vacaciones Vencidas la cantidad de Bs. 2.312.572,50. 10.) Vacaciones (Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y por política de la empresa) la cantidad de Bs. 256.952,50. 11.) Bonificación Vacacional la cantidad de Bs. 385.428,75. 12.) Utilidades la cantidad de Bs. 513.905,00. 13.) Fondo de Ahorro: Por concepto de contribuciones efectuadas por su representada durante la relación de trabajo, así como por la empresa en la Institución Fondo de Ahorros, solicita que le sean puestas a su disposición. 14.) Fondo de Capitalización de Jubilación: Como sea que el mismo lo tiene establecido la empresa con sus empleados, se caracteriza por un sistema contributivo el cual es producto de la concepción de un fondo conformado por un aporte que efectúa el trabajador y otros realizados por la empresa, al cual ingresan recursos provenientes de las inversiones e intereses del propio fondo, por lo que solicita que el derecho de jubilación sea imprudente los fondos existentes en el sistema contributivo, con la inclusión del capital y los gananciales correspondientes. 15.) Daño Moral la cantidad de Bs. 50.000.000,00.

Quinto: Finalmente el ciudadano Herman Enrique Boscán Cardozo estima la presente demanda en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 34 CENTIMOS (Bs. 237.519.596,34), igualmente solicita de conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela se ordene el pago de los intereses de mora a que corresponda a cada uno de los conceptos laborales reclamados, así como la indexación o corrección monetaria.

En primer lugar, observa con atención este Tribunal Superior que en la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 08 de junio de 2007 ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A; no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, no promoviendo así prueba alguna, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, el juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenó seguir el trámite en el caso de marras conforme lo establecido en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello según los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2004 (Caso: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES CABALLERICEROS, CAPATACES, SERENOS DE CUADRA, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA Vs. INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS).

Sin embargo, la parte demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A en fecha 18 de junio de 2007 da contestación de la demandada; pero la misma fue realizada fuera del lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es decir fue realizada al sexto (6°) día; por lo que la misma se encuentra extemporánea.
HECHOS CONTROVERIDOS Y CARGA PROBATORIA
En lo relativo carga probatoria observa quien suscribe el presente fallo dada la incomparecencia de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A a la celebración de la audiencia preliminar no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar como lo es la presunción de la admisión de los hechos, dado que se deben aplicar estrictamente los privilegios y prerrogativas procesales conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional se tendrán como contradichas sus pedimentos en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareje, entonces recae totalmente en cabeza de la parte demandante probar la procedencia en hecho y en derecho de los conceptos reclamados por el demandante en su escrito libelar, dada la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, todo ello en virtud del privilegio procesal ostentado. Así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.) Invoco el MERITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.

2.) PRUEBAS DOCUMENTALES

• Copia simple de participación de despido del ciudadano Herman Boscán Cardozo por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, marcada con la letra “A”, constante de cuatro (4) folios útiles, la cual corre inserta desde el folio 42 al folio 45, este Tribunal observa que la misma fue reconocida por la parte contraria, en consecuencia se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado que el demandante fue despedido justificadamente por encontrarse inmerso en la causal prevista en el artículo 102 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

• Consignó en original planilla de DETALLE SUELDO/SALARIO emanado de PDVSA PETROLEO S.A; a favor del ciudadano Hermán Boscán Cardozo, correspondiente al período terminado el 31-12-2002, la cual se encuentra signada con letra “B” (folio 46), la cual fue solicitada a exhibir a la parte contraria, así como también el resto de los sobres de pago DETALLE SUELDO/SALARIO emitidos por la demandada con ocasión de los pagos realizados a la parte actora ciudadano Hermán Boscán Cardozo. En primer lugar, observa este Tribunal Superior que la documental antes descrita fue impugnada por la parte contraria, sin embargo esta fue solicita a exhibir a la parte contraria, y al no haberse materializado tal exhibición se tiene como cierto el contenido de la documental rielada al folio 46, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que el demandado como trabajador de PDVSA Petroleo S.A formaba parte de la nómina mensual mayor, comenzó a prestar servicios el 21-10-1981, y le fue cancelado para la fecha un salario básico mensual de Bs. 1.465.100,00, Ayuda Única Especial Bs. 73.415,00 y Bono Compensatorio Bs. 3.200,00 y cantidades cancelados por la patronal a la accionante. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al resto de los sobres de pago denominados DETALLE SUELDO/SALARIO la parte promovente de la prueba no cumplió con el requisito de acompañar copias simples de las documentales solicitadas, ya que solo exhibió la valorada anteriormente, o la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido de los documentos, en consecuencia, no pueden ser opuestas a la contraparte a los fines de su exhibición, por ello no se les otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

• Consignó copia simple de normativa de “PLAN DE JUBILACIÓN” de Petróleos de Venezuela, marcada con la letra “C”, la cual corre inserta desde el folio 47 al folio 65, de la cual solicitó su exhibición. Observa este Tribunal Superior que la misma fue reconocida por la parte contraria y de la misma manera fue consignada en original en el celebración de la Audiencia de Juicio (Del folio 138 al folio 158), por lo que se le otorga valor probatorio quedando de ella evidenciado las políticas y normativas internas implementadas por la demanda, a las personas que sean beneficiarias del plan de jubilación. Así se decide.

• Copia simple de partida de nacimiento del ciudadano Herman Enrique Boscán quien nació 30/08/1950, marcada con la letra “D” la cual corre inserta al folio 64, observando esta sentenciadora, que la misma fue impugnada por la parte contraria, por ser la misma copia simple, sin embargo se percata esta Alzada que de la inspección judicial que realizara el Juzgado aquo en la sede de la demandada, en fecha 09 de octubre de 2007 (folios 122 y 123) la fecha de nacimiento del mismo, en este sentido adminiculadas las probazas queda como válida la fecha de nacimiento alegada por el demandante el 30/08/1950. Así se decide.

3.) PRUEBA DE INFORMES

• Solicitó prueba informativa a la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), observa esta sentenciadora que para el momento de la evacuación de las pruebas en la celebración de la Audiencia de Juicio no constaba en autos resulta alguna de la prueba informativa en cuestión, sin embargo en fecha 10 de enero de 2008 se recibió del Ministerio del Poder Popular para relaciones interiores y justicia, Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) (folios 206 y 207), no obstante no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

• Solicitó prueba informativa al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de la cual el no consta en autos resultas por lo que este Tribunal de Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

4.) PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL

Solicitó prueba de inspección judicial en la sede de la empresa PDVSA Petróleo S.A, la cual fue evacuada en fecha 09 de octubre de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta desde el folio 122 al folio 135, observando esta sentenciadora que salarios devengados por el actor desde enero de 1999 hasta el mes de noviembre de 2002, que tiene disponible en su fondo de ahorro la cantidad de Bs. 1.223.759,67, hechos los cuales aportan elementos para dirimir la controversia, en tal sentido se le otorga valor probatorio. Así se decide.

Habiendo valorado las pruebas aportadas al proceso, quien juzga debe señalar que tal como quedó establecido en líneas anteriores los hechos controvertidos y habiendo analizado los fundamentos de la apelación de la parte demandada relacionados con la presente causa se centraron en verificar si efectivamente existe la prescripción de la acción alegada por la demandada recurrente en la celebración de la audacia pública y contradictoria de apelación así como también se determinará si efectivamente el demandante es beneficiario del Plan de Jubilación que otorga la empresa PDVSA Petróleo S.A a sus trabajadores y en consecuencia si le corresponde el Fondo de Ahorro de Jubilación; así mismo verificará quien juzga la procedencia o no en derecho de lo relativo a la designación del perito a fin de calcular la prestación de antigüedad e igualmente descontarle lo ya pagado por la empresa al ciudadano Hermán Boscán Cardozo.

En este sentido pasa a analizar esta sentenciadora como punto previo la prescripción de la acción alegado por la demandada en la audiencia pública y contradictoria de apelación y como uno de los objetos fundamentales de la misma; en virtud que la parte actora interpuso la demanda el día 07 de noviembre de 2006 habiendo finalizado la relación laboral en fecha 13 de enero de 2004, es decir, dos (2) años, nueve (9) meses y veinticuatro (24) días después de haber finalizado la relación laboral; por lo que se consumó en perjuicio de la actora la prescripción de las acciones derivadas de la relación laboral, tal como lo prevé el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De ello señalar que prevé el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios, igualmente el artículo 64 ejusdem, establece los casos en los cuales se interrumpe la prescripción de la acción.

En el caso bajo análisis considera esta sentenciadora necesario señalar que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 25 de abril de 2005, caso: Rafael Martínez Jiménez contra la empresa Aeropostal Alas de Venezuela C.A, al respecto de la oportunidad de la oposición de la prescripción de la acción en los juicios laborales lo siguiente:

(…) “El artículo 1.952 del Código Civil dispone que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece que es en la oportunidad de la contestación de la demanda que el demandado debe oponer las defensas o excepciones perentorias que enerven la pretensión del demandante.

En consecuencia, la prescripción al ser una defensa de fondo que no extingue la obligación de pleno derecho, conforme al antiguo procedimiento laboral, debía necesariamente ser alegada por la parte demandada en la primera oportunidad que actuara en juicio, es decir, en la oportunidad procesal preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto era esa la oportunidad procesal que el demandado tenía para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serían objeto del debate probatorio.

Pero es el caso, que al precisar la Sala que en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda (tal y como así ocurría en el procedimiento laboral que se sustanciaba antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), debe necesariamente establecer este alto Tribunal que se considerará opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar. Así se establece.

No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde señalará “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”, todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Así se establece.” (…) (Subrayado y Negritas de este Tribunal Superior)

Por consiguiente y habiendo analizado la sentencia antes transcrita por este Tribunal Superior donde queda establecido que la oportunidad para oponer la defensa de fondo de prescripción por parte de la demandada es en la celebración de la audiencia preliminar o en la contestación de la demandada, y todo a vez que la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A opuso dicha defensa en la celebración de la audiencia pública y contradictoria de apelación, ya que la contestación que realizara fue extemporánea aunado al hecho que dicha defensa no fue opuesta, tal y como se evidencia del escrito de contestación de la demanda (Del folio 98 al folio 101); esta sentenciadora declara que no opera la prescripción de la acción en el caso de marras dada la intempestividad de la defensa. Así se decide.

Dado que no ha prosperado la defensa perentoria de prescripción, pasa quien juzga a determinar el fondo de la controversia, no sin señalar que ante los alegatos expuestos por las partes recurrentes en la Audiencia Oral y Pública de apelación y tomando en cuenta los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum).

El autor Ricardo Reimundin, Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…”

Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Determinado lo anterior pasa este Tribunal Superior a verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados y los cuales fueron objeto de apelación por el demandante ciudadano Hermán Boscán Cardozo a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A de la siguiente manera:

HERMAN BOSCÁN CARDOZO

Fecha de Inicio: 21 de octubre de 1981
Fecha de Terminación: 13 de enero de 2004
Fecha de Nacimiento: 30 de agosto de 1950
Edad para la terminación de la Relación laboral: 53 años, 5 meses y 13 días
Cargo: Contabilista de Petróleo y Gestión
Tipo de Nómina: Nómina Mayor
Régimen Aplicable: Ley Orgánica del Trabajo
Ultimo Salario Básico Mensual: Bs. 1.465.100,00
Ultimo Salario Normal Mensual: Bs. 51.390,50

JUBILACION

Primeramente, considera este Tribunal Superior realizar un pequeño análisis doctrinal acerca de la jubilación:

La palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público. Emilio Fernández página 447.Editorial Astrea).

Conforme a la doctrina explanada en reiterada jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. Constituye un Derecho adquirido, razón por la cual al estudiar la aplicación de la ley en el tiempo así como los efectos que surte el empleo del principio de la irretroactividad, surge el concepto del derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua. De allí que los primeros autores que estudiaron esta figura jurídica la definieron como aquél incorporado irrevocablemente al patrimonio del adquirente, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. "En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

La actual Constitución consagra en su artículo 24 el principio de la irretroactividad y en sus artículos 80 y 86 el Derecho a la Jubilación; y los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 89, instituyen: que ninguna ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; que los derechos laborales, entre ellos la jubilación, son irrenunciables; y finalmente instaura como regla hermenéutica que en caso de dudas sobre la procedencia de normas concurrentes en materia laboral, se aplicarán aquellas que sean más favorables a los derechos del trabajador

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la institución de la jubilación, dejo sentado el siguiente criterio: " en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores. Que las normas de la ley son de orden público y que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las del trabajo, aplicándose la norma en toda su integridad y al principio equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2° y 4° en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique dicha renuncia y la nulidad de todo acto del patrono contraria a dicha Constitución....."

Establecido lo anterior, a criterio de esta Alzada se cuestiona la procedencia o no de la jubilación del extrabajador Hermán Boscán Cardozo que otorga la empresa Petróleos de Venezuela S.A y sus filiales en Venezuela siempre y cuando reúnan las condiciones previstas en el Plan de Jubilación de Petróleos de Venezuela S.A, específicamente en el Capitulo 4.1.4 denominado Elegibilidad para la Pensión de Jubilación, la cual prevé lo siguiente:

4.1.4 Elegibilidad para la Pensión de Jubilación
Solo los trabajadores Elegibles (sic) tendrán derecho al pago de una pensión de jubilación bajo este Plan. Indistintamente de la nómina a la cual pertenezca, para poder jubilarse todo trabajador Elegible (sic) deberá previamente cancelar el total de las deudas que tenga con la Empresa.
La pensión de jubilación se otorgará bajo las siguientes consideraciones:
a) En la Fecha Normal de Jubilación.

…Omissis…

b) Antes de la Fecha Normal de Jubilación
b.1) Jubilación prematura a discreción del Trabajador Afiliado.
Un trabajador Afiliado podrá solicitar su jubilación prematura a partir del primer día del mes calendario siguientes a aquel (sic) en que se causó su elegibilidad o en cualquier fecha posterior, si:
• Tiene al menos, quince (15) años de servicio Acreditado; (sic) y,
• La sumatoria de años de edad y de años de servicio Acreditado (sic) es igual o mayor a setenta y cinco (75) años.

A los efectos de alcanzar la sumatoria indicada en el punto anterior, podrán combinarse en el cómputo meses y días completos de servicios de edad.

b.2) Jubilación prematura a discreción de la Empresa.
La empresa podrá jubilar por su iniciativa a un trabajador Afiliado (sic) a partir del primer día de cualquier mes calendario anterior a su fecha Normal de Jubilación, si el Trabajador Afiliado:
• Tiene al menos quince (15) años de servicio Acreditado (sic) y
• La sumatoria de sus años de edad y tiempo de Servicio Acreditado es igual o mayor a sesenta y cinco (65) años. (sic)

A los efectos de alcanzar la sumatoria indicada en el punto anterior, podrán combinarse en el cómputo meses y días completos de servicios de edad.

Las jubilaciones de este tipo serán manejadas como casos especiales basados en la conveniencia de la Empresa y deberán ser aprobadas por el (los) Comité(s) que establezca el Directorio de Petróleos de Venezuela S.A.

Así mismo y atención a la norma antes transcrita la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de junio de 2006 Caso: CARLOS MACHADO VILLALOBOS Vs. PDVSA PETROLEO S.A ha establecido:

(…) Del articulado y extractos mencionados ut supra, la Sala constata que la convención colectiva celebrada entre la accionada y sus trabajadores, regula entre otros beneficios, el Plan de Jubilación, sujeto al cumplimiento por parte del trabajador de una serie de requisitos de carácter concurrente, a saber: a) estar afiliado al plan; b) gozar del carácter de elegible; c) estar solvente con el fondo de jubilación de la empresa.

Ahora bien, cumplidos los mencionados requisitos, la accionada, dependiendo del supuesto en concreto -bien sea jubilación normal o prematura-, procede a ponderar la verificación para su correspondiente aprobación, ello en el primer caso, -jubilación a la fecha normal- caso contrario ocurre con la jubilación anterior a la fecha normal (prematura) ya que la empresa, soberanamente, aprecia a su conveniencia el otorgamiento del beneficio, siendo tal condicionante parte del supuesto de hecho que regula el otorgamiento de la jubilación.

Tal interpretación tiene su asidero en la disposición común que regula el procedimiento a seguir para la sustanciación y aprobación de las jubilaciones prematuras consideradas por voluntad de las partes bajo la naturaleza de casos especiales y así lo dispone expresamente el punto 4.1.4 literal b), del plan de beneficios que señala: ‘…Las jubilaciones de este tipo serán manejadas como casos especiales basados en la conveniencia de la Empresa y deberán ser aprobadas por el (los) Comité(s) que establezca el Directorio de petróleos de Venezuela, S. A…’, en concordancia con la definición de fecha efectiva de jubilación que regula expresamente en su numeral 2º) la Empresa apruebe la jubilación prematura, a su discreción.

Por tanto, resulta determinante por parte de la empresa el estudio de las circunstancias específicas que, a su juicio, concluyan la conveniencia y pertinencia de la aprobación o no del beneficio, puesto que no se está en presencia de la redacción de una cláusula de carácter declarativo, como en el caso de las jubilaciones a la fecha normal, sino que para este sector de las prematuras, a discreción del trabajador, presupone un requisito guiado por la soberana apreciación de la demandada y, ante su ausencia, no se configura la consecuencia jurídica de la aprobación de la jubilación in commento.

En virtud de las consideraciones que anteceden, se desestima el estudio de la presente denuncia. Así se decide.” (…) (Subrayado y Negritas de este Tribunal Superior)

En el caso bajo análisis observa este Tribunal de Alzada que el demandante para la fecha de la terminación de la relación laboral contaba con 53, 5 meses y 13 días años de edad y con un tiempo de servicio en la empresa 22 años, 02 y 23 días, contando para ello la fecha de inicio y terminación de la relación laboral.

Ahora bien, en atención a lo previsto en la norma transcrita el demandante se encontraba inmerso en uno de los requisitos para optar a la JUBILACION PREMATURA, ya que contaba con más de quince (15) años prestando servicios para la empresa y sumados con los años edad, contaba con setenta y cinco (75) años; sin embargo el extrabajador no cumplió con la carga de probar que dicha jubilación había sido solicitada y que la misma había sido aprobada por el Comité Directivo de PDVSA Petróleo S.A, en consecuencia no resulta procedente en derecho el reclamo del Plan de Jubilación tal y como lo explanó el Juez de la recurrida, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se decide.

Seguidamente, y tomando en consideración la improcedencia del beneficio del Plan de Jubilación para el ciudadano Hermán Boscán Cardazo, igualmente resultan improcedentes los siguientes conceptos PENSIONES DE JUBILACIÓN DEJADAS DE PERCIBIR, PENSIÓN TEMPORAL prevista en el Capítulo XI denominada Pensión Temporal de la Normativa del Plan de Jubilación y BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO prevista en el Capítulo IX literal b) denominada Oportunidad y pagos por concepto de pensión de la Normativa del Plan de Jubilación. Así se decide.

PREAVISO (Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Observa este Tribunal Superior que parte demandante no cumplió con la carga probatorio de demostrar que hubiera sido despedido de manera injustificada, por el contrario de la prueba marcada con la letra “A” denominada participación de despido la cual corre inserta desde el folio 42 al folio 45, fue realizada dicha participación ante el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas; en este sentido y tomando en que dicho concepto no fue objeto de apelación, se declara la improcedencia el mismo. Así se decide.

ANTIGÜEDAD

Para el cálculo de la prestación de antigüedad corresponde tomar en consideración, en primer lugar la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, es decir desde el 21 de octubre de 1981 hasta el 13 de enero de 2004, y en segundo lugar corresponde para el referido cálculo la aplicación del articulo 666 literal “a” ejusdem, es decir, para el periodo comprendido entre el 21/10/1981 al 18/06/1997; y para el periodo comprendido entre 19/06/1997 al 13/01/2004 al la aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Períodos para cálculo
21/10/1981 al 20/10/1982 30 días x salario normal
21/10/1982 al 20/10/1983 30 días x salario normal
21/10/1983 al 20/10/1984 30 días x salario normal
21/10/1984 al 20/10/1985 30 días x salario normal
21/10/1985 al 20/10/1986 30 días x salario normal
21/10/1986 al 20/10/1987 30 días x salario normal
21/10/1987 al 20/10/1988 30 días x salario normal
21/10/1988 al 20/10/1989 30 días x salario normal
21/10/1989 al 20/10/1990 30 días x salario normal
21/10/1990 al 20/10/1991 30 días x salario normal
21/10/1991 al 20/10/1992 30 días x salario normal
21/10/1992 al 20/10/1993 30 días x salario normal
21/10/1993 al 20/10/1994 30 días x salario normal
21/10/1994 al 20/10/1995 30 días x salario normal
21/10/1995 al 20/10/1996 30 días x salario normal
21/10/1996 al 18/06/1997 30 días x salario normal
19/06/1997 al 18/06/1998 60 días x salario integral
19/06/1998 al 18/06/1999 60 días + 2 días Antigüedad Adicional x salario integral
19/06/1999 al 18/06/2000 60 días + 4 días Antigüedad Adicional x salario integral
19/06/2000 al 18/06/2001 60 días + 6 días Antigüedad Adicional x salario integral
19/06/2001 al 18/06/2002 60 días + 8 días Antigüedad Adicional x salario integral
19/06/2002 al 18/06/2003 60 días + 10 días Antigüedad Adicional x salario integral
19/06/2003 al 13/01/2004 60 días + 12 días Antigüedad Adicional x salario integral

En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo 108 ejusdem, se debe calcular en base al salario integral devengado en el mes correspondiente por el trabajador demandante de forma continua y permanente durante la prestación del servicio lo cual constituye el salario normal, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:
 Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x Días Utilidades / 120 meses / 30 días).
 Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x Días Bono vacacional (según lo establece la CCP) / 12 meses / 30 días).
 SALARIO INTEGRAL DIARIO
Salario normal diario + Alícuota de Bono vacacional + Alícuota de Utilidades

En este mismo orden de ideas, establece el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “c”, el cual extiende la antigüedad del trabajador a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, antigüedad esta que será calculada con base a los salarios integrales que devengo el trabajador mes por mes con base a 5 días tal como lo señala el articulo 108 ejusdem. .
De otra parte, de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por el mismo a lo largo de la relación laboral, hecho el cual no ocurrió ya que el demandante se limitó a especificar el último salario devengado por él, y de la inspección judicial realizada por el Juzgado aquo se pudo evidenciar que el actor devengó los siguientes salarios en los periodos que a continuación se describen: 01-01-1999 la cantidad de Bs. 778.700,00, para el 01-12-1999 la cantidad de Bs. 864.400,00, para el 01-12-2000 la cantidad de Bs. 1.011.200,00, para el 01-06-2001 la cantidad de Bs. 1.133.700,00, para el 01-07-2001 la cantidad de Bs. 1.167.900,00, para el 01-03-2002 la cantidad de Bs. 1.279.600,00, para la fecha 01-07-2002 la cantidad de Bs. 1.382.000,00 y para la fecha 01-11-2002 la cantidad de Bs. 01-11-2002.

Ahora bien, en relación a la Antigüedad prevista en el artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, seria de la misma manera contraria a derecho calcularla en base al último salario devengado por la demandante, puesto que de conformidad con lo referido en el artículo en cuestión, se debe calcular en base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y serán calculados 30 días por cada año efectivamente laborado a razón de salario normal.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, por lo que el perito designado deberá trasladarse a la sede de la empresa PDVSA Petróleo S.A, específicamente en el Departamento de Nómina, y en el supuesto caso que la misma no cuenta con dicho departamento se realizará en el departamento que tenga las funciones del Departamento de Nómina, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el mes de Octubre de 1981 mes a mes, hasta el mes de Enero de 2004, debiendo adicionar al salario normal a ellos los montos correspondientes la alícuota correspondiente al bono vacacional conforme lo establece lo establece la Contratación Colectiva Petrolera vigente para el periodo de cálculo, y la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, será calculadas a 120 días, para el periodo de cálculo comprendido entre el 19/16/1997 al 13/01/2004. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause. Y en relación al periodo comprendido entre el 21 de octubre de 1981 hasta el 18 de junio de 1997 serán calculados en base al ultimo salario normal devengado en cada año que se ha de calcular, antes de la entrada de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se establece.

Esta Alzada considera necesario señalar que el demandante apelante centra uno de sus puntos de apelación sobre la designación de un perito quien se dirigirá a la administración de la empresa y en los libros de la empresa va a determinar el monto de las prestaciones sociales, este descontará todo adelanto o anticipo que pudiera evidenciarse de la contabilidad de la empresa, situación la cual la parte actora no está de acuerdo con lo que se ordena descontar por cuanto arguye que la empresa demandada tuvo su oportunidad para traer a juicio lo que a bien considerara haber cancelado, por lo que en atención a tal pedimento procederá a analizar si la experticia ordenada por el a quo, se encuentra bajo los parámetros de la Ley, o si por el contrario viola alguna norma.

En fecha 02 de abril de 2003 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO “Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia. En el presente caso, los puntos que deben servir de base al perito para el cálculo de la diferencia de prestaciones sociales que corresponde pagar a la parte actora, no están mencionados en la recurrida. No se señalan ni en su parte motiva ni en su dispositiva, los fundamentos lógicos sobre la base de los cuales operará el experto. Ahora bien, en cuanto a la forma en que debe ordenarse la experticia complementaria del fallo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

“… En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”

Según lo dispuesto en la norma citada, la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia.

Al respecto, esta Sala de Casación Social sujetándose a la jurisprudencia que ha sido pacífica y reiterada, se pronunció en cuanto a la determinación de los límites de la experticia complementaria del fallo, según sentencia N° 155 de fecha 01 de junio del año 2000, en el cual apuntó:

“Según lo dispuesto en la norma citada la labor del experto debe ser la determinación cuantitativa de la condena, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia. En el presente caso, los puntos que deben servir de base al perito para el cálculo de la diferencia de prestaciones sociales que corresponde pagar a la parte actora, no están mencionados en la recurrida. No se señalan ni en su parte motiva ni en su dispositiva, los fundamentos lógicos sobre la base de los cuales operará el experto.
Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse en el salario para configurar el salario normal establecido en la ley y, decidir así qué monto corresponde pagar a la empresa demandada por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.
Sobre este punto la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:
‘La Sala ha señalado que la indeterminación se produce cuando el juez omite nombrar la cosa sobre que recae la decisión. No obstante en relación con este vicio, igualmente se ha expresado que debe tenerse presente que el fallo es una unidad indivisible, que debe bastarse a sí mismo. Por lo tanto, si en el cuerpo de la sentencia aparecen las menciones que se omitieron en la parte dispositiva no hay que considerarla viciada, por lo que el fallo pronunciado no sería casado, en atención a que la decisión definitivamente firme representa un título ejecutivo y en ella deben determinarse los sujetos activos y pasivos de la condena y el objeto sobre el que ésta recae.
El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, establece:
‘En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos...’.
La Sala, como guía para el tribunal de reenvío que conocerá del presente juicio, en atención a la procedencia de la denuncia antes declarada y a la casación de oficio del fallo recurrido, estima oportuno precisar que cuando el sentenciador hace uso de su facultad de ordenar la experticia complementaria, debe determinar en qué consisten los puntos que servirán de base a los expertos ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, pues su finalidad es completar la decisión integrándose como una parte más. Por lo que la conducta de la alzada, al ordenar la experticia, debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 243, 244 y 249 del Código de Procedimiento Civil.

En sentencias del 12 de agosto de 1953; 31 de marzo de 1981 y 2 de diciembre de 1982, la Sala ha señalado que los expertos no tienen función jurídica, sino actividades técnicas para estimar en dinero los daños que determine el tribunal.

(Omissis) La falta de indicación de las bases precisas de la experticia, haría dificultosa, si no imposible, la revisión de la misma cuando alguna parte reclame que la decisión de los expertos está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesivo o por mínima, puesto que no habría elementos ciertos con los cuales pueda ser confrontado el resultado pericial (Sentencia del 4 de junio de 1965, G.F. No. 48, 20 ETAPA, P. 513).
(Omissis) En cuanto a la violación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la Sala estima que es procedente, por que el tribunal superior ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, sin determinar las bases que servirían a los expertos para realizar sus cálculos, dejando totalmente indeterminada la sentencia, al no indicar a los expertos qué puntos debían tomar en cuenta’.
(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 27 de enero de 1.999).
Esta Sala de Casación Social acoge el criterio de la Sala de Casación Civil transcrito supra, y por tanto considera que al no estar determinados los límites exactos dentro de los cuales operará el experto, la recurrida está delegando en este último, la libre determinación de qué conceptos, en cada caso, serán incluidos como parte del salario normal de cada trabajador demandante, los cuales ni siquiera aparecen discriminados en la parte motiva ni en la dispositiva de la sentencia. Por tal motivo, no puede considerarse determinado correctamente el objeto de condena, y en este sentido, se infringió lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, haciéndose absolutamente necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 eiusdem, a saber la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado, por cuanto el mismo hace inejecutable el fallo impugnado. Por ello esta Sala casa de oficio la sentencia impugnada y, así se resuelve.”

Ahora bien, el Tribunal a quo ordenó realizar una experticia complementaria al fallo cumpliendo con los parámetros que establece la norma a los fines de determinar los montos necesarios para calcular las prestaciones sociales del accionante, así como que de la misma se verificarán las cantidades ya canceladas con el objeto de deducirlas de sus prestaciones sociales, y poder ordenar cancelar al trabajador lo que es procedente en derecho, apelando de esta decisión la parte actora, considera esta Alzada que la parte accionante tuvo su oportunidad en el lapso de promoción de pruebas para utilizar todos los medios probatorios que le otorgan las leyes a los fines de proporcionarle al Tribunal todos los documentos o información necesaria para determinar los montos por él peticionados, es decir, debió haber consignados todos los recibos de pagos de los montos cancelados, así como solicitar experticias e inspecciones en la empresa con el fin de proporcionarle al Juez que fuera a sentenciar la causa todo lo pertinente al respecto, sin embargo y al no constar en actas todo lo necesario para calcular sus prestaciones sociales, el Tribunal en busca de la verdad ordenó realizar dicha experticia objeto de apelación en el presente fallo, con el fin de ordenar cancelar al accionante lo que REALMENTE le corresponda, debiendo por supuesto verificar lo ya cancelado. En sentido la recurrida en el particular segundo de la recurrida dejó establecido que “al monto total que resulte por dichos conceptos, se le deberá descontar toda aquella cantidad de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, tales como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomisos a las que haya tenido acceso el demandante durante la prestación de sus servicios.”

Concluye esta Alzada, que el Tribunal a quo sentenció conforme a derecho por cuanto de lo transcrito anteriormente se evidencia que efectivamente ordenó al experto las deducciones a que hubiere lugar; en consecuencia considera esta sentenciadora que es deber de la empresa descontar lo ya cancelado por algún adelanto ya que de no ocurrir estaríamos en presencia de un enriquecimiento ilícito por parte del trabajador al ser cancelado en demasía, por tales motivos se desestima la denuncia formulada. Así se decide.

VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL (Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Período: 21 de octubre de 2003 hasta 13 de enero de 2004

12.5 días x Bs. 51.390,50 = Bs. 642.381,25

VACACIONES VENCIDAS Y NO DISFRUTADAS (Artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo)

Período: 21 de octubre de 2003

30 días x Bs. 51.390,50 = Bs. 1.541.715,00

Este Tribunal de Alzada en atención al principio “tantum apellatum quantum devolutum” ratifica dichos conceptos y cantidades condenadas por el aquo en su fallo, por no ser los mismos objeto de apelación. Así se decide.

FONDO DE AHORROS

Este Tribunal de Alzada ratifica el concepto de Fondo de Ahorro el cual fuera condenado por el aquo en su fallo por no ser el mismo objeto de apelación por la cantidad de Bs. 1.223.759,67, en consecuencia se ordena la entrega de dicha cantidad más y lo que se capitalice en éste fondo hasta el momento de su retiro. Así se decide.

DAÑO MORAL

En cuanto al Daño Moral se impone la carga de la prueba al trabajador demandante demostrar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, en virtud de los hechos expuestos en su escrito libelar (Confrontar doctrina jurisprudencial sobre carga de la prueba sobre procedencia del daño moral: Maria de Matute contra Colegio Amanecer 17/02/2004, Andine de Ruiz contra ELEBOL 14/09/2004).

En relación al petitum de daño moral solicitado por el trabajador, se verifica el fundamento legal de la acción incoada observamos que el artículo 1.185 del Código Civil, expresamente señala “que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha caudado un daño a otro, esta obligado a repararlo”, la norma in examen contempla una fuente de las obligaciones como lo es el hecho ilícito, definido este de un modo general como “una actitud culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico venezolano, considerado por nuestra jurisprudencia patria, como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho sea objetivo o subjetivo, debiendo constituirse ciertos elementos para que se configure el hecho ilícito, tales como:

1.- El incumplimiento de una conducta preexistente.
2.- La culpa.
3.- El carácter ilícito del incumplimiento culposo.
4.- El daño.
5.- La relación de causalidad.

Por ello, se hace necesario para proceder a la condenatoria o no del daño moral verificar las probanzas aportadas en el tramite del presente asunto, el acaecimiento del hecho ilícito alegado por el trabajador demandante ciudadano Hermán Boscán Cardozo que a su decir fue victima de la demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A, en este orden de ideas, de las pruebas aportadas por el trabajador accionante se puede verificar del caso de marras que no se ha constituido el hecho ilícito y que el mismo fuera probado, no cumpliendo la parte demandante con la carga probatoria impuesta, es decir, pruebas suficientes que configuren la violación a normas legales o contraria al ordenamiento jurídico positivo que configuren un acto ilícito conforme a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil y concatenado con el artículo 1.196 del Código Civil, y aunado a que no puede considerarse el hecho del despido justificado un hecho ilícito, si no por el contrario el mismo constituye un incumplimiento contractual, los cuales tienen carácter indemnizatorio, (criterio acogido de sentencia de fecha: 17-02-2004 MARIA JOSE MENESES AGOSTINI DE MATUTE contra COLEGIO AMANECER, Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia), en consecuencia, se declara improcedente el reclamo por daño moral peticionado por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00) dado que de la probanzas aportadas al presente expediente no se lograron constatar hechos que dirimiera este punto controvertido, por lo que resulta improcedente el mismo tal como lo realizó el juez de la recurrida. Así se decide.

FONDO DE AHORRO DEL PLAN DE JUBILACIÓN

En atención a tal pedimento, lo cual fue objeto de apelación por parte de la demandante, observa esta sentenciadora que dicho fondo es de carácter contributivo, aunado al hecho que el actor tenía la carga de probar si efectivamente que era un trabajador que se encontraba afiliado a este Plan de Jubilación.

Dado que si bien este fondo de ahorro se encontraba formado por una cantidad de dinero aportada por la empresa y por el trabajador, no es menos cierto que el ciudadano Hermán Boscán Cardozo tenía la carga de probar que contaba requisitos de carácter concurrente a saber; que su cuenta individual, que no había manifestado la voluntad de retirase o de cesar con sus derechos y obligaciones como trabajador afiliado a tal Plan que ofrece la empresa PDVSA Petroleo S.A o que cuente con una cantidad de dinero a su favor, razón por la cual al no cumplir con dicha carga probatoria se declara improcedente este concepto. Así se decide.

Todos y cada uno de los conceptos reclamados por el Ciudadano Hermán Enrique Boscán a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A ascienden a la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 92 CÉNTIMOS (Bs. 3.407.855,92), es decir, el equivalente en bolívares fuertes a TRES MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES FUERTES CON 86 CENTIMOS (Bs. 3.407,86), más lo que resulte de la experticia complementaria ordenada por esta Alzada con respecto a la Antigüedad.

Así mismo, se ordena el pago de los INTERESES MORATORIOS sobre el monto condenado, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, bajo los siguientes parámetros: a) serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, es decir, desde el 13 de enero de 2004 hasta el 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a una tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, b) Y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses. Así se decide.

Se ordena la CORRECCIÓN MONETARIA de la cantidad condenada más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo al respecto de la Antigüedad, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En virtud de ello se declara sin lugar la apelación de la parte actora y sin lugar la apelación de la parte demandada, confirmando así la sentencia recurrida. Así se decide.

Ahora bien, en lo relativo a la condena en costas tanto a la parte demandante recurrente ciudadano Hermán Boscán Cardozo como a la demandada sociedad mercantil PDVSA Petróleo S.A, este Tribunal de Alzada en atención a criterio establecido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 172 de fecha 26 de Abril de 2004, a su vez acogido por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01126 con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini expresó:

(…) “Finalmente, es de advertir que a juicio de esta Sala en los procesos en los cuales la República sea demandada y la parte actora resultare totalmente vencida, procede su condenatoria en costas con base en lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en sentencia N° 172 de fecha 18 de febrero de 2004, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.701, del 26 de abril de 2004, la Sala Constitucional estableció con relación al privilegio que prohíbe la condenatoria en costas a la República y otros entes jurídico-públicos, que “…Omissis… cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas , obtienen sentencia favorable, no puede condenarse en http://www.tsj.gov.ve/search4/oop/qfullhit2.htw?CiWebHitsFile=%2Fdecisiones%2Fspa%2Fmarzo%2F00671%2D150306%2D2001%2D0061%2Ehtm&CiRestriction=%40Contents+carrasquero+near+voto+salvado+near+costas&CiBeginHilite=%3Cb+class%3DHit%3E&CiEndHilite=%3C%2Fb%3E&CiUserParam3=/search4/buscar.asp&CiHiliteType=Full - CiTag3#CiTag3 costas a su contraparte, así ellos hayan dado pie a las demandas en su contra. Esta declaración, la hace con efectos ex nunc, es decir, a partir de la fecha del presente fallo, el cual debe a su vez ser publicado en de de Venezuela. Así, finalmente, se decide…”.
Posteriormente, mediante sentencia No. 3613 del 6 de diciembre de 2005, la referida Sala, integrada por algunos magistrados diferentes a los que la conformaban para la fecha en que dictó la decisión N° 172, ratificó el criterio que se analiza. Sin embargo, en dicha sentencia aparece un voto salvado suscrito por el Magistrado Francisco Carrasquero López, en el cual se expresó que “(…) La prerrogativa procesal de la República y de los entes que gozan de tal privilegio, relativa a la exención de la condena en costas , cuando su contraparte sí puede ser condenada a ello, ha sido establecida por el legislador con la finalidad de atender al interés general existente en que la República y los entes que conforman la organización del Estado, no vea limitada la defensa de sus intereses, que son, en definitiva expresión del interés general, con las consecuencias gravosas que implica el eventual vencimiento en los juicios que incoare, para la protección de sus bienes y derechos. Lo anterior, por sí mismo, justifica el aludido privilegio procesal y la diferencia de trato normativo que la ley le otorga, el cual engarza con el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa y el servicio de los intereses generales a que éstos responden y, por ello, constituye un fundamento constitucionalmente admisible. Así las cosas, no cabe duda que la exención a la condena en costas de que disfrutan y otros entes públicos que gozan de dicho privilegio procesal, en nada contradice al artículo 21 de la Constitución , por cuanto, el trato diferente responde a un fin constitucionalmente válido, además, la exención aludida resulta coherente y proporcional con el fin perseguido y la singularización se encuentra perfectamente delimitada en cada una de las leyes que así lo prevé. Por consiguiente, no resulta una desigualdad injustificada, que la República y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio sí puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos. Por las razones expuestas, quien suscribe considera que debe modificar el criterio establecido en el fallo nº 172 del 18 de febrero de 2004, caso: Alexandra Margarita Stelling Fernández, antes referido, en virtud de que la posibilidad de modificar el criterio previamente adoptado constituye una exigencia ineludible de la propia función judicial que ejerce esta Sala como máximo y último interprete de la Constitución, cuando aquél se considera posteriormente erróneo, ya que esta Sala está sujeta a la Constitución y la ley, no al precedente judicial…”.
Expuesto lo anterior, visto que el presente caso se refiere a una demanda incoada contra la República por órgano del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), ente que goza del citado privilegio, y en atención al criterio establecido en la sentencia N° 172 de fecha 26 de abril de 2004, antes comentada, esta Sala se abstiene de imponer el pago de costas a la parte perdidosa en este juicio. Así se declara.” (…)

Por lo antes transcrito se abstiene este Tribunal Superior de condenar en costas a la parte demandada perdidosa por estar inmersos intereses de la república condición la cual arropa a la parte demandante recurrente para no desmejorar su condición y en aras de salvaguardad la igualdad de las partes en el proceso. Así se decide.

Por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

1°) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2°) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales, jubilación y otros conceptos laborales sigue el ciudadano HERMAN ENRIQUE BOSCAN CARDOZO en contra de la sociedad mercantil PDVSA, PETRÓLEO S.A., antes identificadas.

4°) SE CONFIRMA el fallo apelado.

5°) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a las partes recurrentes.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, a los cinco (5) días del mes de junio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
JUEZ SUPERIOR,

LIDSAY MEDINA PORRAS.
LA SECRETARIA

MARIA LAURA CORONA VARGAS

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y cincuenta y seis minutos de la tarde (03:56 p.m) quedando anotada en el SISTEMA IURIS 2000 bajo el No. PJ014208000108
LA SECRETARIA

MARIA LAURA CORONA VARGAS

VP01-R-2007-001154